REVISÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

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1 REVISÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS Em prol do melhor benefício TEORIA E PRÁTICA

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3 WLADIMIR NOVAES MARTINEZ Advogado especialista em Direito Previdenciário TAÍS RODRIGUES DOS SANTOS Advogada, especialista em Direito Previdenciário, Cursando MBA de Prática Previdenciária na Faculdade Legale, Membro da Diretoria do Instituto dos Advogados Previdenciários-IAPE e Membro efetivo da Comissão do Jovem Advogado da OAB/SP REVISÃO DOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS Em prol do melhor benefício TEORIA E PRÁTICA

4 R EDITORA LTDA. Todos os direitos reservados Rua Jaguaribe, 571 CEP São Paulo, SP Brasil Fone (11) Junho, 2015 Produção Gráfica e Editoração Eletrônica: RLUX Projeto de capa: FABIO GIGLIO Impressão: DIGITAL PAGE Versão impressa LTr ISBN Versão digital LTr ISBN Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil) Martinez, Wladimir Novaes Revisão dos benefícios previdenciários : em prol do melhor benefício : teoria e prática / Wladimir Novaes Martinez, Taís Rodrigues dos Santos. São Paulo : LTr, Benefícios (Direito previdenciário) 2. Direito previdenciário Brasil 3. Pevidência social Leis e legislação Brasil I. Martinez, Wladimir Novaes. II. Título CDU-34: (81) Índice para catálogo sistemático: 1. Brasil : Benefícios previdenciários : Direito previdenciário 34: (81)

5 Agradecimentos Agradeço em especial a minha mãe, Marlene, que me apoiou sempre, mesmo diante de todas as dificuldades da vida, me incentivou a estudar e nunca desistir dos sonhos, me auxiliou nas decisões mais difíceis e continua comigo em todos os momentos. Gostaria de externar o meu imenso agradecimento ao meu amado pai, Cláudio, que sempre me incentivou a leitura desde os meus primeiros passos, por toda educação, carinho e dedicação empenhada. Também externizar a minha gratidão por todo apoio e incentivo do meu amigo Dr. Milton, que acreditou no meu trabalho desde o início da minha carreira na advocacia. Não poderia também deixar de agradecer a minha madrinha Nancy, que me acompanha há anos e sempre com todo zelo e carinho votando pela minha felicidade. Minha eterna gratidão ao IAPE Instituto dos Advogados Previdenciários de São Paulo, pois sem ele não teria a oportunidade de contínuo aperfeiçoamento profissional e aproximação de amigos tão maravilhosos, dentre eles: Hélio Gustavo Alves, Wladimir Novaes Martinez, Luciana Moraes de Farias, Éderson Ricardo Teixeira, André Luiz Marques, Juçara Aparecida Rosolen dos Santos, Edson Alves dos Santos, as minhas mais sinceras homenagens. Dedicatória À minha mãe maravilhosa em todos os sentidos, que sempre me incentivou a escrever um livro, me apoiou e entendeu minha ausência desde a minha fase de estagiária com todo amor do mundo; Ao meu pai tão amado, meu gorducho, meu verdadeiro herói que desde quando pequena me presenteou com muitos livros e orientou a sempre estudar muito com todo amor e carinho do fundo do meu coração, este é o meu melhor presente; Ao meu irmão Júnior, que muito me apoia e auxilia na minha carreira e progresso profissional. Aos meus amigos e professores, em especial Prof. Wladimir Novaes Martinez e Éderson Ricardo Teixeira, por todo incentivo e participação nesta obra.

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7 ÍNDICE Prefácio Parte I CONCEITOS Capítulo 1. Introdução Capítulo 2. Imprescritibilidade dos benefícios Capítulo 3. Conceito genérico de revisão Capítulo 4. Revisão no direito previdenciário Capítulo 5. Natureza jurídica Capítulo 6. Relação jurídica de revisão Capítulo 7. Pressupostos lógico e jurídico Capítulo 8. Fontes formais Capítulo 9. Aspectos gerais das revisões Capítulo 10. Revisão previdenciária Capítulo 11. Distinções imperiosas Capítulo 12. Dependência de terceiros Capítulo 13. Revisão de cálculo Capítulo 14. Revisão de mensalidades Capítulo 15. Revisão de direito prescrito Capítulo 16. Efeitos da ação judicial Capítulo 17. Pedido de revisão e interposição de recurso Capítulo 18. Decurso do prazo e interesse de agir Capítulo 19. Benefícios subsequentes Capítulo 20. Reformatio in pejus Capítulo 21. Revisões oficiais Capítulo 22. Tipos de revisões PARTE II QUESTÕES SUBSTANCIAIS Capítulo 1. Introdução Capítulo 2. Antes da Lei n / Capítulo 3. Vigência da Lei n /97 Prazo decenal Capítulo 4. Prazo da Lei n / Capítulo 5. Prazo prescricional da Lei n / Capítulo 6. Prazo decenal da Lei n / Capítulo 7. Contagem de prazos Capítulo 8. Suspensão e interrupção da prescrição Capítulo 9. Prazo com má-fé Capítulo 10. Prazo acidentário Capítulo 11. Revisão de exame médico Capítulo 12. Prazo do INSS: art. 103-A da Lei n /

8 Capítulo 13. Caminhos reais para efetivo aumento do benefício Capítulo 14. A importância do extrato de CNIS Capítulo 15. Alternativas para majoração da renda Teses vencedoras de revisão IRSM ORTN/OTN Readequação do teto: Emendas ns. 20/98 e 41/ Recálculo da DIB direito adquirido ao melhor benefício Súmula n. 260 do TFR Art. 29, II da Lei n / Conversão de auxílios em aposentadoria por invalidez Buraco negro Buraco verde Art. 58 do ADCT da Constituição Federal de Inclusão de períodos reconhecidos na esfera trabalhista Inclusão de tempo exercido em atividade especial Tempo rural ou de militar que não foi enquadrado à época da concessão Erros no cálculo da aposentadoria Inclusão de auxílio-doença na aposentadoria por idade Nova revisão do teto (DIB até 2004) Nova revisão de todo período contributivo Revisão da Vida Inteira Nova revisão masculina fator previdenciário do homem Acréscimo de 25% nos benefícios dos absolutamente dependentes de supervisão de terceiros Cômputo do período de auxílio-acidente para efeito de carência e majoração da renda Exclusão do fator previdenciário da aposentadoria especial de professor Revisão de acordos internacionais Revisão da revisão e desaposentação para alcance do valor do teto do INSS Capítulo 16. Alterações legislativas no cálculo de aposentadoria Capítulo 17. Observações essenciais para o ajuizamento da ação de revisão Capítulo 18. Desaposentação Capítulo 19. Quadro ilustrativo: resumo de revisões pela data do início do benefício DIB Capítulo 20. Modelos de documentos do INSS: INFBEN, CONBAS, CONREV, REVSIT, CNIS, IRSMNB, Carta de concessão, Comunicado de revisão do art. 29, II da Lei n / PARTE III PRÁTICA PROCESSUAL 1. MODELOS DE PEÇAS PROCESSUAIS Revisão do IRSM Revisão da ORTN /BTN Revisão do limitado ao teto readequação das Emendas Constitucionais ns. 20/98 e 41/ Recálculo da DIB melhor benefício (retroação da DIB) Exclusão do fator previdenciário da aposentadoria do professor Revisão do buraco verde Revisão do buraco negro

9 1.8. Revisão do art. 29, II da Lei n / Revisão da Súmula n. 260 do TFR Nova revisão para inclusão de todo período contributivo revisão da vida inteira Desaposentação DECISÕES JUDICIAIS IRSM Alegação de aproveitamento indevido da decisão coletiva proferida na Ação Civil Pública Tentativa de execução de decisão coletiva em ação individual Decisão paradigma que reconhece o direito aos atrasados da revisão do IRSM, independente da existência da Ação Civil Pública Decisão que traz um típico caso de divergência da mesma turma recursal no que tange ao direito a recebimento de atrasados Reconhece o direito aos atrasados afastando a decadência Não reconhece o direito aos atrasados da revisão da IRSM devido a incidência de decadência Reconhecimento da revisão da renda mensal inicial para aplicação do percentual de 39,67% Decisão que reconhece o direito aos atrasados da revisão de IRSM devido a não adesão ao acordo previsto na Lei n / Decisão que não reconhece o direito aos atrasados da revisão de IRSM devido a não adesão ao acordo previsto na Lei n / ORTN Decisão que não reconhece o direito a revisão de ORTN, devido a aplicação de decadência Decisão que reconhece o direito a revisão de ORTN e que afasta a decadência Decisão que trata da ação civil pública para revisão da ORTN Decisão recente que reconhece o direito a revisão mesmo após o julgamento do RE SE, mencionando inclusive a Portaria Interministerial n. 28, de 25 de janeiro de 2006 do Sr. Ministro de estado da Previdência Social e do Dr. Advogado-Geral da União, que autoriza o não reconhecimento de decisão judicial que determinar a aplicação da correção monetária dos 24 primeiros salários de contribuição anteriores aos 12 últimos pelos índices da ORTN/OTN (Lei n , de 17 de junho de 1977) Readequação do teto das emendas ns. 20/98 e 41/ Decisão desfavorável entendendo pela inexistência do direito pleiteado (proferida antes do julgamento do RE /SE) Revertido entendimento após a interposição de recurso ocasionando o reconhecendo do direito a readequação ao teto pelas Emendas ns. 20/98 e 41/03. Inclusive após o julgamento do RE /SE Decisão favorável proferida após o julgamento do RE /SE Decisão que reconhece o direito a readequação do teto das EC ns. 20/98 e 41/03 aos benefícios de 88 a 91 (período do buraco negro) Decisão que reconhece o direito a readequação, enfatizando que independente da existência de Ação Civil Pública em trâmite permanece o direito ao recebimento de atrasados pleiteados judicialmente, bastando para tanto a simples compensação dos valores recebidos administrativamente Decisão desfavorável, com base na existência de Ação Civil Pública Decisão que reconhece o direito a readequação independente da existência de Ação Civil Pública Extinção da ação judicial por entendimento de ausência de interesse de agir em razão do pagamento administrativo efetuado pelo INSS em virtude da Ação Civil Pública proposta em Sentença oriunda da Ação Civil Pública n que liminarmente determinou ao INSS a readequação do teto das Emendas ns. 20/98 e 41/03 no prazo de 90 (noventa) dias, sob pena de multa diária no valor R$ ,00 (trezentos mil reais), bem como determinou o pagamento dos valores atrasados sem quaisquer parcelamentos

10 2.4. Tese do melhor benefício Decisão favorável da 8ª Vara Federal de Campinas afastando a decadência e reconhecendo o direito à obtenção do benefício de acordo com as regras vigentes quando do preenchimento dos requisitos para aposentadoria Decisão desfavorável aplicando a decadência Decisão desfavorável com base no entendimento de inexistência de direito a revisão do melhor benefício Principal decisão oriunda do STF que julgou recurso extraordinário concedendo o direito ao melhor benefício Buraco verde Decisão que reconhece o direito e afasta a decadência Decisão no sentido de que as revisões fulcradas em dispositivos legais não sofrem a incidência de prazo decadencial Decisão que não reconhece o direito a revisão do buraco verde e aplica a decadência Art. 29, II da Lei n / Decisão favorável reconhecendo o direito a revisão do art. 29, II da Lei n / Decisão para antecipação do pagamento dos valores de atrasados, devido a revisão administrativa da renda mensal do benefício já realizada pelo INSS Súmula n. 260 do TFR Decisões que demonstram a divergência entre a TNU e o STJ quanto a prescrição na revisão para aplicação da Súmula n. 260 do TFR Decisão que não reconhece o direito a revisão pela Súmula n. 260 com base na argumentação de decadência Decisão que afasta a decadência e reconhece o direito a revisão pela Súmula n. 260 do TFR Não reconhecimento do direito a revisão pela Súmula n. 260 do extinto TFR reconhecimento da prescrição Reconhecimento do direito a revisão pela Súmula n. 260 do extinto TFR afastamento da prescrição Inclusão de tempo especial Não aplicação de prazo decadencial para reconhecimento de tempo de serviço especial e majoração do coeficiente Revisão da vida inteira Decisão favorável concedendo o direito ao cômputo de todo período contributivo inclusive anteriormente a julho de Acréscimo de 25% nas aposentadorias por tempo de contribuição ou por idade Decisão Favorável concedendo o acréscimo dos 25% (vinte e cinco por cento) também nos benefícios de aposentadoria por idade e tempo de contribuição Decisão do STJ que autoriza a exclusão do Fator Previdenciário na Aposentadoria do(a) Professor(a) Revisão Masculina Fator Previdenciário do Homem Decisão que declara inconstitucional a aplicação do disposto na parte final do 8º do art. 29 da Lei n /91 e condena o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição titularizado pelo autor, aplicando para fins de incidência do fator previdenciário, a expectativa de vida do sexo masculino veiculada pelo IBGE relativa ao ano de aposentadoria do requerente Desaposentação Decisão favorável que entende pela não aplicação de decadência Decisão favorável que entende pela não devolução dos valores recebidos Recurso repetitivo Referências bibliográficas (parte II e III)

