TESE APRESENTADA AO XXXVII CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO, PENDENTE DE APROVAÇÃO JUROS COMPENSATÓRIOS NAS DESAPROPRIAÇÕES

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1 TESE APRESENTADA AO XXXVII CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DE ESTADO, PENDENTE DE APROVAÇÃO JUROS COMPENSATÓRIOS NAS DESAPROPRIAÇÕES André Luiz dos Santos Nakamura DOS JUROS COMPENSATÓRIOS A imissão antecipada na posse gera a obrigação de indenizar eventuais prejuízos existentes pela perda antecipada da posse. Os juros compensatórios 2 foram uma criação da jurisprudência 3 para indenizar a perda antecipada da posse 4 e excluem o pagamento de lucros cessantes 5. Houve a tentativa de disciplinar legislativamente a questão por meio da Medida Provisória 2.183/01 que fixou os juros compensatórios em 6% ao ano, ao inserir o art. 15-A no Decreto-lei 3.365/41. O STF, na ADIN DF, suspendeu liminarmente tal dispositivo, mas determinou que os juros devessem incidir sobre a diferença entre 80% do preço ofertado e o valor fixado na sentença. 1 Procurador do Estado de São Paulo, mestrando em Direito Administrativo pela PUC/SP, especialista em Direito Processual Civil pela Escola Superior da Procuradoria do Estado de São Paulo, bacharel em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. 2 O expropriado faz jus à indenização pelo valor dos bens expropriados, o que corresponde ao conceito de danos emergentes. Reputou-se que caberia a sua indenização também pelos lucros cessantes, calculados por meio de juros compensatórios incidentes sobre o valor da indenização pelos bens desapropriados. Tais juros compensatórios seriam computados a partir da data em que o particular perdeu a posse dos bens e sua incidência ocorreria até a efetiva indenização. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 6ª edição, 2010, p. 642) 3 Súmula 164 do STF: no processo de desapropriação são devidos juros compensatórios desde a antecipada imissão de posse, ordenada pelo juiz, por motivo de urgência ; Súmula 618: na desapropria ção, direta ou indireta, a taxa de juros compensatórios é de 12% ao ano. 4 Em resumo, os juros compensatórios integram a própria indenização, como um dos seus componentes, na medida em que visam a compor um dos prejuízos defluentes da iniciativa expropriatória, qual seja, o despojamento do bem expropriado, antes de findo o devido processo.. (FERRAZ, Sérgio. A justa indenização na desapropriação. São Paulo: RT, 1978, p. 71) 5 Nesse sentido: VELOSO, Mário Roberto N. Desapropriação: aspectos civis. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 92. Também: impossível cumular em ação desapropriatória a condenação de juros compensatórios com lucros cessantes, sob pena de bis in idem, visto que aqueles se destinam a compor o patrimônio do desapropriado, indenizando-o dos lucros que deixou de auferir em razão da expropriação. (STJ - 1ª T., REsp RS, rel. Min. Cesar Rocha, j , DJU , p ). In: NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 41ª edição, 2009, p. 1417)

2 Os juros compensatórios foram uma criação jurisprudencial completamente equivocada. Os juros compensatórios são os previstos no art do Código Civil de 1916 e são decorrentes de convenção entre as partes para remunerar o uso de capital emprestado. O uso dos juros compensatórios nas desapropriações decorreu da vedação do Decreto nº que, em seu art. 3º, determinava que a Fazenda somente pagaria juros apó s o trânsito em julgado da sentença. Para corrigir tal injustiça a Jurisprudência começou a aplicar o art do Código Civil de 1916 às desapropriações, desde a data da perda da posse. Entretanto, adveio a Lei nº 4.414/1964 foi permitida a cobrança de juros contra a Fazenda, na forma da lei civil, ou seja, a partir do ato que causou o dano. Porém, a Jurisprudência continuou a aplicar os juros compensatórios como fazia em face da legislação anterior. O maior equívoco do STF ao formular a súmula 618, foi generalizar a decisão proferida no RE RJ; neste é citado que os juros de 12% incidem conforme precedentes daquela Corte; entretanto, nos precedentes, havia um caso em que houvera pactuação de juros de 12% ao ano 6, em vista de um apossamento administrativo onde a Fazenda, amigavelmente, acordou a indenização pela perda da posse em 12% ao ano, qual seja, o dobro da taxa legal de 