A NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM RAZÃO DA NÃO ASSISTÊNCIA DO ADVOGADO

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1 DIREITO A NULIDADE DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE EM RAZÃO DA NÃO ASSISTÊNCIA DO ADVOGADO THE NULLITY OF THE ARREST WARRANT IN THE ACT OF REDRESS BECAUSE OF THE LAWYER S LURYAN SOARES DE FARIAS ROMULO PINHEIRO BEZERRA DA SILVA Resumo Este artigo científico tem o objetivo de demonstrar a necessidade do acompanhamento do seu advogado/defensor durante depoimento prestado pelo autor do fato, no auto de prisão em flagrante. E principalmente discutir a as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório no âmbito do inquérito policial, o qual, esse, tem cunho de procedimento administrativo e entre seu conceito, características e finalidades, tem como principal objetivo a colheita e o fornecimento de provas, laudos e de indícios que vão servir de fundamento e base para a acusação e o início da ação penal. Posteriormente, dispõe-se sobre os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, discorrendo principalmente sobre seus conceitos com o fim de dar uma base e um entendimento sobre a matéria para uma discussão da aplicabilidade destas garantias já durante o curso da fase inquisitiva, onde esse tema se baseia na existência de doutrinas e acórdãos tanto a favor da aplicabilidade como também em pontos que divergem do assunto e são contrários a esta aplicabilidade. Palavras chaves: Inquérito Policial. Depoimento. Advogado. Garantias Constitucionais. Ampla Defesa. Contraditório. Abstract This scientific article has the objective of demonstrating the necessity of the accompaniment of its lawyer / defender during testimony given by the author of the fact, in the auto of jail in flagrante. It is mainly to discuss the constitutional guarantees of the ample defense and the contradictory in the scope of the police investigation, which, has administrative procedure and between its concept, characteristics and purposes, has as main objective the collection and the provision of evidence, reports and indications that will serve as the basis and basis for the prosecution and the initiation of criminal action. Subsequently, it deals with the constitutional principles of the contradictory and wide defense, discussing mainly its concepts with the purpose of giving a basis and an understanding on the matter for a discussion of the applicability of these guarantees already during the course of the inquisitive phase, where this theme is based on the existence of doctrines and judgments both in favor of applicability and also in points that diverge from the subject and are contrary to this applicability. Keywords: Police Inquiry. Testimony. Lawyer. Constitutional Guarantees. Wide Defense. Contradictory. INTRODUÇÃO O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Esse preceito está insculpido no artigo 133 da Constituição da República, dentro do capítulo que trata das funções essenciais da justiça. A garantia se dirige ao advogado, mas pode ser considerado um direito fundamental de todo cidadão, na medida em que assegura a plenitude de atuação do profissional que possui conhecimento técnico para manejar a defesa em qualquer processo judicial. Tem maior importância ainda quando o indivíduo pode ser alcançado por investigação policial, tendente a reunir elementos que possam acarretar algum tipo de restrição à liberdade de ir e vir. Na esteira desse entendimento foi editada a Lei nº /2016, que alterou o estatuto da advocacia para assegurar a amplitude de atuação do advogado na defesa de seus patrocinados. Extinguiu-se, dessa forma, qualquer divergência de entendimento que buscasse restringir o trabalho do advogado durante a fase inquisitorial preliminar (fase do inquérito policial). Neste trabalho será avaliado o impacto das disposições da lei precisamente na fase inquisitória da investigação criminal, especificamente na produção de prova testemunhal e durante a tomada do depoimento do investigado. Ressaltando que a justiça, tem realizado mudanças na lei, para garantir os direitos do indivíduo, desde a instauração do procedimento do inquérito policial, até a instauração do processo penal. Mesmo sendo pequenas as mudanças, são de grande valia para uma defesa adequada e justa, sendo assim, este projeto tem por finalidade demonstrar a necessidade da presença do advogado, durante o auto da prisão em flagrante. No primeiro capítulo aborda a estrutura do inquérito policial, conceituando