Profa Patricia Carla - Direito Administrativo

Transcrição

1 Administração Pública Lei /05: Introduziu em nosso ordenamento uma pessoa jurídica denominada consórcio público. Lei /05: Os consórcios públicos poderão ser constituídos como pessoas jurídicas de direito privado ou de direito público. Lei /05: Os consórcios com natureza jurídica de direito público integram a administração pública indireta. Lei /05: Os consórcios públicos são celebrados entre entes federados da mesma espécie ou não. Lei /05: Não haverá, entretanto, consórcio público constituído unicamente pela União e municípios. Lei /05: Também não poderá haver consórcio público celebrado entre um estado e município de outro estado. Lei /05: Podem ser celebrados, entretanto, consórcios públicos entre o DF e municípios. Lei /05: O consórcio público será constituído por contrato, cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções. Lei /05: O contrato de consórcio público será celebrado com ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. Lei /05: O consórcio público pode ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação, dispensada a licitação. Lei /05: A lei prevê a possibilidade do consórcio público celebrar contrato de gestão ou termo de parceria. Lei /05: O consórcio público poderá ser pessoa jurídica de direito privado, sem fins econômicos, ou... Lei /05:... pessoa jurídica de direito público, assumindo, nesta última hipótese, a forma de associação pública. Lei /05: As associações públicas são autarquias (autarquia interfederativa ou autarquia multifederada). Lei /05: Os consórcios públicos com personalidade de direito público integram a administração indireta de todos os entes consorciados. Órgão Público/Teoria do Mandato: O agente, pessoa física, seria o mandatário da pessoa jurídica, agindo em seu nome. Órgão Público/Teoria da Representação: O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o representaria. Órgão Público/Teoria do Órgão: Adotada na doutrina e jurisp. A pessoa jurídica manifesta a sua vontade por meio dos órgãos. Órgão Público/Teoria do Órgão: Os órgãos são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo que... Órgão Público/Teoria do Órgão:...quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade, considera-se que esta foi.. Órgão Público/Teoria do Órgão:...manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em imputação (#representação) da atuação do agente.

2 OS (Lei 9637/98) & OSCIP (Lei 9790/99): Ambas de direito privado, não integrantes da administração pública. OS (Lei 9637/98) & OSCIP (Lei 9790/99): Uma entidade não pode ser qualificada ao mesmo tempo como OS e OSCIP. OS (Lei 9637/98) & OSCIP (Lei 9790/99): Vedada finalidade de lucro. OS (Lei 9637/98) & OSCIP (Lei 9790/99): Atuação em áreas de interesse social, especificadas na lei respectiva. OS (Lei 9637/98) & OSCIP (Lei 9790/99): Não são delegatárias de serviços públicos. OS (Lei 9637/98): Formaliza parceria com o poder público mediante contrato de gestão. OS (Lei 9637/98): A sua qualificação é ato discricionário. OS (Lei 9637/98): A lei exige que a OS possua um conselho de administração, não exige conselho fiscal. OSCIP (Lei 9790/99): Formaliza parceria com o poder público mediante termo de parceria. OSCIP (Lei 9790/99): A sua qualificação é ato vinculado. OSCIP (Lei 9790/99): A lei exige que a OSCIP tenha um conselho fiscal, não exige conselho de administração. OS (Lei 9637/98): É hipótese de licitação dispensável a contratação de OS pelo poder público (Lei 8666/93, art. 24, XXIV). OSCIP (Lei 9790/00): Não há hipótese legal específica de licitação dispensável para a contratação de OSCIP pelo poder público. Autarquia fundacional é, simplesmente, uma fundação pública instituída por lei específica, com personalidade de direito público A celebração de contratos administrativos pelas autarquias deve ser precedida de licitação, salvo exceção estabelecida em lei Com a edição da EC 19/1998, a CF passou a exigir edição de LC para definir as áreas em que as fundações públicas podem atuar As empresas públicas e sociedades de economia mista sempre têm personalidade de direito privado, qualquer que seja o seu objeto Os órgãos simples são constituídos por um só centro de competência. Já os compostos reúnem em sua estrutura diversos órgãos. Agência Reguladora: é uma autarquia sob regime especial. Agência Executiva: pode ser autarquia ou fundação pública. Agência Reguladora: atua especificamente na área de regulação. Agência Executiva: não é prevista área específica de atuação. Agência Reguladora: é possível agência reguladora ser qualificada como agência executiva, caso preencha os requisitos legais. Agência Executiva: uma autarquia qualificada como agência executiva pode, ou não, ser uma agência reguladora. É incontroverso que as agências reguladoras não podem editar regulamentos autônomos, isto é, que não tenham base em lei. A atuação normativa das agências reguladoras está sujeita a controle legislativo e, sempre que provocado, ao controle judicial 2