6% constante do art do Código Civil de Após a criação Jurisprudencial dos juros compensatórios, a Jurisprudência 8 começou a entender que eles poderiam ser cumulados com os juros moratórios 9. Entretanto, com o 6 Na realidade, o emprego da taxa de 12% a.a. decorreu de equivocada generalização a partir de um caso especifico em que se discutia os juros de 12% pactuados em escritura pública. Como muito bem esclarece o Desembargador Alvaro Lazzarini, o STF concluiu pela possibilidade de elevação da taxa de juros compensatórios a 12% a.a. baseada em precedentes indicados no RE nº _RJ de que foi Relator o Min. Rodrigues de Alckmim. Um desses precedentes a que alude o RE nº _RJ referia-se aos juros pactuados de 12% a.a. Como Assinala o insigne Desembargador paulista, a possibilidade aventada pelo STF só pode ocorrer se houver anuência das partes.. (HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: Doutrina e Prática. São Paulo: Atlas, 2007, 7ª edição, pág. 145) 7 Em matéria de juros compensatórios na desapropriação a jurisprudência da Corte Suprema não se firmou a partir de habituais argumentos sólidos. Absolutamente justa e correta a sua incidência na vigência do art. 3º do Decreto nº /33, que proibia a inclusão de juros moratórios contra a Fazenda Pública antes do transito em julgado da decisão judicial. Mantendo-os após a revogação dessa disposição proibitiva, a criação pretoriana que veio a lume para suprir a lacuna da lei e corrigir a injustiça contra os expropriados implicou na perpetuação de injustiça contra o expropriante, agravada com a duplicação de sua taxa legal. (HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: Doutrina e Prática. São Paulo: Atlas, 2007, 7ª edição, pág. 149/150) 8 Súmula 12 do STJ: Em desapropriação, são cumuláveis juros compensatórios e moratórios ; Súmula 102 do STJ: A incidência dos juros moratórios sobre os compensatórios, nas ações expropriatórias, não constitui anatocismo vedado em lei. 9 Defendendo a cumulação, Hely Lopes Meirelles: Os juros moratórios são devidos desde que haja atraso no pagamento da condenação e não se confundem com os juros compensatórios, que correm desde a data

3 advento da Medida Provisória nº 2.183/01, tais súmulas não têm mais aplicação 10. Foi expressamente vedado o calculo de juros compostos em ação de desapropriação: Art. 15-A No caso de imissão prévia na posse, na desapropriação por necessidade ou utilidade pública e interesse social, inclusive para fins de reforma agrária, havendo divergência entre o preço ofertado em juízo e o valor do bem, fixado na sentença, expressos em termos reais, incidirão juros compensatórios de até seis por cento ao ano sobre o valor da diferença eventualmente apurada, a contar da imissão na posse, vedado o cálculo de juros compostos. (Incluído pela Medida Provisória nº , de 2001) Tal cumulação gerava uma taxa de juros de 18% ao ano, 6% dos moratórios e 12% dos compensatórios. Tal taxa é manifestamente superior a qualquer taxa de juros paga pelo mercado financeiro. Isso gerou, inclusive, um mercado de compra de imóveis desapropriados, devido à exorbitante taxa de juros, conforme alerta feito por Kiyoshi Harada 11 : Como fruto da equivocada Jurisprudência, os juros pagos nas expropriatórias atingem 18% a.a. superando o teto constitucional de 12% a.a (art. 192, 3º da CF, propiciando um rendimento inexistente no mercado financeiro, fato que resultou no surgimento, em determinada época, de uma curial profissão, a de comprador de imóveis atingidos pela desapropriação. da efetiva ocupação do bem. Por isso mesmo, esses juros são cumuláveis, porque se des tinam a indenizações diferentes: os compensatórios cobrem lucros cessantes pela ocupação do bem; os moratórios destinam-se a cobrir a renda do dinheiro não pago no devido tempo. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 35ª edição, 2009, p. 623/624) 10 não se perca de vista, entretanto, que fato anterior à vigência do Código Civil de 2002, ou seja, a introdução do art. 15-A no Dec.-lei 3.365/1941 (acrescido pela MP de ), determinou a vedação do cálculo de juros compostos nas desapropriações (caput do referido artigo), de modo que, segundo entendemos, ficou inválida a Súmula 102 do STJ. Ressalte-se, aliás, que essa parte do dispositivo em apreço não foi atingida pela suspensão, por inconstitucionalidade, determinada pelo STF na ADIN Medida Liminar, no tocante à expressão de até 6% ao ano constante do caput do art. 15-A, continuando, portanto, em vigor (SALLES, José Carlos de Moraes. A Desapropriação à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. São Paulo: RT, 2006, 5ª edição, pág. 590). 11 HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: Doutrina e Prática. São Paulo: Atlas, 2007, 7ª edição, pág. 146

