GUERRA DOS PORTOS E RESOLUÇÃO 13 DO SENADO ESCLARECIMENTOS ÚTEIS EM RELAÇÃO À UNIFICAÇÃO DO ICMS DE IMPORTADOS

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1 GUERRA DOS PORTOS E RESOLUÇÃO 13 DO SENADO ESCLARECIMENTOS ÚTEIS EM RELAÇÃO À UNIFICAÇÃO DO ICMS DE IMPORTADOS 1 Em 26 de abril de 2012 foi publicada a Resolução n 13 do Senado Federal, a qual unificou a alíquota do ICMS em 4% nas operações interestaduais para produtos importados ou àqueles que, tendo passado por processos de industrialização, mantém mais de 40% de seus componentes importados. A referida Resolução tem por objetivo acabar com a chamada guerra dos portos ou guerra fiscal, a qual era caracterizada por incentivos fiscais que determinados Estados Federados concediam a empresas que adquiriam produtos estrangeiros e importados através de seus territórios. Caso não houvesse benefício algum, o Estado destinatário do produto seria o credor do imposto. Diante da discussão sobre a constitucionalidade de tais benefícios, o Senado Federal decidiu unificar as alíquotas de produtos importados, para acabar com a diferenciação de tratamento entre Estados. Os Ajustes SINIEF 19 e 20/2012 regulamentam tal aplicação do ICMS, dispondo sobre as novas regras de declaração de informações referentes aos produtos sujeitos à nova alíquota. Com a finalidade de regulamentar a unificação do ICMS, foi firmado o Convênio de n 123, do Conselho Nacional de Política Fazendária, o qual dispõe que os benefícios fiscais de ICMS não mais serão aplicados a produtos importados, somente sendo permitidos quando, em 31 de dezembro de 2012, resultarem em carga tributária inferior à 4%. As isenções não serão canceladas. Em 24/12/2012 foi publicado o Ato COTEPE/ ICMS n 61, dando

2 especificações sobre o preenchimento da FCI Ficha de Conteúdo de Importação. POSICIONAMENTO CONTRÁRIO 2 Entretanto, assim que foi publicada tal Resolução, esta já se tornou alvo de críticas acerca de sua constitucionalidade, pois as teorias adotadas foram de que o Senado Federal estaria prejudicando o comércio interno, tratando de questões de comércio internacional, e afetando a competência do Congresso Nacional, o qual é responsável pela defesa do mercado nacional. Além do mais, tal ato do Senado feriria o princípio da isonomia tributária, disposta nos artigos 150, II e 152 da CF/88. A diferenciação tributária decorrente de procedência ou destino dos bens ou serviços é expressamente vedada pela Carta Magna, o que impossibilita o Senado de tomar tal atitude visando beneficiar bens oriundos do exterior e não dando o mesmo tratamento a produtos nacionais. Outro ponto a ser discutido refere-se a uma possível inversão na guerra dos portos. Se antes os Estados que concediam isenções e demais benefícios fiscais aos contribuintes que importassem produtos e serviços pelos seus territórios ficavam credores de tais valores, agora, os valores serão passados aos Estados destinatários, não mais onerando os cofres dos Estados remetentes. Porém, o que se questiona aqui é o fato de que tais Estados remetentes muitas vezes não conseguem competir com os Estados destinatários, os quais, geralmente, possuem grandes polos industriais e negociais. A Medida Provisória n 599 de 2012 dispõe sobre a prestação de auxílio financeiro pela União aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios com o objetivo de compensar perdas de arrecadação decorrentes da redução das alíquotas do ICMS, visando não prejudicar o Erário de tais entes federativos.