como é realizado o procedimento, quem é competente para realizar o procedimento e sua finalidade. Em seguida será conceituado o papel da Polícia judiciária, diante da notitia criminis, a missão que esta tem em realizar as diligências, para apurar as infrações penais e as suas autorias, o qual consiste através da investigação preliminar. Mediante o cumprimento correto de seus prazos, seu arquivamento e claro, características que lhe são atribuídas com a razão de especificar mais ainda cada ponto do inquérito policial já que este vem a ser o tema de partida do presente projeto. No último capítulo, será abordado as garantias constitucionais e sua eventual aplicabilidade no inquérito policial, ressaltando a necessidade do advogado, o qual é capacitado e dotado de conhecimento técnico e jurídico, para Simp. TCC/ Sem.IC. 2017(12);

2 acompanhar e fiscalizar todo o procedimento administrativo. Ao fim do trabalho, concluiremos retomando todos os principais pontos dos capítulos abordados, com a finalidade de mostrar a necessidade do advogado durante a instauração do inquérito policial visando garantir o contraditório e ampla defesa, ponto este defendido neste projeto. Estrutura da investigação criminal Inquérito Policial Inquérito policial é o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária para apuração de uma infração penal e sua autoria, a fim de que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. 1 Todo procedimento policial é destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e a autoria. Tratase de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como o auto da prisão em flagrante, exames periciais etc. Seu destinatário imediato é o Ministério Público (no caso de crime que se apura mediante ação penal pública) ou o ofendido (na hipótese de ação penal privada), que com ele forma sua opinio delicti para a propositura da denúncia ou queixa. O destinatário mediato é o Juiz, que nele também pode encontrar fundamentos para julgar. Diz o artigo 12 do CPP que o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa sempre que servir de base a uma ou outra 2. Vem a ser o procedimento administrativo, preliminar, presidido pelo delegado de polícia, no intuito de identificar o autor do ilícito e os elementos que atestam sua materialidade (existência), contribuindo para a formação da opinião delitiva do titular da ação penal, ou seja, fornecendo elementos para convencer o titular da ação penal se o processo deve ou não ser deflagrado 3. O inquérito policial, atividade específica da polícia denominada judiciária, isto é, a Polícia Civil, no âmbito da Justiça Estadual, e a Polícia Federal, no caso da Justiça Federal, tem por objetivo a apuração das infrações penais e de sua autoria (art.4º, CPP). Trata-se de um procedimento administrativo, preliminar, exercido pela polícia judiciária, que tem por objetivo a apuração de ocorrência, no intuito de identificar o autor da prática criminosa, 1 Mirabete, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ed. São Paulo: Editora Atlas, p Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 4ed. Salvador: Editora Jus Podivm, p Tourinho Filho, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, V.1. p.192. através da materialidade delitiva colhidos para propor a ação penal. As diligências realizadas no Inquérito policial, são de atribuição da Polícia Civil no âmbito da Justiça Estadual, com base no art. 144, 4º, da CF: as polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as Militares. Tem o objetivo de colher provas e indícios acerca do fato investigado e da sua autoria, com a função de reunir a maior quantidade de elementos possíveis para uma eventual propositura de ação penal Como ensina Julio Fabbrini Mirabete a Polícia "é uma instituição de direito público destinada a manter a paz pública e a segurança individual. 