4 A atual realidade econômica, de estabilidade na economia, não dá ensejo à manutenção dos juros compensatórios em 12% ao ano 12. Na verdade, a Jurisprudência sempre errou ao permitir a cumulação. Como os juros compensatórios integram a indenização, devem incidir somente até o trânsito em julgado 13, quando a indenização é definitivamente fixada. Após, somente devem incidir juros moratórios pela demora no pagamento. Caso contrário, haveria o bis in idem, visto que não tem sentido que o expropriado que não é proprietário, ao mesmo tempo, da coisa e do dinheiro correspondente à indenização pela desapropriação dela tenha juros compensatórios pela privação do uso da coisa expropriada e, concomitantemente, juros moratórios por ainda não haver recebido o valor da indenização. No patrimônio do expropriado, a indenização substitui a coisa expropriada, e, assim, não se acrescenta a esta. Portanto, o expropriado somente pode ser privado do uso de um desses elementos: ou da coisa expropriada ou do seu substituto que é o valor da indenização. E como os juros são sempre compensatórios da privação do uso de parte do patrimônio do credor (antes da mora, eles se denominam compensatórios; depois da mora, eles passam a chamar-se moratórios), não pode o expropriado ter direito a receber compensação pela privação de dois elementos (a coisa expropriada e a indenização), dos quais apenas um integra o seu patrimônio (a coisa, ou o seu substituto que é o valor da indenização) O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem aplicado a taxa de 6% aos juros compensatórios em virtude da atual realidade econômica: Ementa: DESAPROPRIAÇÃO DIRETA. Juros moratórios sobre os compensatórios. Inclusão dos juros na base de cálculo dos honorários advocatícios. ADMISSIBILIDADE. Juros compensatórios a partir da imissão, de 6% ao ano, em face da nova realidade econômica. Juros moratórios de igual percentual, a partir do trânsito em julgado. Depósitos complemen tares considerados no cálculo da indenização, exceto para a verba honorária. Recurso da expropriante parcialmente provido, desprovido o da expropriada. (TJ/SP, proc Apelação / Desapropriação por Utilidade Pública / DL 3.365/1941, Relator(a): Oliveira Santos, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 31/05/2010, Data de registro: 14/06/2010 ) 13 com relação aos juros moratórios e compensatórios, a jurisprudência te entendido que eles são cumuláveis. No entanto, esse entendimento não se justifica, devendo os primeiros incidir a partir da imissão na posse até o momento em que ocorre o trânsito em julgado da sentença que homologa o cálculo da indenização; neste momento, o valor total da indenização já está calculado, com todas as parcelas que o compõem; sobre esse valor incidirão apenas a correção monetária e os juros moratórios devidos pela demora no pagamento. ((MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2009, 22ª edição, pág. 175). 14 No mes mo sentido é o voto do Ministro Moreira Alves proferido no RE nº SP: Em verdade, a acumulação não é devida em momento algum. Os juros, em matéria de desapropriação, sejam tidos como moratórios, sejam considerados como compensatórios, só se justificam pela perda da posse da coisa expropriada até o momento em que, com o efetivo pagamento da desapropriação, o expropriado perde, também, a propriedade em razão da qual tinha a posse. O que não tem sentido é que o expropriado que não é proprietário, ao mes mo tempo, da coisa e do dinheiro correspondente à indenização pela desapropriação dela tenha juros compensatórios pela privação do uso da coisa expropriada e, concomitantemente, juros moratórios por ainda não haver recebido o valor da indenização. Para perceber-se o absurdo da acumulação, basta atentar-se para o fato de que, no patrimônio do expropriado, a indenização substitui a coisa expropriada, e, assim, não se acrescenta a