11 PREFÁCIO Considerando a atual conjuntura no Direito Previdenciário sob o prisma das ações revisionais, um segmento de notória importância para os operadores do direito é o apontamento dos melhores caminhos em busca da majoração da renda de um benefício previdenciário. Aqui, com muita propriedade e esmero aplicados pelos Autores, podemos encontrar os principais caminhos e seus reflexos no mundo jurídico das ações revisionais. Nessa união de grandes aplicadores do direito, fomos presenteados com a notória e harmônica sintonia de um dos maiores pensadores do direito previdenciário de todos os tempos e de uma brilhante advogada. É possível sentir através da leitura, arraigada pelo elevado e sólido conteúdo histórico emblemático dos desvios na conduta da Autarquia Previdenciária, e a enérgica e contagiante indicação dos melhores caminhos para reversão dos prejuízos resultantes. Estamos diante de uma obra matriz, que surge para nos auxiliar no convencimento do judiciário aos insubstanciais entraves criados pela decadência do fundo de direito no trato das ações revisionais, unidos aqui pela clássica e sobejada sabedoria e a intuitiva e desbravadora militância. Assim, participo esta obra com muita honra e admiração, mas principalmente pelas contundentes orientações, juridicamente embarcadas, no trato das ações revisionais e suas peculiaridades apresentadas pelos Autores e meus professores Taís Rodrigues dos Santos e Wladimir Novaes Martinez. Os militantes e estudiosos que pretenderem um trabalho completo e prático sobre as ações revisionais encontrarão nesta obra os principais conceitos e os melhores caminhos, com a tradução de verdadeiros especialistas. Éderson Ricardo Teixeira Advogado, Especialista em Direito Previdenciário e Trabalhista, Professor, Diretor do Instituto dos Advogados Previdenciários de SP IAPE e autor de obras previdenciárias. 11

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13 PARTE I CONCEITOS Por Wladimir Novaes Martinez