3 Entretanto, no artigo 3, III da MP, dispõe que essa prestação de auxílio financeiro não será prestada às perdas de arrecadação resultantes da redução de alíquota do imposto regulamentada pela Resolução 13 do Senado Federal. Ora, o objetivo inicial proposto pelo Ministério da Fazenda era diminuir gradativamente a alíquota do ICMS, evitando prejudicar o Erário dos Estados. Porém, ao aplicar, de imediato, a nova alíquota reduzida do imposto, ocasiona um desequilíbrio nas finanças estatais, gerando, assim, não só prejuízos econômico-financeiros às empresas que o pagam, mas, principalmente, aos Estados que dele necessitam. Estados, como o Paraná, acreditam que seus empresários serão amplamente prejudicados pela unificação da alíquota do ICMS, pois passarão a concorrer deslealmente com grandes pólos industriais, como o Estado de São Paulo. Com a alíquota diferenciada de ICMS, Estados menos favorecidos industrialmente conseguiam atrair as importações para seus territórios e, com isso, aumentar suas receitas. Tendo em vista que a arrecadação decorrente de ICMS é a principal fonte de receita estadual, a nova forma de recebimento pelos Estados acarreta em potenciais perdas financeiras. Outra questão suscitada é que algumas empresas aproveitavam os benefícios tributários para adquirirem créditos com suas importações, porém, com a alíquota única do ICMS não é mais viável aos Estados conceder tais incentivos, vindo a prejudicar o desenvolvimento econômico-financeiro dessas empresas. Apesar da aparente redução nos custos com o pagamento do tributo a alíquota menor, a situação é faticamente diferente. 3 Uma grande crítica colocada a este novo sistema é o fato de que os contribuintes deverão prestar informações ao fisco e também aos destinatários sobre a produção de tais produtos, informações estas que são consideradas sigilosas. Já há discussões e pleitos acerca de tal obrigação, sendo que, ao incluir na nota fiscal informações industriais, poderá ocasionar prejuízos à atividade empresarial, deixando claro e expresso

4 os meios e valores ao consumidor, o que, certamente, influenciará negativamente as ações negociais. O que já está sendo pleiteado é que essas informações, industriais e sigilosas, sejam encaminhadas via ofício à Secretaria da Fazenda responsável, não sendo expressas na nota fiscal. Há de se ressaltar ainda que, segundo a Lei /2012, a qual entrará em vigor em junho do presente ano, tributos que influenciam e formam o preço final dos produtos deverão constar na nota fiscal dos mesmos. Pois bem, o espaço de informações complementares na nota fiscal é limitado, significando que os dados de discriminação de tributos e os relativos à importação e industrialização poderão sofrer alterações ou mesmo omissões, não cumprindo a função que os agentes legislativos previam. As informações de importação e de processo de industrialização deverão ser prestadas à autoridade fiscal, através de uma Ficha de Conteúdo de Importação FCI, e ao destinatário, na nota fiscal. Porém, como a Resolução fora publicada em abril/2012 e os ajustes em 09 de novembro de 2012, apenas, falta tempo hábil para as secretarias fazendárias e as empresas se qualificarem e se prepararem para a prestação e averiguação destes dados. Sob esse aspecto, em 24 de dezembro de 2012 foi publicado novo ajuste Sinief, de n 27, adiando a obrigatoriedade de preenchimento e entrega da FCI para 1 de maio/2013. Importante ressaltar que a prorrogação para o cumprimento da obrigação acessória referente à FCI não prorroga também o disposto na Resolução n 13, isto é, não houve alteração na data de entrada em vigor da nova alíquota do ICMS Importação. 4 Analisando a obrigatoriedade de preenchimento da FCI e da discriminação de dados fiscais na nota fiscal, entende-se que o contribuinte estará cumprindo duas vezes a mesma obrigação acessória, sendo desnecessária e prejudicial a discriminação na nota fiscal.bastaria a declaração e entrega da FCI à autoridade fiscal, mantendo, assim, o sigilo negocial, fiscal e a ampla competitividade comercial.