5 Sobre a impossibilidade de cumulação de juros compensatórios e moratórios, assim se manifesta R. Limongi França 15 : A questão que para logo se coloca é a de se saber se, stricto jure, cabe cumulação de juros compensatórios e moratórios. A resposta é necessariamente negativa, pelas seguintes razões: Primeira. Porque sendo os juros compensatórios os frutos civis do capital, em virtude do princípio acessorium sequitur principale, tais frutos se devem ao titular do objeto. Segunda. O trânsito em julgado marca o momento da transferência do domínio do objeto do expropriado ao expropriante, sem o que este não faria jus, a partir daí, aos juros moratórios. Terceira. Portanto, não se admite cumulação de juros moratórios com os compensatórios, por isso que, quando os primeiros se começam a dever, deixam de incidir estes últimos, pois não é curial que se abonem acessórios a quem do principal não mais é dono. O STJ, em decisões recentes, tem afastado o entendimento consubstanciado nas Súmulas 12 e 102: "Segundo jurisprudência assentada por ambas as Turmas da 1ª Seção, os juros compensatórios, em desapropriação, somente incidem até a data da expedição do precatório original. Tal entendimento está agora também confirmado pelo 12 do art. 100 da CF, com a redação dada pela EC 62/09. Sendo assim, não ocorre, no atual quadro normativo, hipótese de cumulação de juros moratórios e juros compensatórios, eis que se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes: os juros compensatórios têm incidência até a data da expedição de precatório, enquanto que os moratórios somente incidirão se o precatório expedido não for pago no prazo constitucional. esta. Portanto, o expropriado somente pode ser privado do uso de um desses elementos: ou da coisa expropriada ou do seu substituto que é o valor da indenização. E como os juros são sempre compensatórios da provação do uso de parte do patrimônio do credor (antes da mora, eles se denominam compens atórios; depois da mora, eles passam a chamar-se moratórios), não pode o expropriado ter direito a receber compensação pela privação de dois elementos (a coisa expropriada e a indenização), dos quais apenas um integra o seu patrimônio (a coisa, ou o seu substituto que é o valor da indenização). 15 FRANÇA, Rubens Limongi. Manual prático das desapropriações. São Paulo: Saraiva, 1976, p. 87/88

6 (STJ -AgRg no REsp /CE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2010, DJe 08/10/2010) 1.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS JUROS COMPENSATÓRIOS POR REPRESENTAREM UMA INDENIZAÇÃO PRÉ-TARIFADA Os juros compensatórios representam uma indenização pré-tarifada, o que representa uma inconstitucionalidade em face do princípio da justa e prévia indenização. Os juros compensatórios representam o pagamento dos prejuízos ocasionados pela perda antecipada da posse. Tem, assim, evidente natureza de indenização por lucros cessantes, pré-fixados 16. Entretanto, é totalmente irrazoável pagar lucros cessantes pré-fixados. O próprio conceito de lucros cessantes impede tal prática. Conforme Orlando Gomes 17, lucro cessante é frustração da expectativa de ganho. O Código Civil no art. 407, ao estipular o dever de pagar lucros cessantes, diz que ele é o que razoavelmente deixou de lucrar. Somente é indenizável o dano atual e certo. O requisito certeza do dano afasta a possibilidade de reparação do dano meramente hipotético ou eventual, que poderá não se concretizar. Na apuração dos lucros cessantes não basta a simples possibilidade de realização do lucro. Deve existir um probabilidade objetiva que tal lucro resultaria do curso normal da coisa 18. Segundo Venosa 19, o termo razoavelmente posto na lei lembra, mais uma vez, que a indenização não pode converter-se em um instrumento de lucro. 