3 A indicação dos dirigentes da agência reguladora, bem como a sua nomeação e exoneração, são competência do Chefe do Poder Executivo Empresa Pública & Sociedade de Economia Mista: Criação autorizada em lei específica (CF, art. 37, XIX), personalidade de direito privado Empresa Pública & Sociedade de Economia Mista: Sujeição a controle finalístico (tutela) pela administração direta. Empresa Pública & Sociedade de Economia Mista: Exigência de concurso público para a contratação de pessoal (CF, art 37, II). Empresa Pública & Sociedade de Economia Mista: Pessoal permanente sujeito a regime trabalhista (empregados, regidos pela CLT). Empresa Pública & Sociedade de Economia Mista: Sujeitas a controle pelo Poder Legislativo (CF, art.49, X). Empresa Pública & Sociedade de Economia Mista: Não sujeitas a falência (Lei /2005, art. 2º, I). Empresa Pública & Sociedade de Economia Mista: sujeitas a controle pleno pelos TC's, inclusive à tomada de contas especial Poderes da Administração Pública O poder discricionário implica liberdade de atuação administrativa, sempre dentro dos limites estabelecidos na lei. O exercício do poder regulamentar se materializa na edição de decretos e regulamentos destinados a dar fiel execução às leis A Lei federal 9873/99 estabelece em 5 anos o prazo prescricional das ações punitivas decorrentes do exercício poder de polícia São atributos do poder de polícia: CAD! Coercibilidade // Autoexecutoriedade // Discricionariedade. A coercibilidade é indissociável da autoexecutoriedade. O ato de polícia só é autoexecutório porque dotado de força coercitiva. Abuso de poder desdobra-se em duas categorias: Excesso de Poder e Desvio de Poder. Excesso de Poder: Quando o agente público atua fora dos limites de sua esfera de competência. Desvio de Poder: Quando a atuação do agente, embora dentro de sua órbita de competências, contraria a finalidade da lei. Os atos praticados com desvio de poder são sempre nulos. Os atos praticados com excesso de poder são nulos quando o vício é de competência quanto à matéria, ou quando se trata de competência exclusiva Atos Administrativos O objeto é o próprio conteúdo material do ato. Ex.O objeto do ato de concessão de uma licença, é a própria concessão da licença Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Enquanto o OBJETO é o efeito jurídico IMEDIATO que o ato produz, a FINALIDADE é o efeito MEDIATO. Nos atos discricionários, o binômio motivo-objeto determina o denominado mérito administrativo. 3

