INCONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA DE COTAS DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS QUESTÕES POLÍTICAS, SOCIAIS E LEGAIS*

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1 INCONSTITUCIONALIDADE DO SISTEMA DE COTAS DAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS QUESTÕES POLÍTICAS, SOCIAIS E LEGAIS* *LAURA FIGUEIREDO advogada, pós graduada em Ciencias Políticas y de La Administración pela Universidad de Barcelona(ES), especialista em Direito Tributário pela Unisul(SC), pós graduanda em Direito do Estado (Faculdade Social da Bahia), Presidente do Instituto Sergipano de Direito do Estado. 1- ESBOÇO HISTÓRICO POLÍTICO DA QUESTÃO ÉTNICA E SOCIAL A política social de inserção de classes menos favorecidas no âmbito sócioeconômico do país tem origem na escravidão dos tempos do descobrimento do Brasil. Sem muitas delongas sobre o tema, os negros vindos da África eram comerciados para utilização como força de trabalho não remunerada aos grandes detentores de latifúndios da nação. Igualmente, e em tempo posterior, os brancos pobres e índios, não tiveram melhor sorte, sofrendo os mesmos reveses dos escravos negros. No decorrer da história do Brasil, o que se viu, conjuntamente ao subdesenvolvimento nacional, foi a discriminação desses povos que, não progredindo para deixar a origem pobre e escravizada, não conseguiram inserir-se na sociedade, em virtude do analfabetismo, falta de condição financeira, enfermidades, exclusão e esquecimento. Com o crescimento populacional, cresceu também o número de segregados, porém sua amplitude se sustentou, e muito, pelo subdesenvolvimento do país, economia deficiente, corrupção, falta de investimento em educação, dentre outras área de ordem pública estatal. Hoje, não se pode dizer que apenas o negro está, em sua maioria, nas classes mais baixas da sociedade, mas todos aqueles, de qualquer raça, que sofrem com o descaso político e vivem à margem da sociedade. Para tentar diminuir o desastre social criado pela sucessão de governos inertes, o governo federal aprova leis de política pública social que mais parecem

2 remendos legais, cujo objetivo, por muitas vezes, são mais eleitoreiros e paliativos, que propriamente para a construção de uma sociedade mais justa e igualitária. A falta de vontade política em investir na educação de base de qualidade tem como conseqüência a instituição, por exemplo, da recente política de cotas, onde o requisito para a aprovação passa longe do antigo sistema de aprovação por pontuação e recai no subjetivo critério da origem do candidato. O que se verifica, na prática, é uma nova era de segregação racial e social: brancos de um lado e negros, pardos e índios de outro, bem como os alunos de escolas públicas e, na outra fatia os alunos de escolas particulres concorrendo de forma separada no mesmo concurso para os mesmos cursos. Daí advêm alguns problemas: primeiro, o de admitir-se que a escola pública, sem o sistema de cotas, está fadada ao insucesso e seus alunos não têm condição alguma de serem aprovados. De outro, os grupos étnicos cotistas são inferiores aos demais, com a mesma conseqüência do problema anterior. Ainda há de se avaliar que não há ciência biológica ou médica que indique qual a raça de determinada pessoa, sendo essa seleção feita apenas de forma visual. Assim, verifica-se que a questão é estritamente subjetiva e muito mais de formação intelectual da sociedade do que um sistema científico objetivo de separação de raças. Além disso, nunca houve comprovação empírica de que alguma raça seja inferior ou superior a outra, razão pela qual o sistema de igualdade e isonomia social é o utilizado pela esmagadora maioria das nações mundiais, em suas Constituições e legislações extravagantes. Nesse diapasão, passa-se a analisar os pontos subseqüentes onde encontramos a transgressão a normas constitucionais na aplicação do sistema de cotas sociais e raciais. 2- DA QUEBRA DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E ISONOMIA É certo da a Carta Magna propugna que é dever do Estado dar educação a todos os cidadão, indistintamente. Nessa esteira de normas, a Constituição Federal acolhe os Princípios da Igualdade e Isonomia como forma de tratamento uniforme a todos aqueles cidadãos subordinados aos seus dispositivos. Assim, evita-se que as discriminações de outrora possam se sobrepor ao real Estado Democrático de Direito insculpido na Carta Maior de Assim, o art. 3 da Constituição Federal dispõe:

3 Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. De igual forma, vejamos o disposto no art. 5, caput e inciso XLII do mesmo diploma legal: Art 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: (...) XLII a prática do racismo é inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, nos termos da lei. Da interpretação conjunta dos artigos citados, temos que a igualdade de tratamento a todos os cidadãos, em qualquer condição que ele esteja, constitui-se em corolário, inclusive, para a interpretação dos demais dispositivos legais, seja constitucional ou infraconstitucinal. Tanto é assim, que a Constituição Federal é estudada de forma a integrar suas normas, onde nenhum princípio se sobreponha em relação a outro e que a exceção de qualquer norma tenha como justificativa uma questão de relevância a ser resolvida. Explica-se, nos dizeres do professor Alexandre de Moraes: A igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama. O princípio da igualdade consagrado pela constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador ou ao próprio executivo, na edição respectivamente, de leis, atos normativos e medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente diferenciados a pessoas que encontram-se em situações idênticas. Em outro plano, na obrigatoriedade ao intérprete,

4 basicamente a autoridade pública, de aplicar a leis e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de sexo, convicções filosóficas ou políticas, raça, classe social. A desigualdade na lei se produz quando a norma distingue de forma não razoável ou arbitrária um tratamento específico a pessoas diversas. Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos. (DIREITO CONSTITUCIONAL, 23 ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 37) Nesse diapasão, e confrontando com o caso em exame, temos que, para que a medida de reservas de vagas a estudantes de escolas públicas e por razões étnicas deve obedecer a critérios justos e razoáveis que justifiquem tal política, sob pena de inconstitucionalidade por afronta aos princípios da Isonomia e Igualdade. É dizer, que a distinção realizada pela norma deve se basear em parâmetros que a lei possa recepcionar pois, caso contrário, sua inconstitucionalidade é flagrante. Assim já ocorreu com leis e atos normativos que distinguiam homens e mulheres, sem que tal distinção fosse fundamentada em critério rigoroso e que demonstrasse a necessidade de separação dos sexos. Até mesmo a distinção por idade, como também já foi o caso de concurso público (ex. concurso para magistratura) declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Ora, o concurso vestibular, onde a classificação se dá por critério único de PONTUAÇÃO teve seus princípios quebrados quando, sem qualquer fundamentação jurídica, instituiu-se o sistema de cotas para reservar de vagas para estudantes provenientes de escolas públicas e negros, pardos e índios (autodeclarantes dessas raças). Assim vejamos: o que difere esses alunos dos demais? Qual o critério objetivo ou subjetivo que distingue os alunos da escola particular daqueles de escola pública ou dos alunos branco dos de cor negra ou dos índios? Para a verificação desse critério de separação de vagas, a análise pode passar por ponto histórico escolar de cada candidato. O que os coloca em igualdade para prestarem o concurso vestibular é o fato de estarem cursando o ensino médio ou o terceiro ano e terem cumprido toda uma estrutura educacional estipulada pelo