16 Ementa: DESAPROPRIAÇÃO - Utilidade Pública - Valor da indenização - Pretensão da autora a que seja aceito para indenização o valor proposto por seu assistente técnico - Inadmissibilidade - Apuração correta pelo vistor judicial do valor unitário do terreno por critério proposto pela CAJÜFA - Normas especialmente elaboradas para desapropriações na Capital - Sentença mantida _- Recurso improvido. Desapropriação - Honorários de advogado Apuração com base na diferença entre a oferta inicial e a indenização ambas corrigidas - Aplicação da Súmula 141, do STJ - O percentual vem definido no art.27, parágrafo 1, do Decreto-Lei 3.365/41, com a redação dada pela Medida Provisória de 04/05/00 reeditada sob o n de 24/08/01, em percentuais de 0,5 a 5%. - Recurso provido. DESAPROPRIAÇÃO - Insurgência contra a indenização por lucros cessantes - Juros compensatórios como pré-fixação dos lucros cessantes - Necessidade de se socorrer das vias ordinárias para a pretendida indenização - Sentença mantida - Recurso improvido. (TJ/SP, proc Apelação / Desapropriação, Relator(a): Antonio Carlos Malheiros, Comarca: São Paulo, Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 23/11/2010, Data de registro: 10/12/2010) 17 GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 12ª edição, 1999, p Nesse sentido: GONÇALVES. Carlos Roberto. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 10 ª edição, 2008, p. 589/590. p VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 5ª edição, 2005,

7 E, conforme Tepedino 20, o lucro cessante não se confunde com o lucro imaginário ou simplesmente hipotético. Por fim, Maria Helena Diniz 21 nos ensina que para se apurar o lucro cessante, a mera possibilidade é insuficiente, embora não se exija uma certeza absoluta, de forma que o critério mais acertado estaria em condicioná-lo a uma probabilidade objetiva, resultante do desenvolvimento normal dos acontecimentos, conjugado às circunstâncias do caso concreto. Os imóveis que cumprem a sua função social, que se destinam à moradia, ao aluguel, ao desenvolvimento de alguma atividade econômica, industrial, agrícola ou pecuária, produzem renda e sua perda deve ser indenizada. Entretanto, essa perda patrimonial pode ser menor ou maior do que 12% ao ano do valor apurado na indenização. De outro lado, há imóveis sem qualquer destinação econômica, em áreas desvalorizadas e degradadas de grandes cidades que não são comercializáveis, não há quem queira comprar e nem alugar; há também proprietários que não dão função social alguma às suas propriedades, deixando-as desocupadas; tais imóveis não dão lucro e a perda antecipada da posse não acarreta qualquer prejuízo 22, razão pela qual não se pode indenizar por juros compensatórios 23 um prejuízo que não existe 24. Vantagens hipotéticas não podem ser indenizadas 25. Nesse sentido é a lição de Mário Roberto N. Velloso: 20 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República - volume I. Rio de Janeiro: Renovar, 2ª edição, 2007, p DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil, 7º volume: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 1999, 13ª edição, p Os juros compensatórios somente são devidos quando restar demonstrado que a exploração econômica foi obstada pelos efeitos da declaração expropriatória. (RSTJ 132/184). In: NEGRÃO, Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 41ª edição, 2009, p Outrossim, se os juros compensatórios correspondem ao fruto do capital, por isso mesmo ch amados de correspectivos, deve-se examinar cada caso concreto para dosar a taxa aplicável, pois a desapropriação não pode ser a causa de rendimentos antes inexistentes sequer em potencial. (HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: Doutrina e Prática. São Paulo: Atlas, 2007, 7ª edição, pág. 95) 24 De outra parte, contudo, se verdade é que a finalidade dos juros compensatórios é aquela reiteradamente proclamada nesse trabalho, de todo descabe essa cominação quando não tenha havido imissão na posse do bem. Torna-se evidente, às escâncaras, que, nessa hipótese, não há incidência da figura dos lucros cessantes. Igualmente descabem tais juros quando o bem não produzia renda, não tendo havido, pelo desaposamento, prejuízo para o expropriado...nesses casos não há oura e simplesmente que se falar em juros compensatórios, por não haver situação patrimonial a compensar. Quando muito caberá tão apenas a incidência de juros moratórios pelo retardo no pagamento da indenização. (FERRAZ, Sérgio. A justa indenização na desapropriação. São Paulo: RT, 1978, p. 73). Em sentido contrário: Não importa, pois, que o imóvel não esteja produzindo renda no momento da ocupação pelo expropriante, porque mesmo nessa hipótese o STF já deixou estabelecido que os juros compensatórios serão devidos em virtude de que, desde aquele momento da ocupação, a incidência dos juros compensatórios remunera o capital desembolsado pelo proprietário com a perda da posse.

