ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA 7/6/2010

Transcrição

1 RECTE.: GIOVANA RORIZ RECDO.: DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA O SR. DESEMBARGADOR MANOEL ALVES RABELO (PRESI- DENTE):- Transfiro a presidência para o Eminente Desembargador Arnaldo Santos Souza em virtude do meu impedimento. O SR. DESEMBARGADOR ARNALDO SANTOS SOUZA (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):- Concedo a palavra ao Eminente Relator para proferir relatório e voto. R E L A T Ó R I O O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA (RELATOR):- Cuida-se de Recurso Administrativo formulado por Giovana Roriz - ocupante do cargo efetivo de agente de serviços básicos - em face da decisão de fls , proferida pelo Eminente Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de pagamento de diferença salarial decorrente do exercício, em desvio de função, do cargo de escrevente juramentado da Comarca de João Neiva. Sustenta a recorrente, em síntese, que É pacífica e sedimentada a jurisprudência dos Tribunais Pátrios no sentido de que reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus à diferença de re

2 muneração referente ao cargo que ocupa (...) (fl. 56). Às fls , consta decisão do Eminente Desembargador Manoel Alves Rabelo, indeferindo o pedido de reconsideração. É o relatório. Peço dia para julgamento. V O T O O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA (RELATOR):- Cuida-se de Recurso Administrativo formulado por Giovana Roriz - ocupante do cargo efetivo de agente de serviços básicos - em face da decisão de fls , proferida pelo Eminente Desembargador Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, que indeferiu o pedido de pagamento de diferença salarial decorrente do exercício, em desvio de função, do cargo de escrevente juramentado da Comarca de João Neiva. Sustenta a recorrente, em síntese, que É pacífica e sedimentada a jurisprudência dos Tribunais Pátrios no sentido de que reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus à diferença de remuneração referente ao cargo que ocupa (...) (fl. 56). Da análise dos autos, não obstante as divergências existentes em torno da matéria, entendo que o funcionário público, ainda que em desvio de função, tem direito apenas aos vencimentos do cargo em que esteja efetivamente investido. Neste ponto, imperioso se faz distinguir cargo e função pública, como componentes da organização legal do serviço público. Com efeito, o cargo se con-

3 substancia no "lugar instituído na organização do funcionalismo, com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma da lei" (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 13ª ed. RT, p. 348/349). Já a função se refere à atribuição ou ao conjunto de atribuições que a Administração Pública outorga ao agente público. O desvio de função, por sua vez, constitui-se em figura anômala do serviço público e, como tal, a meu sentir, não confere, de forma ampla e irrestrita, direito ao servidor que se encontra nesta situação. Os direitos concernentes à prestação do serviço são inerentes ao cargo, sem o que perdem o seu embasamento legal. Exceção à regra só deve ocorrer em hipóteses pontuais, como, por exemplo, decorrentes do exercício de função por determinado período, reconhecida posteriormente irregular pela própria administração, ou ainda em situações breves, de onde se pode vislumbrar circunstância fática emergencial e irremediável. No caso em exame, observo que houve verdadeira tolerância quanto à permanência da servidora no cartório do 2º Ofício da Comarca de João Neiva, situação apta a afastar o direito ao percebimento da diferença salarial. Proceder ao pagamento de diferença salarial ao longo de cinco anos, seria o mesmo que reconhecer o direito da servidora de se manter em cargo ao qual não foi regularmente investida, tornando letra morta o postulado constitucional da acessibilidade aos cargos públicos por meio de concurso. O fato é que existem meios específicos para o provimento de cargos, dentre os quais não se enquadra o desvio de função. É de se ressaltar, ainda, que, nos termos da Súmula 339, do Supremo Tribunal Federal "não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legisla-

4 tiva, aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia". Esta, aliás, a posição do Supremo Tribunal Federal, que vem entendendo não ser devida indenização ao servidor que se encontra em desvio de função: "EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRA- VO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DI- REITO ADQUIRIDO À PERCEPÇÃO DE VENCIMEN- TOS DE CARGO SUPERIOR. NÃO EXISTÊNCIA. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II, DA CB/88. ERRO MATERIAL NO JULGADO. INEXIS- TÊNCIA. 1. A Constituição do Brasil não admite o enquadramento, sem concurso público, de servidor em cargo diverso daquele que é titular. Não há direito adquirido à incorporação de vencimentos de cargo exercido de maneira irregular, em afronta às exigências contidas no artigo 37, inciso II, da Constituição de Precedentes da Corte. (omissis)" (REAgRED /SP, Rel. Min. Eros Grau, DJ 22/06/2005, grifos deste voto). "EMENTA: Fere o princípio inscrito no art. 37, II, da Constituição Federal, a atribuição, independentemente de concurso público, dos vencimentos de cargo superior que haja desempenhado, por desvio de função, o servidor." (RE nº /SP, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 14/06/2000). Ao contrário do que consta do primeiro precedente acima transcrito, a situação concreta não se

5 traduz formalmente na investidura em novo cargo, mas significa o reconhecimento de atributo essencial a ele inerente, qual seja, o da remuneração. Permitir a sua percepção, apenas por não se fazer acompanhar de mudança na denominação do cargo, seria, segundo penso, esvaziar o mandamento do artigo 37, II, da Constituição Federal, comprometendo-lhe, desenganadamente, a substância. Assim, tenho que o desvio de função, no caso, não tem o condão de gerar pagamento de diferença salarial, razão pela qual entendo correta a decisão proferida pela Presidência do Tribunal de Justiça, até porque fundamentada na impossibilidade orçamentária de se fazer frente à presente despesa, que gira em torno de R$ ,00 (cem mil reais). Ante o exposto, nego provimento ao recurso. É como voto. V O T O S O SR. DESEMBARGADOR CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL:- Acompanho o voto do Eminente Relator. PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBAR- GADORES:- JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS; CARLOS ROBERTO MIGNONE.

6 D E C I S Ã O Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: à unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator. jvs.