5 MEC. E esse deve ser o único requisito a ser exigido para tal concurso, já que qualquer outro desigualaria os iguais por pura falta de rigor científico. É dessa forma, inclusive, que entende o STF, como se transcreve a seguir: CONCURSO PÚBLICO EXAME PSICOTÉCNICO E PRECONCEITO quando a lei do Congresso prevê a realização de exame psicotécnico para ingresso em carreira do serviço público, não pode a administração travestir o significado curial das palavras qualificando como exame a entrevista em cláusula, de cujos parâmetros técnicos não se tenha notícia. Não é exame, nem pode integrá-lo, uma aferição carente de qualquer rigor científico, onde a possibilidade teórica do arbítrio, do capricho e do preconceito não conheça limites (STF RExtr nº /MG 2º T Rel. Francisco Resek, Diário da Justiça, Seção I, 18 dez. 1987, p ) Ou seja, verifica-se que a distinção injustificada ou ainda justificada de forma inócua não deve se revestir de constitucionalidade, já que a isonomia e igualdade de tratamento são princípios auto-aplicáveis. Nesse diapasão e dentro da discussão da distinção pela raça e origem escolar, salienta-se que estes não constituem critérios técnicos para a reserva de vagas onde, como fica comprovado pelo resultado dos concursos vestibulares, a grande maioria dos alunos cotistas têm pontuação inferior a dos alunos nãocotistas e estes, por sua vez, não foram considerados aprovados, ainda que com pontuação superior, conforme se exige no concurso vestibular. Essa falta de critério técnico é que macula o certame e é inaceitável dentro dos limites de interpretação da norma constitucional. Nesse sentido, colacionam-se outros julgados do Supremo Tribunal Federal: Essência do princípio da igualdade o princípio isonômico revela impossibilidade de desequiparações fortuitas ou injustificadas (STF 2º T Ag. Instr. Nº /SP Rel. Min. Marco Aurélio, Diário de Justiça, Seção I, 3 abr. 1998, p. 45) Princípio da Igualdade e finalidade o princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica

6 suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público deve ser considerado, em sua precípua função de obter discriminações e de extinguir privilégios (RDA55/114), sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei que opera numa fase de generalidade puramente abstrata constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador importará ao ato estatal por ele elaborado e produzido à eiva de inconstitucionalidade. (STF Pleno MI nº 58/DF Rel. p/ Acórdão Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 19 abr. 1991, p ) Igualdade e concurso público A igualdade perante a lei é sem distinção de qualquer natureza (Constituição Federal. Art. 5º) vedado ao Poder Público criar distinção entre brasileiros (art. 19, III), proibindo-se a diferença de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (art. 7, XXX, c/c art. 39, 2º). Precedentes desta Corte, REsp nº 289- RS, MG e REsp nº DF (STJ 1º T RMS nº /RS Rel. Min. Garcia Vieira. Diário da Justiça, Seção I, 9 mar ementário STJ, nº 5/53) Ainda nesse sentido, é válido transcrever a decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em caso idêntico, onde se concluiu pela inconstitucionalidade de lei estadual que instituía o sistema de cotas pelo critério étnico: ADMINISTRATIVO CONCURSO PÚBLICO RESERVA DE VAGAS PARA AFRO-BRASILEIROS INDÍCIO DE DISCRIMINAÇÃO RACIAL

7 VEDAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL É este o sentido que tem a isonomia no mundo moderno. É vedar que a lei enlace uma conseqüência a um fato que não justifica tal ligação. É o caso do racismo em que a ordem jurídica passa a perseguir determinada raça minoritária, unicamente por preconceito às classes majoritárias. Na mesma linha das raças, encontra-se o sexo, as crenças religiosas, ideológicas ou políticas, enfim, uma série de fatores em que os próprios textos constitucionais se incumbem de tornar proibidos de diferenciação. É dizer, não pode haver uma lei que discrimine em função desses critérios (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Atual, 1999, /182) (Arguição de Inconstitucionalidade em apelação Cível em Mandado de Segurança n/ , rel. Des. Luiz César Medeiros) No mesmo sentido, em todo o Brasil os tribunais estão, mesmo que de forma não unânime, entendendo pela inconstitucionalidade do sistema de cotas que se implementou nas universidade públicas, sempre fundamentando suas decisões na quebra do Princípio da Igualdade e Isonomia. Interessante ressaltar também que algumas dessas decisões, dependendo da procedência do processo de origem, argumenta ainda acerca da infração ao Princípio da Proporcionalidade e Razoabilidade, já que algumas universidade do país instituíram o sistema de cotas atingindo 50% das suas vagas em todos os cursos ofertados pela universidade, o que transforma o sistema de reserva de vagas desproporcional e em flagrante prejuízo aos demais candidatos que não podem participar do sistema de cotas. 3- DO PRINCÍPIO DO MÉRITO - QUALIFICAÇÃO POR MAIOR PONTUAÇÃO PARA APROVAÇÃO NO CONCURSO VESTIBULAR O concurso vestibular, como qualquer outro concurso público, tem esteio no sistema de mérito. Ou seja, o candidato aprovado é aquele que obtém maior pontuação dentre as provas que se submete. Essa pontuação é o reflexo do maior conhecimento acerca das matérias propostas e, de forma objetiva, a pontuação dá a classificação daqueles que se submeteram ao certame e foram melhor avaliados.

8 Essa ainda é a única fórmula, em qualquer tipo de concurso, de concorrência válida, já que prova apenas e tão somente a capacidade intelectual de cada candidato. Para tanto, é necessário apenas que estes candidatos estejam em igualdade de condições, sendo, então, requisito válido, o cumprimento dos anos escolares de ensino médio e fundamental. Qualquer outro requisito é flagrantemente ilegal, já que desiguala os iguais. A partir daí temo o problema mais grave do sistema de cotas. Com a estipulação desta medida, quer-se, na realidade, mascarar o fracasso do ensino público. Ora, política social não se faz desigualando os cidadãos ou, ainda, sacrificando parte da sociedade em prol de outra. Como já afirmado, a incompetência política não pode ser responsabilidade dos cidadãos justos. O que se verifica, além da inconstitucionalidade aqui alegada, é o mascaramento do descumprimento dos arts. 205 e seguintes da Constituição Federal que, inclusive, aduz acerca da capacidade individual de cada aluno. Vejamos: Art. 208 O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: (...) V acesso aos níveis mais elevados do ensino, da pesquisa e da criação artística, segundo a capacidade de cada um.(grifo nosso) Se um aluno de escola pública não tem condição de adentrar aos bancos superiores de ensino, certamente, no Brasil, isso se deve à falência e falta de investimento nas escolas públicas de base, deixando essa parte da sociedade à míngua da educação e sem qualquer condição de ser aprovado em concursos vestibulares. Igualmente ocorre com os negros, pardos e índios, que mais ocupam as escolas públicas que as particulares e têm o mesmo revés do primeiro grupo. Ora, uma análise bem simples deve ser posta: por que os alunos negros de escola particular não têm direito a concorrer à vaga de cotista? A resposta é simples e cristalina: é porque o critério utilizado pelas universidades tenta, a qualquer custo, patrocinar o terrível sistema de ensino público dos níveis médio e fundamental colocando os alunos sem qualificação conseqüência da péssima qualidade de ensino e não propriamente da capacidade intelectual de cada aluno ocupando os cursos do ensino superior, mesmo que sua pontuação não seja suficiente para tanto, agrupando-se em seu próprio grupo, concorrendo entre si, como se dessa forma estaria promovendo a igualdade social.

9 Definitivamente a fórmula está incorreta. E o que é pior: é inteiramente inconstitucional. Os alunos das escolas particulares foram preteridos, mesmo com pontuação maior que os candidatos das escolas públicas e, se era para segregar os que não têm chance de concorrer a uma vaga na uniersidade, então teremos que agregar a este grupo, os próprios alunos das escolas particulares que não obtiveram tamanha pontuação e ficaram de fora, inclusive, da pré-classificação. Desse contexto, imagine o grande problema legal e social que as universidades estão criando para todo o Estado?! 4- DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E RESERVA LEGAL A Constituição Federal, em seu art. 5, II, dispõe acerca do Princípio da Legalidade: Art 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: (...) II Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Nesse contexto, deve-se ressaltar que o Princípio da Legalidade está relacionado ao Princípio da Reserva Legal, sendo aquele mais abrangente que este. Segundo o professor Alexandre de Moraes, O princípio da legalidade é a abrangência mais ampla do que o princípio da reserva legal. Por ele fica certo que qualquer comando jurídico que impõe comportamentos forçados há de provir de uma das espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional. Por outro lado, encontramos o princípio da reserva legal. Este opera de maneira mais restrita e diversa. Ele não é genérico e abstrato, mas concreto. Ele incide tão somente sobre os campos materiais especificados pela Constituição. Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir tratamento de matéria exclusivamente pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo. (Constituição do Brasil Interpretada, 6 ed. Atlas: São Paulo, 2006, p. 200)

10 No campo da política pública nacional, deve-se seguir a regra acima exposta, ou seja, tal política deve obedecer tanto ao princípio da legalidade quanto ao princípio da reserva legal, somente podendo o Legislativo editar normas de aplicação dessas políticas. As universidades públicas estão implementando o sistema de cotas por meio de Resoluções internas. Porém, como se trata de matéria reservada ao legislativo federal, não poderia a instituição de ensino dispor sobre a reserva de vagas. Ademais, é certo afirmar que a universidade não pode dispor dessas vagas pois não é de sua competência interna, apesar da autonomia que detêm, já que, inclusive, é matériade interesse público. As universidades federais estão sujeitas a leis federais tanto no campo administrativo quanto financeiro. Vejamos a decisão do Tribunal Regional Federal da 40ª Região que se assemelha ao tema: REGRAS DE CONDUTA E RESOLUÇÃO Só a lei pode editar regras de ação positiva (fazer) ou negativa (deixar de fazer ou abster-se), em obediência ao princípio da legalidade. É inconstitucional, por não apoiada em substrato legal próprio, a Resolução 136/87, do Concine, que impõe penalidades, decorrentes de ausência de etiqueta de controle de fitas de videocassete comercializadas. (TRF 4ª Região 6ª T. REO n /SP Rel. Juíza Marli Ferreira, Diário de Justiça, Seção II, 13 dez. 1995, p ) Portanto, quando a universidade dispõe sobre a política de distribuição dessas vagas sem que lei federal exista, está afrontando a Constituição Federal e usurpando poder, razão pela qual deve-se ter como ilegal e inconstitucional as resoluções que dispões sobre a distribuição de vagas nas universidades públicas. CONCLUSÃO A matéria sobre o sistema de cotas nas universidades públicas no Brasil ainda está longe de ser tema pacífico. O que se percebe nas decisões dos tribunais de todo o país é a não unanimidade de votos, tornando o tema ainda mais polêmico. O Supremo Tribunal Federal está debatendo o tema, tendo havido, em março de 2010, audiência pública, reunindo representantes de entidades e órgãos

11 públicos e privados para discutir a questão e dar suas fundamentações históricas, legais e institucionais sobre a reserva de vagas sociais e raciais. Mesmo que o STF venha a decidir num futuro próximo sobre a (in)constitucionalidade do sistema de cotas, certamente sua decisão, qualquer que seja, ainda será amplamente discutida, dada a complexidade do tema. Essa complexidade passa pelos debates políticos, sociais, históricos e legais e, talvez, o debate legal seja o menos complexo, com menos vieses, de mais fácil resolução. O certo é que, se a escola pública tivesse um ensino de qualidade, talvez essa questão de cotas passasse despercebido pela sociedade e pelas instituições. Ora, não basta somente dar acesso à educação, também é dever do Estado proporcionar a qualidade do ensino, qualificar professores, estruturar as escolas, para que seus alunos tenham as mesmas condições intelectuais que os alunos de escola particular. Isso é flagrante quando confrontamos os alunos negros de escola pública e particular. Somente os primeiros têm acesso ao sistema de cotas. Obviamente isso decorre do seu nível de escolaridade e não da cor da sua pele. Assim, o próprio Estado dá o seu atestado de incompetência política e de falência do ensino público no país. O que se espera é que os próprios alunos cotistas também percebam isso e lutem pelos seus direitos. Que o acesso facilitado pelo sistema de cotas deixe de ser política pública, ainda que inconstitucional, para se tornar politicagem pública patrocinando as próximas eleições.