8 Todavia, se não há (no presente) essa exploração, não pode o proprietário calcular prejuízos pela impossibilidade de, no futuro, vir a ser explorada. O proprietário fundamenta seu pedido de indenização na eventualidade da exploração futura; pede-se uma indenização concreta tomando-se por base um dano hipotético. Só há sentido em indenizar-se um prejuízo efetivo, consistente na paralisação de uma atividade preexistente. Muitas vezes, até, a nãoexploração da terra decorre de sua própria condição por exemplo declividade acentuada, difícil ou impossível acesso etc. e não é justo transferir esse problema, atrelado à própria condição física e geográfica do terreno ao Estado 26. A doutrina civilista, ao ilustrar como devem ser calculados os lucros cessantes, dá o exemplo do prejuízo a ser pago num caso de acidente automobilístico. Deve-se calcular o que o proprietário deixou de receber com os dias em que não pode utilizá-lo. Se o automóvel pertencia a um taxista, evidente que o lucro cessante será calculado de forma diversa do que para o proprietário de um veículo utilizado exclusivamente para o lazer 27. O mesmo raciocínio se aplica ao imóvel expropriado. Indenizar um imóvel que não tem qualquer utilidade econômica para o proprietário da mesma forma que outro que tem um uso econômico é injusto. Pela atual disciplina dos juros compensatórios, um terreno baldio e cheio de mato que não traz qualquer lucro ao proprietário e outro, onde existam moradias, com pagamento de aluguel, são indenizados com o mesmo percentual de 12% de juros compensatórios para pagar os prejuízos decorrentes da perda da posse do bem. Trata-se de situações extremamente diferentes que, atualmente, tem o mesmo tratamento, em manifesta ofensa ao princípio da igualdade. (SALLES, José Carlos de Moraes. A Desapropriação à Luz da Doutrina e da Jurisprudência. São Paulo: RT, 2006, 5ª edição, pág. 379); entretanto, com o devido respeito, argumentar que os juros são devidos porque o STF já deixou estabelecido não é a melhor forma de enfrentar a questão não são computadas as vantagens hipotéticas, mas somente as utilidades certas. Não influem, outrossim, as valororizações advindas da malícia do proprietário ou do próprio ato de desapropriação. (WHITAKER, F. Desapropriação. São Paulo: Atlas, 3ª edição, 1946, p. 47) 174 p VELOSO, Mário Roberto N. Desapropriação: aspectos civis. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000, p. 27 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 5ª edição, 2005,

9 Um imóvel que nunca deu qualquer lucro ao proprietário não pode, ao ser desapropriado, ser indenizado com qualquer tipo de acréscimo ao valor do imóvel. Não se pode indenizar um lucro que nunca foi obtido pelo proprietário por meio de juros compensatórios, sob pena de causar um locuplemento ilícito do proprietário às custas dos cofres públicos. Nesse sentido decidiu acertadamente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: Ementa: DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - JUROS COMPENSATÓRIOS - APROPRIAÇÃO DE TERRENO BALDIO, SEM EXPLORAÇÃO OU UTILIZAÇÃO, NÃO CAUSANDO OUTRO PREJUÍZO AOS PROPRIETÁRIOS ALÉM DA PERDA DA PROPRIEDADE - ÁREA QUE, POR SI SÓ, NÃO GERAVA FRUTO ALGUM, NÃO SENDO POSSÍVEL COGITAR-SE DE QUALQUER OUTRO INCREMENTO AO VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADA PELA SENTENÇA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - NÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 27, PARÁGRAFO 1o DO DECRETO-LEI 3365/41 - AÇÃO PROPOSTA PELOS EXPROPRIADOS, DECORRENTE DE APOSSAMENTO PRATICADO PELO PODER PÚBLICO SEM PRÉVIA DESAPROPRIAÇÃO OU OFERTA INICIAL - INCIDÊNCIA DA REGRA DO ARTIGO 20, PARÁGRAFO 3o DO CPC - FIXAÇÃO EM PERCENTUAL EXCESSIVO - REDUÇÃO AUTORIZADA - APELO DO PODER PÚBLICO PROVIDO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DOS JUROS COMPENSATÓRIOS E REDUZIR A VERBA HONORÁRIA. (TJ/SP proc , Apelação / Reexame Necessário, Relator(a): João Carlos Garcia, Comarca: São Bernardo do Campo, Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público, Data do julgamento: 16/03/2011, Data de registro: 28/03/2011) Assim, para se cumprir o princípio da justa e prévia indenização, não se deve usar da indenização pré-fixada representada pelos juros compensatórios 28. Deve-se apurar, em cada 28 De fato, se o bem não vinha tendo (nem teria) pertinência econômica que não fosse a alienação ou o efetivo exercício possessório, não existe por que compensar a privação do capital...a indenização deve ser justa, é dizer, correspondente à privação patrimonial. Nem mais, nem menos. Se, no caso concreto, não há sustentação

10 caso, o valor dos prejuízos resultantes da perda antecipada da posse para incluí-los no valor da indenização 29. Infelizmente, o panorama de mudança no cenário atual é pouco animador. As súmulas hoje existentes são aplicadas de modo automático pelos julgadores e repetidas sem qualquer senso crítico pela doutrina. O raciocínio jurídico, em nosso país, está sendo substituído pela invocação de precedentes judiciais, conforme já nos alertou José Carlos Barbosa Moreira 30 : Em nosso país, quem examinar os acórdãos proferidos, inclusive pelos tribunais superiores, verificará que, na grande maioria, a fundamentação dá singular realce à existência de decisões anteriores que hajam resolvido as questões de direito atinentes à espécie sub judice. Não raro, a motivação reduz-se à enumeração de precedentes: o tribunal dispensa-se de analisar as regras legais e os princípios jurídicos pertinentes operação a que estaria obrigado, a bem da verdade, nos termos do art. 458, nº II, do Código de Processo Civil, aplicável aos acórdãos nos termos do art. 158 e substitui o seu próprio raciocínio pela mera invocação de julgados anteriores. CONCLUSÕES 1- A imissão antecipada na posse gera a obrigação de indenizar eventuais prejuízos existentes pela perda antecipada da posse. Os juros compensatórios foram uma criação da jurisprudência para indenizar a perda antecipada da posse e excluem o pagamento de lucros cessantes. fática para a incidência de juros compensatórios, não pode o quantum indenizatório incluir a verba. (PEREIRA, Hélio do Valle. Manual da Fazenda Pública em juízo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, 3ª edição, p. 530) 29 Felizmente, algumas decisões recentes tem reconhecido que não incidem juros compensatórios em caso de impossibilidade de qualquer uso do imóvel: São indevidos juros compensatórios quando a propriedade se mostrar impassível de qualquer espécie de exploração econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações legais ou da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa a propriedade, nos termos do entendimento sedimentado na Primeira Seção desta Corte nos autos dos EREsp /SP, de relatoria do Exmo. Senhor Ministro Teori Albino Zavascki. (STJ - AgRg no AgRg no REsp /GO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 21/02/2011) 2007, p MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual: nona série. São Paulo: Saraiva,

11 2- Somente podem ser pagos juros compensatórios nos casos em que a imissão provisória gerar prejuízos, sob pena de enriquecimento ilícito do expropriado. 3- No patrimônio do expropriado, a indenização substitui a coisa expropriada, e, assim, não se acrescenta a esta. Portanto, o expropriado somente pode ser privado do uso de um desses elementos: ou da coisa expropriada ou do seu substituto que é o valor da indenização. E como os juros são sempre compensatórios da privação do uso de parte do patrimônio do credor (antes da mora, eles se denominam compensatórios; depois da mora, eles passam a chamar-se moratórios), não pode o expropriado ter direito a receber compensação pela privação de dois elementos (a coisa expropriada e a indenização), dos quais apenas um integra o seu patrimônio (a coisa, ou o seu substituto que é o valor da indenização), razão pela qual não podem ser cumulados juros moratórios com compensatórios. 4- Os juros compensatórios, como previstos hoje, representam uma indenização tarifada e inconstitucional, visto que os prejuízos pela perda antecipada podem ser maiores ou menores que os 12% estipulados pela Jurisprudência. Deve-se, em atenção ao principio da justa e previa indenização, apurar-se o valor individual e concreto do prejuízo experimentado pelo expropriado para se pagar a titulo de lucros cessantes.