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15 CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO Estas considerações relativas ao instituto técnico previdenciário da revisão de benefícios centram-se tão somente no Regime Geral de Previdência Social RGPS, embora, devido à semelhança de situações e concepções, muitas de suas conclusões possam ser aplicadas nos RPPS, nos regimes dos militares e parlamentares. Serão úteis no Direito Procedimental Complementar, convindo lembrar que, neste caso, a fonte formal prática a ser consultada usualmente será o Regulamento Básico da entidade de previdência privada. Aqui, por ora, são desenvolvidas nuanças ligadas à essência da revisão como um procedimento jurídico formal, sem preocupação com os prazos, suas vigências e contagens possíveis, que fazem parte do Tomo II. Reportam-se a nuclearidade mais íntima da solicitação de reexame emergindo como solução de conflitos do direito subjetivo às prestações. O tema da revisão, propriamente dito, inclusive em suas vertentes técnicas, práticas e jurisprudenciais, como antecipado, será objeto do Tomo II Questões substanciais. Comumente deve ser avaliado como um aperfeiçoamento do ato administrativo devido; vale consignar, uma busca da verdade material e, por conseguinte, jurídica de eventual controvérsia. Por tudo isso os seus efeitos obrigacionais devem retroagir à Data do Início do Benefício ou a Data de Entrada do Requerimento, e não da decisão finalmente prolatada no âmbito da administração ou do Poder Judiciário. Ab initio carece sopesar a revisão nos sentidos amplo e restrito. Revisões são reapreciações que sucedem o tempo todo com ou sem necessidade de recálculo aritmético, por solicitação do interessado ou oficialmente. Quando dos reajustamentos periódicos das prestações mantidas, usualmente ocorridos em janeiro de cada ano, devidos à inflação renitente, o INSS promove a alteração das mensalidades. Multiplica a renda mensal vigente por um fator legal, e isso não deixa de ser uma operação financeira, chegando à nova mensalidade, que valerá de janeiro em diante. Essa modificação sistemática e automática do montante é genérica, impessoal, uma reapreciação oficial vinculada. Entretanto, caso a autarquia se equivoque no critério adotado ou no cálculo utilizado (ou não atenda uma decisão judicial que mande reajustar pelo índice de reajuste do salário mínimo em vez do INPC), sobrevirá um pedido de revisão do aposentado ou pensionista. Nessa circunstância dirá respeito tão somente ao reajustamento e cujo prazo conta-se da data da dita aferição matemática. Como se verá adiante, no capítulo próprio, importa distinguir um pedido de revisão de um recurso, entre outras distinções que serão feitas. 15

16 CAPÍTULO 2 IMPRESCRITIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS Em decorrência de magnífica convenção histórica estabelecida na legislação previdenciária, produto da imprescindível segurança jurídica, o direito às prestações e às correspondentes mensalidades é imprescritível. Poderia não ser assim, mas é, ainda que a dicção vigente positivada venha se esquecendo de contemplar a assertiva como o fazia há tempos. A regra vale para as principais prestações de pagamento continuado, mas não se mantém quando de pagamento único. Quando vigente o pecúlio, ele prescrevia em cinco anos. Quer dizer que um beneficiário que preencheu os requisitos legais regentes em determinado momento não é obrigado a requerer a prestação, podendo deixar para fazê-lo quando lhe aprouver e sem necessidade de justificativas. É questão de decisão pessoal. Neste caso, de regra, evidentemente, a Data do Início do Benefício se dará na Data de Entrada do Requerimento, e não por ocasião da consumação do direito. Presume o legislador que a inércia do interessado se deva ao fato de ele possuir outros meios de subsistência, entre os quais, ter continuado a trabalhar. O legislador tão somente determina a decadência das mensalidades anteriores ao exercício do direito, em observância ao vetusto dormientibus non sucurrit jus. Em toda a análise que se faça sobre decadência e prescrição, e dos seus prazos, é preciso não descurar dessa informação, sendo perigoso invocar-se o princípio do que pode o mais pode o menos (e pretender-se uma imprescritibilidade das mensalidades), uma vez que o legislador ordinário disciplina a decadência e a prescrição, estabelecendo termos razoáveis para ambas. Aí, possivelmente também em nome do conforto da administração. A imprescritibilidade do fundo do direito, como costuma ser designado, outorga o exercício da volição ao interessado na esteira do princípio constitucional da liberdade. Um beneficiário pode solicitar o bem previdenciário quando quiser e, se quiser, não solicitar nunca. Renunciar a ele em algum momento sem ofensa ao postulado da submissão da previdência social a norma pública. Eventuais sanções pela sua inércia serão as constantes da lei positivada vigente e nada mais. O princípio da imprescritibilidade é relevante e não pode ser esquecido quando da análise dos prazos, ele informa a interpretação quando de dúvidas. Se um dia for retirado da legislação (e espera-se que isso nunca aconteça), outros raciocínios ser imporão. Na versão original da vetusta Súmula do STF n. 359, que descreve o direito adquirido, exigia o exercício do direito, mas isso foi superado nos idos de