5 No que tange ao mercado nacional, a redução na alíquota do ICMS Importação é verdadeira afronta, pois produtos importados poderão se tornar mais viáveis economicamente de aquisição que produtos nacionais. 5 O medo que hoje assombra os empresários é com relação à inexistência de amparo legal específico para a Resolução n 13 do Senado Federal, gerando certa insegurança jurídica aos contribuintes. Aumenta ainda mais essa situação de insegurança quando se trata de produtos importados antes da entrada em vigor da referida Resolução, ou seja, antes de 1 de janeiro de O ajuste SINIEF 19 dispõe que esses produtos que tenham sido importados anteriormente à vigência da nova norma e mantidos em estoque, ao serem repassados/revendidos deverão ser onerados com a nova alíquota do imposto. Ora, segundo a Lei Complementar 87/1996, a qual regulamenta especificamente o ICMS, em seu artigo 12, IX, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento do desembaraço aduaneiro de mercadorias ou bens importados do exterior. Desta forma, não há de se falar em aplicar as novas regras para produtos que já estão no território brasileiro, pois a este mercado já pertencem e devem manter a aplicação de normas vigentes à época de ocorrência do fato gerador. DISCUSSÕES JUDICIAIS Antes mesmo de entrarem em vigor as novas disposições sobre o ICMS, algumas empresas já recorreram ao Judiciário visando livrarem-se das obrigações acessórias necessárias, quais sejam, a declaração e entrega da FCI e discriminação de dados fiscais na nota fiscal. Empresas de Santa Catarina e Espírito Santo já conseguiram liminares no sentido de suspender o cumprimento de tais obrigações, sob o fundamento de que estariam tendo a ampla concorrência, livre iniciativa e sigilo fiscal

6 violados, bem como o custo para a inserção de dados na nota fiscal estaria sendo majorado significativamente. Diante do Ajuste 27, que prorrogou a obrigatoriedade de preenchimento da FCI para maio de 2013, a maioria das empresas prejudicadas deverá tomar as medidas preventivas e judiciais apropriadas o quanto antes e impreterivelmente até 30 de abril de 2013 para livrarem-se dessas obrigações, pois, até lá, as ações das autoridades fiscais serão apenas de cunho orientativo. Além do mais, espera-se por uma ação estatal ou judicial para tornar ineficaz tais disposições, ante as discussões acerca da constitucionalidade, legalidade e viabilidade das mesmas. 6 Em setembro de 2012 fora ajuizada uma ADIN (Ação Declaratória de Inconstitucionalidade), de n 4858, no STF, pela Mesa da Diretora da Assembléia Legislativa do Estado do Espírito Santo em face do Presidente do Senado Federal, impugnando pela declaração de inconstitucionalidade da Resolução n 13, ante a incompetência do SF em dispor sobre comércio exterior, bem como a violação do princípio da isonomia tributária e do princípio da unidade geográfica. Aguarda-se ansiosamente pelo julgamento da referida ADIN, o que está programado para acontecer ainda nesse primeiro semestre e tão logo o STF retorne de seu recesso. Até que haja um posicionamento definitivo do STF, as empresas que queiram mitigar riscos deverão se antecipar para defender seus interesses individualmente. A 7 Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba deferiu, em 24/01/2013, antecipação de tutela no sentido de suspender a aplicação do artigo 7, incisos I e II do Decreto 6.890/2012 (Regulamentação do ICMS Importação no Estado do Paraná), o qual dispõe sobre a necessidade de prestação de informações industriais e

7 fiscais na Nota Fiscal. O Excelentíssimo magistrado entendeu que tal norma fere o direito ao sigilo das empresas e da livre concorrência, bem como há violação ao sigilo de informações disposto no artigo 198 do CTN. Tal decisão foi proferida nos autos de n , em que consta como autora a Associação das Empresas da Cidade Industrial de Curitiba AECIC e como ré a Fazenda Pública do Estado do Paraná. Importante frisar que, tal liminar tem caráter personalíssimo e se aplica apenas às empresas que demandaram representadas pela AECIC, servindo tal decisão como precedente a possíveis futuras lides no mesmo sentido. 7 A seguir segue o que já está regulamentado nos principais Estados, no que tange à atividade empresarial. REGULAMENTAÇÃO ESPÍRITO SANTO O Estado de Espírito Santo publicou, em 19 de novembro de 2012, o Decreto n R, ratificando o Convênio ICMS 123/12 e os Ajustes Sinief 19 e 20/12. Foi alterado ainda o Regulamento ICMS/ES, o qual dispunha em seu artigo 70: e passou a ter a seguinte redação: XV - até 30 de junho de 2006, nas operações com software, produtos de informática e automação e demais produtos listados nos Anexos VII e VIII, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento. XV - até 31 de dezembro de 2013, nas operações com os produtos abaixo relacionados, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de sete por cento, devendo o crédito relativo às aquisições destes produtos ou dos insumos utilizados para a sua fabricação ser limitado a esse percentual, observado o disposto nos 10 e 10-A. sendo também alterado o inciso LVIII, passando a operar com a seguinte redação:

8 LVIII - nas saídas interestaduais destinadas a consumidor final, pessoa jurídica não contribuinte do imposto, com os produtos listados nos Anexos VIII e VIII-A, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual de doze por cento, devendo o crédito relativo às aquisições desses produtos ser proporcional ao percentual de redução, observado o disposto no 10-A. 8 e incluído o 10-A com o texto: 10-A. Para fins de cálculo do imposto incidente sobre as operações interestaduais com os produtos abrangidos pela Resolução n.º 13, de 2012 do Senado Federal, constantes dos Anexos VII, VIII e VIII-A, aplica-se a alíquota de quatro por cento. O referido Decreto acrescentou ainda o artigo ao RICMS/ES: Art Aos contribuintes do modal aéreo credenciados à emissão de CT-e é facultada a emissão de Conhecimento Aéreo, modelo 10, até 31 de janeiro de O Decreto 3194/12 alterou mais o artigo 70, LXIX da RICMS/ES, dispondo da seguinte forma: LXIX - nas operações a seguir indicadas, realizadas ao abrigo da Lei n.º 2.508, de 1970, com mercadorias ou bens importados que, em eventuais operações interestaduais, estejam sujeitos aos efeitos da Resolução n.º 13, de 2012, do Senado Federal, de forma que a carga tributária efetiva resulte no percentual.de quatro por cento: a) importações de mercadorias ou bens; ou b) saídas internas promovidas pelo importador, exceto quando destinadas a estabelecimento varejista localizado neste Estado ou a consumidor final. Este mesmo Decreto altera o Decreto 3174-R/12, no concernente: Art.2.º... I - valor equivalente a oito por cento da operação de que decorrer a saída das mercadorias do estabelecimento importador, limitado a sessenta e seis inteiros e sessenta e sete décimos por cento do

9 imposto recolhido, nas operações com alíquota ou carga tributária efetiva do ICMS superior a quatro por cento;... Art. 4.º O Bandes deduzirá o montante equivalente a nove por cento do valor dos financiamentos a que se refere o art. 2.º, que ficará depositado sob a modalidade de certificado de depósito bancário ou depósito vinculado, o qual será caucionado em garantia do respectivo contrato, podendo: I - cinquenta por cento ser aplicado no Fundapsocial, ou a outro fundo indicado pelo Comitê Decisório, sendo o saldo remanescente destinado ao pagamento de lances, da empresa mutuaria ou, mediante sua autorização, de seus sócios, no primeiro leilão subsequente à data da liberação do financiamento, relativo a contratos celebrados ao abrigo da Lei n.º 2.508, de 1970, promovidos pelo Bandes, na forma prevista no art. 7.º, cujo montante, se não utilizado na quitação de lance, será transferido ao Fundapsocial, observado o art. 2.º da Lei n.º 7.829, de 9 de julho de 2004;... 1.º As empresas que firmarem contratos para os financiamentos previstos art. 2.º com valor igual ou superior a quinhentos mil reais, no trimestre civil imediatamente anterior, poderão, alternativamente, utilizar até cem por cento da caução para aplicação em projeto próprio ou de empresa coligada, controlada ou com a qual possua um sócio em comum, visando à descentralização do desenvolvimento e a viabilização de empreendimentos com grande importância na economia regional, devendo o projeto ser previamente aprovado pelo Bandes, sendo o valor remanescente, na hipótese de aplicação de percentual inferior a cem por cento, destinado para o Fundapsocial, ou para outro fundo de desenvolvimento indicado pelo referido Comitê, observado o art. 2.º da Lei n.º 7.829, de º O prazo para utilização das cauções nas finalidades relativas ao caput, II e ao 1.º será de dezoito meses, contados da liberação dos recursos do financiamento relativo às operações realizadas ao amparo da Lei n.º 2.508, de 1970, após o qual os valores das cauções serão destinados para o Fundapsocial, ou para outro fundo de desenvolvimento indicado pelo referido Comitê. 9 O Decreto n 3185-R de 2012 incluiu ainda os artigos e 1.153, com as seguintes redações: Art O disposto no art. 71-B aplica-se, também, aos bens e mercadorias importados, ou que possuam conteúdo de importação, que se encontrarem em estoque em 31 de dezembro de 2012 (Ajuste Sinief 19/12). Parágrafo único. Na impossibilidade de se determinar o valor da importação ou do conteúdo de importação, o contribuinte poderá considerar o valor da última importação. Art O preenchimento da FCI, de que trata o art. 71-B, 4.º, será obrigatório a partir do dia 1º de maio de 2013.