4 Presunção de legitimidade significa que a interpretação e aplicação da norma jurídica pela administração foram corretas. Presunção de veracidade significa que os fatos alegados pela administração existem, ocorreram e são verdadeiros. Anulação é a retirada de atos inválidos, com vício, ilegais. Já a revogação é a retirada de atos válidos, sem qualquer vício. A anulação opera retroativamente (ex tunc), resguardados os efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fé. A revogação gera efeitos prospectivos (ex nunc), não é possível revogar atos que já tenham gerado direito adquirido. A anulação pode ser efetuada pela administração, de ofício ou provocada, ou pelo Judiciário, se provocado. A revogação só pode ser efetuada pela própria administração que praticou o ato. A revogação é um ato discricionário. A revogação só incide sobre atos discricionários. Não existe revogação de ato vinculado. Atos vinculados não podem ser revogados porque não comportam juízo de oportunidade e conveniência. Convalidar um ato é corrigi-lo, regularizá-lo, desde a origem (ex tunc). Por força da Lei 9784/99, art. 55, a convalidação expressa, na esfera federal, é tratada como ato discricionário. O Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato administrativo. Como decorrência da presunção de legitimidade, o ônus da prova da existência de vício no ato administrativo é do administrado. Os elementos/requisitos do ato administrativo são cinco: competência, finalidade, forma, motivo e objeto (Lei 4717/65). A competência é de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos. A competência é de exercício obrigatório para os órgãos e agentes públicos. A competência é imprescritível, pois o seu não exercício não importa por quanto tempo, não a extingue. O ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. O ato de delegação e a sua revogação deverão ser publicados no meio oficial. Não podem ser objeto de delegação: a edição de atos de caráter normativo, decisão de recurso administrativo e matéria de competência exclusiva. A delegação de competência deve ser feita por prazo determinado. A delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou agente, não de todas as suas atribuições. Avocar é chamar para si funções originariamente atribuídas a um subordinado. Não é possível haver avocação sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos. Servidores Públicos A nomeação é a única forma de provimento originário atualmente compatível com a CF. A nomeação pode dar-se em caráter efetivo ou em comissão, essa última não exigindo concurso público. Regra prática: sempre que o provimento decorrer de concurso público haverá nomeação e o provimento será originário e efetivo 4

5 O nomeado tem o prazo de 30 dias, contados da nomeação, para tomar posse, salvo nos casos de licença ou afastamento. No caso de licença ou afastamento, o prazo para a posse se inicia a partir do término do impedimento. A nomeação para cargos em comissão nunca é precedida de concurso público. É ato discricionário e prescinde de motivação. A exoneração nos cargos em comissão segue a mesma regra: ato discricionário e independe de motivação. O servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão nunca adquire a estabilidade. Se n tomar posse no prazo previsto, o nomeado n chega a aperfeiçoar o vínculo com a administração e o ato de provimento é tornado sem efeito O art. 7º da Lei 8112/90 estabelece que a investidura no cargo público ocorre com a posse. Somente há posse nos casos de provimento de cargo por nomeação. Enquanto a nomeação é um ato unilateral da autoridade competente, a posse é um ato jurídico bilateral. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, no limite de 2h por jornada. Adicional noturno é devido pela prestação de serviço no horário compreendido entre 22h de um dia e 5h da manhã do dia seguinte. O servidor que presta serviço noturno recebe, a título de adicional noturno, 25% de acréscimo sobre o valor do horário diurno. O adicional de serviço noturno é calculado cumulativamente com o adicional de serviço extraordinário, se for o caso. O gozo de férias anuais remuneradas é direito previsto no art. 7º, XVII, CF/88. O servidor faz jus a 30 dias de férias anuais As férias poderão ser parceladas em até 3 etapas, desde que o servidor requeira. O parcelamento é ato discricionário da Administração Em caso de parcelamento das férias, o servidor receberá o valor do adicional de férias por ocasião da fruição do 1º período. Serviço extraordinário é aquele exercido além da jornada ordinária de trabalho (hora-extra). É de 50% em relação a hora normal Licitação Lei /02: O pregão é a sexta modalidade de licitação, além das cinco arroladas no art. 22 da Lei 8666/93. Lei /02: O pregão é modalidade de licitação passível de utilização por todos os entes federados. Lei /02: O pregão serve para aquisição de bens e serviços comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação. Lei /02: A disputa entre os licitantes é feita por meio de propostas e lances em sessão pública. Lei /02: A modalidade pregão sempre adota como critério de julgamento o menor preço da proposta. Lei /02: O pregão pode ser usado para qualquer valor de contrato, sendo a licitação sempre do tipo menor preço. 5

6 Lei /02: Ao contrário do que ocorre na Lei 8666/93, no pregão a homologação ocorre depois da adjudicação. Lei /02: No pregão é vedada a exigência de garantia de proposta. Lei /02: No pregão é vedada a exigência de aquisição do edital pelos licitantes, como condição para participação do certame. Lei /02: No pregão é vedada a exigência de pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital Lei /02: Aplicam-se subsidiariamente ao pregão as disposições constantes da Lei 8666/93. Lei /02: O pregão eletrônico realiza-se mediante disputa à distância, em sessão pública, utilizando a internet. O tipo menor preço deve ser a regra geral nas licitações para contratação de obras, serviços, compras, locações e fornecimento. Os tipos (# de modalidades) de licitação são: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, maior lace ou oferta. Os tipos de licitação se aplicam a todas as modalidades, exceto à modalidade concurso. A Lei 8666/93 veda a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das modalidades nela referidas. Seja qual for o valor do contrato que a Administração pretenda firmar, a concorrência, em tese, pode ser utilizada. Uma das características da concorrência é possuir uma fase de habilitação preliminar, após a publicação do edital. Temos licitação deserta quando a licitação é convocada e não aparece nenhum interessado. Lei 9784/99 Lei 9784/99: o processo administrativo pode ser iniciado pela própria administração/de ofício, ou mediante provocação do interessado ou a pedido. Lei 9784/99: como regra geral, são considerados capazes, para fins de atuação no âmbito do processo administrativo, os maiores de 18 anos. Lei 9784/99: o ônus da prova é do interessado, cabe a ele provar os fatos que alega, exceto quando os documentos estão com a administração Lei 9784/99: em caso de risco iminente, a administração poderá motivadamente adotar medidas acauteladoras sem manifestação do interessado Lei 9784/99: se o interessado entender que houve violação a enunciado de súmula vinculante, poderá ajuizar reclamação no STF Lei 9784/99: os prazos expressos em dias contam-se de modo contínuo. Lei 9784/99: salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos processuais não se suspendem. Lei 9784/99: a reformatio in pejus é permitida nos recursos administrativos, mas é vedada na revisão de processos que resultem sanções. Lei 8429/92 Lei 8429/92: A perda da função pública e suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença cond. 6

7 Lei 8429/92: É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações por atos de improbidade administrativa. Lei 8429/92: Quando o MP não for parte no processo, atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. Lei 8429/92: Se tiver sido efetivada medida cautelar, o prazo para ajuizamento da ação principal é de 30 dias, contados d efetivação Lei 8429/92: Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. Lei 8429/92: Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito. Lei 8429/92: A LIA não estabelece sanções penais pela prática de atos de improbidade administrativa. Contratos Administrativos Os contratos administrativos enquadram-se na categoria dos denominados contratos de adesão. Os contratos administrativos, em regra, são contratos pessoais, celebrados intuitu personae. A alteração unilateral do contrato administrativo deve sempre ter por escopo a sua melhor adequação às finalidades públicas. A possibilidade de alteração do contrato pela administração somente abrange as cláusulas regulamentares (de serviço/execução). Nunca podem ser modificadas unilateralmente as denominadas cláusulas econômico-financeiras dos contratos administrativos. Cláusulas exorbitantes caracterizam os contratos administrativos. São regras que os diferenciam dos ajustes de direito privado. As cláusulas exorbitantes são prerrogativas especiais da administração nos contratos administrativos, decorrentes do regime de direito público Os contratos administrativos são regidos predominantemente pelo direito público. Subsidiariamente aplicam-se as regras de direito privado. Serviços Públicos Concessão & Permissão: Delegação da prestação de serviço público, permanecendo a titularidade com o poder público. Concessão & Permissão: Prestação do serviço por conta e risco da concessionária, sob fiscalização do poder concedente. A Lei 8987/95 tornou obrigatória a edição de lei autorizativa para a execução indireta de serviços públicos por concessão e permissão. Concessão: Sempre precedida de licitação, na modalidade concorrência. Natureza contratual. Não há precariedade. Concessão: Prazo determinado, podendo o contrato prever sua prorrogação, nas condições nele estipuladas. Não cabe revogação. Concessão: Celebração com pessoa jurídica ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física. Permissão: Sempre precedida de licitação. Não há determinação legal de modalidade específica. Permissão: Celebração com pessoa física ou jurídica; não prevista permissão a consórcio de empresas. Concessão: Não há precariedade e não é cabível a revogação do contrato. Permissão: delegação a título precário. Permissão: Revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. 7