17 CAPÍTULO 3 CONCEITO GENÉRICO DE REVISÃO Revisão quer dizer reexame de algo, revolvê-lo, no caso previdenciário, principalmente um dever ou um direito. Significa nova visão, outra apreciação de um tema já tratado, um cenário ou uma pretensão. Em suma, reexaminar. O desenrolar histórico de um país pode ser reapreciado pelos historiadores, assim como a biografia de uma pessoa pode vir a ser revista. Às vezes, acolhido o pleito, promovida a reexaminação, ratifica-se a decisão combatida, e ainda assim se pode falar em revisão. Necessariamente, ela não tem de ser vitoriosa como proposta, em alguns casos, poderá sobrevir até mesmo o reformatio in pejus, Cuidado. O ato jurídico da revisão não é um primeiro procedimento, mas o reestudo desse primeiro ato. Portanto, pressupõe uma decisão. Não se pode requerer a revisão da uma medida que não foi praticada, ainda que ela esteja em encaminhamento. Não é o ato considerado, mas subsequente a ele, e, por conseguinte, dele deve partir. Quem está pretendendo algo novo que não fora apreciado não está requerendo uma revisão. Por sua natureza, a revisão não é um instituto exclusivo do Direito Previdenciário, alcançando todos os ramos do Direito e das relações humanas. No âmbito da previdência social suscita os seus próprios elementos em face do bem jurídico tutelado. Rever uma decisão significa uma nova decisão e, por isso, deve sopesar as consequências dessa conduta. Em certas circunstâncias, caracteriza a impropriedade gritante da decisão revista revisada, pode deflagrar dano ou prejuízo à parte que buscou e logrou a revisão. Por vezes, a lei além do montante principal devido prevê juros de mora. 17

18 CAPÍTULO 4 REVISÃO NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO No âmbito do Direito Previdenciário, a revisão é uma modalidade de expressão da inconformidade dos beneficiários quando obstaculizada a pretensão por uma decisão administrativa. Observa padrões próprios, normas regentes vigentes, entendimentos doutrinários (oficiais ou privados), sumulações e jurisprudências que particularizam no bojo da proteção social propiciada pela seguridade social. Devido à infinidade de situações e disposições normativas pode haver muitas hipóteses e circunstâncias variadas, centrando-se no exame propriamente dito ou em cenários assemelhados, observada certa convenção histórica. Presente o seu pressuposto legal, é um direito subjetivo a ser exercido em certo tempo, ainda que a ausência desse exercício possa ser considerada implícita uma anuência do interessado. Até porque, além do direito do beneficiário, é dever da administração pública buscar a verdade. Caso se entenda, como faz Guilherme Portanova, que a locução concessão contida no art. 103 não abranja e a distinção entre a prestação deferida e a aplicação da norma mais benéfica e terá um alcance e limitado ao pedido de revisão (que implicaria alteração da renda inicial) e, nesse caso, o prazo do art. 103 não se aplicaria ( Critérios técnicos e legais para definição do ato de concessão. Art. 103 da Lei n /91 Ação concessória do melhor benefício RE n , São Paulo: RPS n. 406/831). Lembrando o voto da Min. Ellen Gracie Northfleet, ela assevera: Pois, repete-se, na ação do melhor benefício se postula a concessão de um novo benefício (fundo de direito imune a prazo decadencial), com base em data pretérita em que já detinha o segurado o direito a se aposentar, mas não o exercitou. Se tais argumentos não bastassem, considere-se que o segurado receba as primeiras mensalidades, desistindo da prestação (que deixa de existir no campo previdenciário), e solicite outro, o melhor. Aí, sem dúvida, não há decadência ou prescrição a ser observada: Data do início do benefício na DER. 18

19 CAPÍTULO 5 NATUREZA JURÍDICA A revisão é um direito subjetivo dos beneficiários contemplado na lei previdenciária, mediante a qual o beneficiário expressa sua inconformidade com algum ato jurídico praticado pela Previdência Social em relação a um bem requerido deduzido à Administração Pública. Daí exigir-se sujeito capaz para pretendê-la, prática de ato jurídico perfeito e observância das normas regulamentares, entre as quais a tempestividade da ação. Geralmente, por intermédio de expediente escrito ou eletrônico e, se for o caso, até mesmo oral. Ela pressupõe divergência de entendimentos quanto à pretensão material, erros de cálculo, compreende enganos, equívocos da legislação de ambas as partes. No seu âmago, instrumentalizada por um recurso. A revisão compreende renúncia do revisando que, a qualquer momento, dela pode desistir. 19