10 Parágrafo único. Fica dispensada, até a data referida no caput, a indicação do número de controle da FCI a que se refere o art. 71-B, 9.º, na NF-e emitida para acobertar as operações com bens ou mercadorias importados que tenham sido submetidos a processo de industrialização. 10 REGULAMENTAÇÃO PARANÁ O Paraná ratificou a Resolução n 13 do SF e referidos ajustes a partir do Decreto 6.890, publicado em 28/12/2012. Importante mencionar que, neste caso, o Decreto dispõe que os dados relativos à importação devem ser mencionados no campo Informações Adicionais, da nota fiscal, enquanto não forem criados campos específicos para cumprimento de tal obrigação. Isso deixa claro o quanto foi precipitada a ação estatal em, desde logo, exigir o cumprimento das obrigações acessórias relativas ao ICMS Importação, não dando tempo suficiente para adequação, tanto das empresas, quanto da própria autoridade fiscal. Na Assembléia Legislativa do Paraná está em pauta o projeto de lei de n 605/2012, a qual autoriza a concessão do Convênio 85/2011, nos casos de enquadramento ao programa de investimento no território paranaense. Tal programa prevê a concessão de crédito outorgado de ICMS a estabelecimentos que invistam em infraestrutura no território paranaense, não podendo exceder 5% da parte estadual de arrecadação anual relativa ao exercício imediatamente anterior. REGULAMENTAÇÃO SÃO PAULO O Estado de São Paulo ainda não publicou Decreto regulamentando a nova alíquota unificada do ICMS, apenas publicou, em 29/12/2012, Portaria CAT de n 174, onde ratifica a Resolução 13 do SF e dá orientações para o preenchimento da FCI.

11 No entanto, verifica-se que a SEFA/SP informou, à época da publicação da Resolução n 13, que desenvolveria um programa para aplicação da mesma, entretanto, até o presente momento, o projeto encontrase em construção e não há acesso ao sistema de preenchimento FCI. 11 REGULAMENTAÇÃO SANTA CATARINA O Estado catarinense também não regulamentou por meio de Decreto a Resolução e referidos ajustes, entretanto, em nota, publicada em 14/12/2012, fora solicitada ao Confaz a prorrogação das cláusulas referentes à entrega de declarações e FCI, fato este que já foi atendido e publicado pelo Ajuste 27, prorrogando a obrigatoriedade desses cumprimentos a partir de maio de REGULAMENTAÇÃO GOIÁS Goiás é mais um Estado que ainda não teve regulamentação formal acerca da unificação de alíquota do ICMS Importação, publicando apenas, em 18/01/2013, nota esclarecendo que os benefícios concedidos antes no Estado agora não mais terão validade, exceto nos casos de isenção e quando a base de cálculo resultar num percentual inferior à 4% de carga tributária, conforme dispõe o Convênio 123 ICMS do Confaz. PERGUNTAS FREQUENTES 1. O Ajuste Sinief 27/2012 prorrogou a aplicação da nova alíquota do ICMS Importação? Não. Segundo o Ajuste Sinief 27, publicado em 24/12/12, a prorrogação se limita, exclusivamente, à obrigatoriedade da entrega da Ficha de Conteúdo de Importação - FCI, bem como a indicação do número da mesma na nota fiscal eletrônica. Tal inexigência de cumprimento dessa