4 Assim, a finalidade do inquérito é fornecer o máximo de elementos para que o Ministério Público, titular da ação penal pública e o particular ofendido, titular da ação penal privada, ambos, destinatários imediatos do inquérito policial, venham com base no inquérito ingressar em juízo, além é claro, de cumprir mandados de prisão e dentre outras determinações com fins de instrução processual que são requisitadas pelas autoridades judiciárias 5. Polícia judiciária Como ensina Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, a polícia judiciária é o órgão do estado de atuação repressiva, que age em regra, após a ocorrência de infrações, visando angariar elementos para a apuração da autoria e constatação da materialidade delitiva. Neste aspecto, destacamos o papel da Polícia Civil que deflui do art. 144, 4º, da CF, verbis: as polícias civis, dirigidas por delegados de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. A polícia judiciária tem a missão primordial de elaboração do inquérito policial. Incumbirá ainda à autoridade policial fornecer às autoridades judiciárias as informações necessárias à instrução e julgamento dos processos; realizar as diligências requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público; cumprir os mandados de prisão e representar, se necessário for, pela decretação de prisão cautela (art. 13 do CPP). A Polícia Judiciária tem seu procedimento administrado pelo Código de Processo Penal, com finalidade de chegar à punição do autor. Tendo como objetivo apurar as infrações penais e as suas autorias, o qual consiste através da investigação preliminar. 4 Mirabete, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ed. São Paulo: Editora Atlas, p Rangel, Paulo. Direito de Processo Penal. 25ed. São Paulo: Editora Atlas, p.73. Simp. TCC/ Sem.IC. 2017(12);

3 Notitia criminis Notitia criminis (notícia do crime) é o conhecimento, espontâneo ou provocado, pela autoridade policial de um fato aparentemente criminoso. Trata-se de uma comunicação à autoridade policial de um ato criminoso 6. É com base nesse conhecimento que a autoridade dá início às investigações. 7 Normalmente é endereçada à autoridade policial, ao membro do Ministério Público ou ao magistrado. Caberá ao delegado, diante do fato aparentemente típico que lhe é apresentado, iniciar as investigações. O MP, diante de notícia crime que contenha em si elementos suficientes revelando a autoria e materialidade, dispensará a elaboração do inquérito, oferecendo de pronta denúncia. Já o magistrado, em face da notícia crime que lhe é apresentada, poderá remetê-la ao MP, para providencias cabíveis, ou requisitar a instauração do inquérito policial. 8 Características do inquérito policial Sigiloso A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (CPP, art. 20). O direito genérico de obter informações dos órgãos públicos, assegurado no art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal, pode sofrer limitações por imperativos ditados pela segurança da sociedade e do Estado, como salienta o próprio texto normativo. O sigilo não se estende ao representante do Ministério Público, nem à autoridade judiciária. No caso do advogado, pode consultar os autos de inquérito, mas, caso seja decretado judicialmente o sigilo na investigação, não poderá acompanhar a realização de atos procedimentais (Lei n /94, art. 7º, XIII a XV, e 1º Estatuto da OAB). Mencione-se que, nas hipóteses em que é decretado o sigilo do inquérito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a sua oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria garantia constitucional do acusado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado. 9 Escrito O artigo 9º do Código de Processo Penal informa que todas as peças do inquérito policial serão numa só processado, reduzidas a escrito 6 Mirabete, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ed. São Paulo: Editora Atlas, p Capez, Fernando. Curso de processo penal. 19ed. São Paulo: Saraiva, p Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 4ed. Salvador: Editora Jus Podivm, p Capez, Fernando. Curso de processo penal. 19ed. São Paulo: Saraiva, p.117. ou datilografadas e neste caso, rubricadas pela autoridade. Demais documentações poderão ser utilizadas, de forma complementar (art. 405, 1º, CPP). Oficialidade O inquérito policial é uma atividade investigatória feita por órgãos oficiais, não podendo ficar a cargo do particular, ainda que a titularidade da ação penal seja atribuída ao ofendido. 10 Oficiosidade Diante da notícia de uma infração penal, a instauração de inquérito policial deverá ser realizada de ofício pela Autoridade Policial (art. 5º, inciso I, do CPP), salvo quando se tratar de crimes em que a ação seja pública condicionada ou privada (art. 5º, 4º e 5º, do CPP). Autoridade O inquérito policial será presidido pela Autoridade Policial (delegado de polícia de carreira art. 144, 4º, CF). Indisponibilidade A persecução criminal é de ordem pública, e uma vez iniciado o inquérito, não pode o delegado de polícia dele dispor. 11 Após a sua instauração, a autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito (art. 17, do CPP). Inquisitivo O caráter inquisitivo do inquérito faz com que seja impossível dar ao investigado o direito de defesa, pois ele não está sendo acusado de nada, mas, sim, sendo objeto de uma pesquisa feita pela autoridade policial. A inquisição dá à autoridade policial a discricionariedade de iniciar as investigações da forma que melhor lhe aprouver. Por isso o inquérito é de forma livre. Não há regras previamente determinadas para se iniciar uma investigação. O art. 6º do CPP deixa claro que logo que tirar conhecimento da prática de infração penal a autoridade policial deverá adotar uma série de providências que visam colher maiores informações sobre o fato ocorrido. 12 Prazos Com base no artigo 10 do Código de Processo Penal, que determina regra geral para a conclusão do inquérito policial, ele deverá ser concluído no prazo de dez dias, se o indiciado 10 Idem, p Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 4ed. Salvador: Editora Jus Podivm, p RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 25ed. São Paulo: Atlas, P Simp. TCC/ Sem.IC. 2017(12);

4 estiver preso, ou no prazo de trinta dias, quando estiver solto. O 3º do referido artigo, diz que: Quando o fato é de difícil elucidação, e o indiciado estiver solto, a autoridade poderá requerer ao juiz a devolução dos autos, para ulteriores diligências, que serão realizadas no prazo marcado pelo juiz. Prazos especiais A regra geral do art. 10 do Código de Processo Penal é excepcionada em algumas leis especiais, que, tendo em vista a natureza da infração, fixam prazos especiais para a conclusão do inquérito policial: a) Lei n /51: o prazo, estando o indiciado preso ou não, é de dez dias (art. 10, 1º). São os casos de crimes contra a economia popular. b) Lei n /2006: de acordo com o art. 51, caput, da Lei de Drogas: o inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Conforme o parágrafo único, os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária. Ressalve-se que, tratando-se de conduta prevista no art. 28 da nova lei, não se imporá prisão. c) Lei n /66: o prazo, estando o indiciado preso, é de quinze dias, admitindo-se a prorrogação por mais quinze dias, a pedido, devidamente fundamentado, da autoridade policial e deferido pelo juiz (art. 66). Estando solto, o prazo será de trinta dias. 13 Contagem do prazo A regra é a do art. 798, 1º, do Código de Processo Penal, já que se trata de prazo processual. Assim, despreza-se, na contagem, o dia inicial (termo a quo), incluindo-se o dia final (termo ad quem). Não se aplica a regra segundo a qual a contagem do prazo cujo termo a quo cai na sexta inicia-se somente no primeiro dia útil, porquanto na polícia judiciária há expediente aos sábados, domingos e feriados, em tempo integral, graças aos plantões e rodízios (Julio Fabbrini Mirabete, Código de Processo Penal interpretado, cit., p. 50). O prazo para o encerramento do inquérito policial não pode ser contado de acordo com a regra do art. 10 do CP, pois não tem natureza penal, já que o seu decurso em nada afetará o direito de punir do Estado. Tal prazo só traz consequências para o processo, afinal a prisão provisória não se impõe como satisfação do jus 13 Capez, Fernando. Curso de processo penal. 19ed. São Paulo: Saraiva, p.148. puniendi, mas por conveniência processual. Integra o direito penal somente aquilo que cria, extingue, aumenta ou diminui a pretensão punitiva estatal. Em contrapartida, será considerado prazo processual aquele que acarretar alterações somente para o processo, sem repercussão quanto ao direito material. No caso da prisão provisória, a restrição à liberdade não se dá em virtude de um aumento da pretensão punitiva, mas de mera conveniência ou necessidade para o processo, daí aplicarem-se as regras do art. 798, 1º, do CPP. Arquivamento do inquérito policial Encerradas as investigações, não podendo a polícia judiciária emitir qualquer juízo de valor a não ser aquele meramente opinativo, constante do relatório de encerramento do procedimento (art. 10, 1º e 2º, CPP) acerca dos fatos e do direito a eles aplicável, isto é, a respeito de eventual ocorrência de prescrição ou de qualquer outra causa extintiva da punibilidade, bem como acerca da suficiência ou insuficiência da prova, da existência ou inexistência de crime, os autos de inquérito deverão ser encaminhados ao Ministério Público. 14 Tal providência só cabe ao juiz, concordando ele com o pedido formulado pelo Parquet, será determinado o arquivamento dos autos, somente podendo ser reabertas as investigações a partir de novas provas, isto é, de provas não integrantes do acervo recolhido durante o inquérito (art. 18, CPP) a requerimento do Ministério Público (CPP, art. 28), que é o exclusivo titular da ação penal pública (CF, art. 129, I). 15 As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa Contraditório É um dos princípios mais caros do processo penal, constituindo verdadeiro requisito de validade do processo, na medida em que a sua não observância é passível ate de nulidade absoluta, quando em prejuízo do acusado. Se tratando de violação do contraditório em relação à acusação, será necessária a arguição expressa da irregularidade no recurso, sob pena de preclusão, ainda que se cuide de nulidade absoluta. Nessa hipótese excepcional, por certo, levamse em consideração outras questões, ora ligadas ao controle do bom desempenho das funções públicas (o Ministério Público deve zelar, sempre, pela regularidade do processo em todas as suas fases), ora ligadas às vedações da não surpresa (no fundo, o próprio contraditório) para a defesa; 14 Pacelli, Eugênio. Curso de Processo Penal. 21ed. São Paulo: Editora Atlas LTDA, p Id. p. 73 Simp. TCC/ Sem.IC. 2017(12);

5 esta, diante da ausência de impugnação da regularidade no recurso da acusação, não teria como manifestar sobre a mesma. 16 O contraditório não é apenas dizer e contradizer sobre a matéria controvertida. Não é apenas o debate que as partes realizam no processo sobre a relação de direito material, mas principal e exclusivamente, é a igualdade de oportunidade no processo, é a igual oportunidade de igual tratamento, que se funda na liberdade de todos perante a lei. É a simétrica paridade de participação no processo, entre as partes. 17 Considerando então, o contraditório se aproxima do princípio da paridade das armas, garantindo a mesma intensidade e extensão de participação das partes com os mesmos níveis de provas e argumentos. Para Rogério Lauria Tucci, A contrariedade deve ser efetiva e real, em todo o desenrolar da persecução penal, a fim de que, perquirida a exaustão, a verdade material. Reste devidamente assegurada a liberdade jurídica do indivíduo enredado na persecutio criminis. 18 Assim, em razão da garantia do contraditório no processo penal, não se admite que uma parte fique sem ciência dos atos da parte contraria e sem oportunidade de contrariá-los, depreendendo que o contraditório não se resume somente ao acusado, mas a ambas as partes. Para Rogério Lauria Tucci, A contrariedade deve ser efetiva e real, em todo o desenrolar da persecução penal, a fim de que, perquirida a exaustão, a verdade material, reste devidamente assegurada a liberdade jurídica do indivíduo enredado na persecutio criminis. 19 O que se busca é que a defesa possua os mesmos direitos que a acusação, opondo as teses acusatórias, podendo assim apresentar uma versão mais contundente dos fatos e provas contrárias às demonstradas pela acusação. Ampla defesa Implica o dever de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (efetuada por defensor) (CF, art. 5º, LV), e o de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (CF, art. 5º, LXXIV). Desse princípio também decorre a obrigatoriedade de se observar a ordem natural do processo, de modo que a defesa se manifeste sempre em último lugar. Assim, qualquer que seja a situação que dê ensejo a que, no processo penal, o Ministério 16 Ib. p Gonçalves, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE, p. 127). 18 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2ed. São Paulo: ed. revista dos tribunais P Id. Público se manifeste depois da defesa (salvo, é óbvio, nas hipóteses de contrarrazões de recurso, de sustentação oral ou manifestação dos procuradores de justiça, em seguida instância), obriga, sempre, seja aberta vista dos autos à defensoria do acusado, para que possa exercer seu direito de defesa na amplitude que a lei consagra. O pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, em seu art. 14, 3, d, assegura a toda pessoa acusada de infração penal o direito de se defender pessoalmente e por meio de um defensor constituído ou nomeado pela justiça, quando lhe faltarem recursos suficientes para contratar algum. É o dever do Estado de garantir a defesa de todo o cidadão diante das situações existentes, seja ela na esfera administrativa como na penal. Estatuto do Advogado Participação do Advogado na investigação Criminal A Lei /16 trouxe alteração ao Estatuto da OAB, para garantir mais direitos ao advogado durante o acompanhamento de seus clientes nos procedimentos investigatórios preliminares, civis, penais e administrativos. Art. 1 o O art. 7 o da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), passa a vigorar com as seguintes alterações: Art. 7 o XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: Conceito de Nulidade Nulidade é a sanção imposta pela lei aos atos e negócios jurídicos sem observância dos requisitos essenciais, impedindo-os de produzir os efeitos que lhes são próprios. A nulidade ocorre quando acontece algum defeito, vício ou erro no andamento processual, desde que, tenha um impacto relevante e que possa gerar dúvidas diante da aplicação da Lei. Assim, a nulidade tem como fim precípuo assegurar as garantias processuais penais previstas na Constituição Federal, dentre muitas: ampla defesa, contraditório, presunção de Simp. TCC/ Sem.IC. 2017(12);

6 inocência, devido processo legal, juiz natural (art. 5º, CF). Conforme prevê o art. 564, do CPP, estabelecendo que A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: I por incompetência, suspeição ou suborno do juiz; II por ilegitimidade de parte; III por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: a) a denúncia ou a queixa e a representação e, nos processos de contravenções penais, a portaria ou o auto de prisão em flagrante, e os demais descritos nas letras a, b, c, e, f, i, j, k, l, m, n, o e p. Desta forma, só haverá nulidade diante da ocorrência de um prejuízo. Nulidade Absoluta Na incompetência absoluta, todos os atos serão anulados, mesmo os não decisórios, como colheita de prova oral, deferimento de perícia etc. No inciso III, enumera alguns casos em que poderá ocorrer este vício processual. a) Falta do preenchimento dos requisitos no oferecimento da denúncia ou queixa, ou representação do ofendido ou requisição do ministro da justiça. A denúncia e a queixa são peças fundamentais, não só por promoverem o nascimento da relação jurídica processual, como também porque são instrumentos através dos quais é formulada a acusação, imputando-se a alguém o cometimento de infração penal e pedindo-se a sua condenação. Impõe-se, portanto, que descrevam de forma clara e precisa a conduta criminosa, a fim de poder o réu exercer com amplitude a sua defesa, sabendo do que é acusado.²º A nulidade absoluta pode ser decretada de ofício se houver instrumento. Não convalesce. Não depende de prova de prejuízo. Não se aplicam as exclusões de falta de interesse ou de quem tenha dado causa.²¹ 20 CONCLUSÃO Diante de todas as informações elencadas, notamos que o inquérito policial, seja qual for sua esfera de atuação (estadual, federal ou militar), é um procedimento administrativo investigativo com fulcro em informar ao representante do Ministério 20 Capez, Fernando. Curso de processo penal. 19ed. São Paulo: Saraiva, p.712. ²¹ Filho, Vicente Greco, Manual de processo penal, 8ed. São Paulo: Saraiva p Público os resultados de sua investigação conclusiva. Tais informações serão analisadas previamente pelo representante do Ministério Público, que remeterá os autos com a respectiva peça de denúncia em caso de constatação de um ilícito penal ao Magistrado competente. Restando a este último decidir em prol do recebimento da denúncia para início da persecução criminal ou decidindo pelo arquivamento do inquérito policial. Salienta ainda que, mesmo que não constate um ilícito penal, deverá remeter com parecer ao magistrado judicial. Necessário observar que muitas vezes as sentenças baseiam-se única e exclusivamente em elementos colhidos na fase administrativa da persecutio criminis. Ou seja, as provas colhidas durante o processo administrativo (inquérito policial) sem a intervenção ou participação de um profissional com capacidade postulatória imbuída de conhecimento técnico, acabariam por prejudicar a defesa técnica do suposto acusado durante a persecução criminal. A falta também de defesa técnica durante o procedimento administrativo, especificadamente no ato em que o indiciado presta seu depoimento na delegacia, poderia acarretar uma antecipação dos elementos probatórios ao representante do Ministério Público. Certo que em muito dos casos, o número de pessoas sem conhecimento jurídico ou de entendimento técnico acabam por prestar depoimento, achando ser uma obrigatoriedade. Onde na verdade, se tem o direito de exercer o silêncio e falar somente perante o Magistrado. O qual presta depoimento, em uma forma desesperada de se defender da imputação, por muitas vezes acaba falando coisas que não ocorreram ou não fora vivenciado. Mas por que acarretaria prejuízos? Porque a normatização vigente na legislação brasileira é clara ao dizer que o ônus da prova pertence a quem alega. Portanto, quando o representante do Ministério Público adquire provas obtidas pela via administrativa (inquérito policial), sem que haja uma defesa técnica de um profissional do âmbito jurídico nesse citado inquérito, estaria utilizando de meios prejudiciais para uma eventual condenação do suposto acusado, posto que a prova colhida durante o inquérito policial pode ser a única a fundamentar uma decisão judicial. O inquérito policial deveria ser um instrumento inquisitório para obter apenas informações necessárias ao seguimento da ação, não podendo de forma alguma ser utilizado como meio de prova em uma sentença penal. O magistrado pode utilizar os elementos colhidos em sede de inquérito para fundamentar a sentença condenatória, contudo é vedada a utilização exclusiva dos elementos informativos do inquérito policial. Simp. TCC/ Sem.IC. 2017(12);

7 A sentença condenatória para ser considerada idônea, livre de vícios ou nulidades em decorrência do uso de elementos probatórios colhidos durante a fase administrativa do inquérito judicial, deverá ser produzida ou confirmada antes em juízo, sob pena de sua desconsideração. Entretanto muitas vezes ocorre um problema, em relação à utilização dos elementos informativos obtidos através do inquérito policial para fundamentar uma sentença penal. Pois, muitas vezes o Ilustre parquet não consegue produzir provas durante a persecução criminal, acabando por muitas vezes sendo utilizada a prova obtida na via administrativa do inquérito, em conjunto com fracos elementos probatórios (indícios de autoria e materialidade), que por si só, não teriam a força suficiente para fundamentar uma decisão condenatória, mas acabam acarretando uma condenação. Desta forma, foi publicada no dia 12 de janeiro, de 2016 a Lei /2016, a qual altera o Estatuto da OAB para assegurar a função do Advogado em assistir seus clientes durante qualquer investigação conduzida por Delegados de Polícia ou Pelo Parquet. Portanto, a nova Lei não torna a presença do advogado uma obrigatoriedade durante o inquérito, mas, assegura larga atuação ao direito do exercício de suas funções não limitando a seara penal, mas também cível e administrativa. Contudo, a Lei salienta ao direito dos patronos em ter acesso aos autos da investigação, participarem das oitivas das testemunhas, sob pena de nulidade absoluta. Ressalta-se que, nos casos em que o patrono postule à autoridade judiciária o exercício de acompanhamento de seu cliente durante as investigações das infrações e esta seja indeferida, haverá a nulidade absoluta dos depoimentos e interrogatórios prestados, e consequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios deles decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente. Diante de todos os argumentos expostos, conclui-se o quão importante é a presença do advogado para assegurar os direitos e garantias de um indiciado em um crime previsto na legislação penal brasileira. Sendo mais específica, no momento da prisão em flagrante o indiciado deve prestar esclarecimentos à autoridade policial na presença de um advogado, com o objetivo de evitar prejuízo material em caso de eventual ação penal. Sem a presença de um advogado no auto de prisão em flagrante o suposto acusado ou indiciado poderia expor seu depoimento de forma equivocada ou ser pressionado pela autoridade policial, ou melhor, ser coagida. Ou seja, o mais correto é a presença deste profissional, para que eventuais elementos colhidos indevidamente durante a fase administrativa do inquérito judicial não contamine todo um processo, ocasionando uma condenação totalmente indevida e injusta. Referências CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 19ed. São Paulo: Saraiva, FILHO, Vicente Greco, Manual de processo penal, 8ed. São Paulo: Saraiva GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: AIDE, MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ed. São Paulo: Editora Atlas, PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 21ed. São Paulo: Editora Atlas LTDA, RANGEL, Paulo. Direito de Processo Penal. 25ed. São Paulo: Editora Atlas, TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 4ed. Salvador: Editora Jus Podivm, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. São Paulo: Saraiva, TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2ed. São Paulo: ed. revista dos tribunais Simp. TCC/ Sem.IC. 2017(12);