12 obrigação se dará apenas até a data de 1 de abril de 2013, sendo que, até lá, a atuação dos agentes fiscais será apenas orientativo. A referida norma não prorrogou a aplicação da nova alíquota de 4% sobre produtos importados, a qual já está em vigência desde 1 de janeiro de Importante salientar ainda que a verificação e cálculo de quantidade de insumos importados também não foi prorrogada, devendo estar sendo cumprida desde o primeiro dia do presente ano. Além do mais, também já está em vigência os novos Códigos de Situação Tributária CST, publicados no Ajuste Sinief 20/2012 e a lista de produtos considerados como não similar nacional, descritos na Resolução 79/2012 da Camex A entrega da FCI se limita aos produtos que terão aplicação de alíquota de 4% de ICMS? Ao nosso entendimento, não. A entrega da FCI seria obrigatória em todos os casos de produtos importados, mesmo aqueles que tenham passado por processo de industrialização e contém menos de 40% de insumos importados. Ora, se, a partir de então, os adquirentes deverão discriminar informações sobre o conteúdo de importação, tal obrigação não poderá ser cumprida se não houver informações prestadas pelos fornecedores. Portanto, a análise que se tem feito é de que, independente de o produto estar sujeito a aplicação da nova alíquota do imposto, a FCI é documento indispensável e obrigatório, em se tratando de importação. 3. Se a mercadoria for 100% importada e não tenha passado por processo de industrialização, é necessário o envio de FCI? Segundo nossos estudos, sendo um produto com conteúdo 100% importado e não haja processo de industrialização, não há necessidade de enviar FCI, pois, se esta tem como condão informar o conteúdo importado, não seria necessária em caso de total insumo importado. Entretanto, há

13 preocupação no que diz respeito ao processo de embalagem, o qual poderá ser considerado como industrialização. Desta forma, evitando essa possível interpretação, recomenda-se que seja usada embalagem característica de transporte, somente, não configurando, portanto, processo de industrialização Como serão utilizados os novos Códigos de Situação Tributária CST s? O Ajuste Sinief 20/2012 criou novos CST s, porém, o fez somente com relação à entrada de mercadoria, origem. Desta forma, a recomendação é de que seja usada a mesma classificação de CST s para a saída de mercadorias, podendo, no entanto, ser utilizado mais de um código para um mesmo produto. 5. Para a entrega da FCI, necessário o repasse de informações do fornecedor para que seja calculado o conteúdo de importação. Se os produtos já estiverem em estoque ou não houver essa prestação de informações por parte dos fornecedores, como agir? O Ajuste Sinief 19/2012 é claro no sentido de que, produtos importados ou com insumos importados superior a 40%, estocados em 31 de dezembro de 2012, devem seguir as mesmas regras dos produtos importados a partir da vigência da Resolução 13, ou seja devem ter alíquota de 4% do ICMS aplicada. No entanto, há um risco de estes produtos não conterem informações passadas por seus fornecedores sobre seu conteúdo, desta forma, recomendase que utilize o conteúdo de importação próximo a 1%, o que não interferiria na aplicação da nova alíquota. Essa é a mesma recomendação que se dá com relação a produtos que, mesmo já em vigência a Resolução 13, não tenham informações prestadas pelos fornecedores para que seja entregue a FCI. Com relação aos produtos em estoque, continua sendo aplicada a mesma disposição do Ajuste 27, ou seja, a obrigatoriedade de entrega da FCI somente iniciará em 1 de abril de 2013.

14 A equipe do IBPT e Amaral & Advogados Associados estará em constante atualização sobre a matéria e se coloca à disposição para sanar eventuais dúvidas. 14 IBPT INSTITUTO BRASILEIRO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO CONTATOS: Gilberto Luiz do Amaral Coordenador de Estudos - gilberto@tributarista.com.br João Eloi Olenike Presidente Executivo olenike@ibpt.com.br Letícia Mary Fernandes do Amaral Vice-Presidente Executiva leticia@ibpt.com.br Cristiano Lisboa Yazbek Diretor Jurídico cristiano@ibpt.com.br Isabel Vieira Assistente Jurídica isabel@ibpt.com.br TELEFONE: