ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E O CONVÊNIO ICMS 52/17 MARÇO 2018

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2 ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E O CONVÊNIO ICMS 52/17 MARÇO 2018

3 INTRODUÇÃO Resumidamente, o regime de Substituição Tributária do ICMS visa: Antecipar a arrecadação do ICMS Conferir eficiência à atividade de fiscalização do ICMS Evitar a inadimplência dos contribuintes revendedores Uniformizar, entre os Estados, o tratamento fiscal dispensado a determinados produtos sujeitos ao ICMS-ST por convênio ou protocolo Anular os efeitos do Simples Nacional 3

4 Regime de Substituição Tributária no Judiciário STF Reconheceu a constitucionalidade do sistema de substituição tributária, mesmo antes da Emenda Constitucional nº 03/93. Não há ofensa ao direito de propriedade ou ocorrência de confisco Cobrança de forma definitiva (ADI 1851/2002) Restituição de valores relativos à diferença entre o valor real de comercialização dos produtos e aquele arbitrado pela Fazenda estadual para fim de operação do regime de substituição tributária (RE DJ 5/4/17) Polêmica acerca da cobrança de diferença apurada na hipótese de revenda com preço superior ao presumido 4

5 BASE LEGAL Constituição Federal Artigo 150, 7º e Artigo 155, 2º, inciso XII, alínea b Código Tributário Nacional Artigo 128 Lei Complementar nº 87/96 - Artigo 6º caput e 1º, artigos 7º e 9º Lei Complementar nº 123/2006 Artigo 13, 1º, inciso XIII, alínea a Lei Estadual nº 6.374/89 (São Paulo) - Artigo 2º 3º-A e Artigo 8º Convênios ICMS 81/93 e 92/15 (até janeiro de 2018) Convênio ICMS 52/17 RICMS/SP (Decreto nº /00) - Artigo 261 e seguintes 5

6 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Art º da CF A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (redação EC 03/93) Artigo 128 do CTN Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a Lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. 6

7 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Art. 155, 2º, XII, da Constituição Federal XII - cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a" f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. 7

8 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Lei Complementar nº 87/96 Art. 6º A Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. 2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado. 8

9 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA Lei Complementar nº 87/96 Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subsequentes; II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. 2º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente. 9

10 MODALIDADES Substituição de Operações Antecedentes (Diferimento) Substituição de Operações Concomitantes (art. 316 do RICMS/SP) Substituição de Operações Subsequentes (Regime de Substituição Tributária) Substituição por Antecipação (Operações Subsequentes) Substituição por Antecipação Parcial (Acre, Bahia, Maranhão, Pará, Piauí e Roraima) 10

11 MECANISMO - OPERAÇÕES ANTECEDENTES Diferimento Substituição Tributária para trás Venda Revenda % Produtor / Importador D = 0 (diferimento) 18% Revenda 27 Consumidor C=0 D = 27 ICMS da operação própria, com o pagamento englobado pela operação anterior. Substituído Substituto 11

12 MECANISMO - OPERAÇÕES CONCOMITANTES Ex. Serviços de transporte autônomos Venda % Produtor / Importador ICMS Merc. D = 18 ICMS Transp. Substituto D = 18 Serviço 20 Revenda D = 2,4 Substituído 12

13 MECANISMO OPERAÇÕES SUBSEQUENTES Substituição Tributária para frente Operações internas Venda Revenda % 18 18% Produtor / Importador Revenda ICMS Próprio D = 18 ICMS ST C = 18 D = 27 ICMS total D= 9 Substituto 27 Cons. Consumidor Substituído 13

14 MECANISMO OPERAÇÕES SUBSEQUENTES Substituição Tributária para frente Operações internas Venda Revenda % Produtor / Importador ICMS Próprio D = % Atacadista 23 18% Varejista C = 18 D = 23 C = 23 D = 27 D = 05 D = Consumidor ICMS ST ICMS total Substituto Substituídos 14

15 MECANISMO OPERAÇÕES SUBSEQUENTES Substituição Tributária para frente Operações interestaduais RJ SP Venda Revenda % Remetente ICMS Próprio D = 12 ICMS ST ICMS total Substituto 18% 12 Revenda Estado Origem Estado Destino 27 Cons. Consumidor C = 12 D = 27 D = 15 Substituído 15

16 MECANISMO OPERAÇÕES SUBSEQUENTES Armazém Geral Operações Interestaduais/internas MG SP Remessa p/ AG Remessa Conta/ordem 12 Venda D = 12 18% Armazém Geral Depositante % Revenda 23 18% Atacadista Varejista 27 Consumidor C = 12 ICMS Próprio D = 23 D = 11 ICMS ST C = 23 D = 27 D = 04 ICMS total Substituto Substituídos 16

17 MECANISMO OPERAÇÕES INTERESTADUAIS Mercadoria destinada a contribuinte para uso/consumo ou ativo imobilizado Operações Interestaduais % 18% 12 Consumidor Contribuinte Produtor / Importador ICMS Próprio ICMS ST D = 12 Estado Origem Estado Destino ICMS total Substituto C = 12 D = 18 D= 6 Substituído 17

18 MECANISMO OPERAÇÕES INTERESTADUAIS Mercadoria destinada a uso/consumo ou ativo imobilizado Recálculo da base de cálculo Convênio ICMS 52/17 Exemplo: valor da operação = R$ 1.000,00 valor do ICMS na operação interestadual (12%) = R$ 120,00 recomposição da base de cálculo do ICMS pelo destinatário, considerando uma alíquota interna de ICMS no Estado de destino 18% (exemplo PR): R$ 1.000,00 ( ) R$ 120,00 = R$ 880,00 R$ 880,00 / 0,82 = R$ 1.073,17 valor do ICMS na operação interna (18%) = R$ 193,17 (R$ 1.073,17 x 18%) valor do diferencial de alíquotas = R$ 73,17 ( R$ 193,17 (-) R$ 120,00) Convênio ICMS 52/17 - Cláusula Décima Quarta 18

19 MECANISMO OPERAÇÕES INTERESTADUAIS Mercadoria destinada a uso/consumo ou ativo imobilizado Recálculo da base de cálculo Convênio ICMS 52/17 Exemplo: valor da operação = R$ 1.000,00 valor do ICMS na operação interestadual (7%) = R$ 70,00 recomposição da base de cálculo do ICMS pelo destinatário, considerando uma alíquota interna de ICMS no Estado de destino 18% (exemplo BA): R$ 1.000,00 ( ) R$ 70,00 = R$ 930,00 R$ 930,00 / 0,82 = R$ 1.134,15 diferencial de alíquotas = 11% valor do diferencial de alíquotas = R$ 124,76 ( R$ 1.134,15 x 11%) 19

20 MECANISMO OPERAÇÕES INTERESTADUAIS Mercadoria destinada a uso/consumo ou ativo imobilizado Recálculo da base de cálculo Convênio ICMS 52/17 Exemplo: valor da operação = R$ 1.000,00 valor do ICMS na operação interestadual (7%) = R$ 70,00 recomposição da base de cálculo do ICMS pelo destinatário, considerando uma alíquota interna de ICMS no Estado de destino 18% (exemplo SE): diferencial de alíquotas = 11% (18% - 7%) R$ 1.000,00 / 0,89 = R$ 1.123,60 valor do diferencial de alíquotas = R$ 123,60 ( R$ 1.123,60 x 11%) 20

21 MECANISMO - OPERAÇÃO ANTECEDENTE E SUBSEQUENTE Cana de Açúcar e Etanol Hidratado Combustível (EHC) Etanol (EHC) Cana de açúcar % Produtor Rural D= 0 Substituído 0 18% Usina % Distribuidora 18 12% 24 Varejista D = 18 C = 18 C= 0 D = 18 C = 18 D = 24 Saldo = 0 D = 18 D = 06 Substituto e Substituído Substituto Cons. Substituído 21

22 RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO Regra Geral Fabricante, importador ou o arrematante de mercadoria importada, localizado no Estado; Estabelecimento localizado em outro Estado, signatário de acordo implementado pelo Estado de destino; Estabelecimento localizado no Estado que receber mercadoria de outro Estado sem a retenção do imposto; Atacadista com responsabilidade tributária atribuída por regime especial (SP -art. 264, VI, e 3º-A, RICMS/00 e Portaria CAT 53/13); Centros de Distribuição ou e-commerce - estabelecimento que realize operações de vendas por meio de internet, serviços de telemarketing ou plataforma eletrônica em geral (SP - Decreto nº /11); Armazém Geral em SP, quando o depositante estiver localizado em outro Estado** ** Somente para os produtos relacionados nos arts. 313 e seguintes (RICMS-SP) 22

23 RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO Regra Geral Operações Interestaduais Estabelecimento localizado em outro Estado, signatário de acordo implementado pelo Estado de destino; Convênios ICMS Protocolos ICMS Art. 9º da Lei Complementar 87/96 - a adoção de regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados Estabelecimento localizado em outro Estado, com responsabilidade tributária assumida por acordo firmado com o Estado de destino; Não são necessários Convênios ou Protocolos 23

24 RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO Armazém Geral Operação Interestadual - Armazém Geral em SP Depositante em Outro Estado Operação sem a retenção antecipada do imposto Reponsabilidade atribuída ao Armazém Geral que receber mercadoria de outro Estado Quando o estabelecimento que receber a mercadoria for armazém geral e o depositante estiver localizado em outra unidade da Federação, o armazém geral deverá calcular e pagar o imposto incidente na operação própria e nas subsequentes de acordo com as normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas neste regulamento, no período de apuração em que ocorrer a saída da mercadoria com destino a outro estabelecimento localizado em território paulista. (Itens acrescentados pelo Decreto , de ; DOE ; Efeitos a partir de 1º de junho de 2009) 24

25 RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO Convênio ICMS 52/17 Operações interestaduais (cláusula oitava): Remetente responsável pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes devido à unidade federada de destino, mesmo que o imposto tenha sido retido anteriormente Aplicável também ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual com bens e mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário. Destinatário responsável quando o remetente, sujeito passivo por substituição, não efetuar a retenção ou efetuar retenção a menor do imposto, salvo disposição em contrário prevista na legislação da unidade destinatária. Suspensão da cláusula oitava do Convênio ICMS 52/17 tutela provisória na ADI

26 INAPLICABILIDADE DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Cláusula Nona do Convênio ICMS 52/17 e art. 264 RICMS/SP Operações interestaduais com mercadorias destinadas a estabelecimento industrial fabricante do mesmo bem e mercadoria, assim entendido aquele classificado no mesmo CEST São Paulo - não se aplica se o destinatário outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mercadorias pertencentes ao mesmo segmento (Conv. 52/17, claúsula nona 2º e art. 264, IV) não autoriza o destinatário atacadista receber sem a retenção (art. 264, 2º) Transferências interestaduais entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista Estados de Alagoas, Bahia, Minas Gerais, Paraíba e Rio de Janeiro, o regime substituição tributária não se aplica quando promovidas entre estabelecimentos do industrial fabricante, exceto quando destinada a estabelecimento varejista (se o remetente for atacadista, haverá substituição na transferência interestadual) - 3º nas transferências para estabelecimento distribuidor, atacadista, depósito ou centro de distribuição, estes deverão operar exclusivamente com produtos fabricados por estabelecimento industrial de mesma titularidade (não se aplica aos clientes que utilizam a estrutura indústria/distribuidora) Emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize o mesmo bem ou mercadoria; não se considera industrialização a modificação efetuada no bem ou na mercadoria pelo estabelecimento comercial para atender à especificação individual do consumidor final 26

27 INAPLICABILIDADE DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Operações interestaduais com mercadorias destinadas a estabelecimento de substituto tributário - condição atribuída pelo Estado de destino para operação interna; Operações interestaduais com mercadorias produzidas em escala industrial não relevante, nos termos deste convênio. Operações interestaduais promovidas por contribuintes varejistas com destino a estabelecimento de contribuinte não varejista localizado no Estado de São Paulo. Possibilidade: Operações entre estabelecimentos de empresas interdependentes os Estados podem afastar a aplicação o regime de substituição tributária, exceto se o destinatário for varejista Nesta hipótese a sujeição passiva por substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário, salvo disposição em contrário na legislação do Estado de destino O sujeito passivo indicará, no campo Informações Complementares da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) que acobertar a operação, o dispositivo em que se fundamenta a referida inaplicabilidade. 27

28 INAPLICABILIDADE DO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Bens e Mercadorias fabricadas em escala industrial não relevante (SIMPLES): bens constantes do Anexo XXVII, fabricados por (condições cumulativas): Optante pelo Simples; Receita bruta igual ou inferior a R$ ,00 no exercício anterior; Estabelecimento único; Credenciado pela Sefaz de destino dos bens, quando assim exigido. Não se enquadram bens e mercadorias importados ou que possuam conteúdo de importação superior a 40% Necessário solicitar credenciamento na UF de destino, mediante protocolo do Formulário próprio CONFAZ relacionará os credenciados, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente da disponibilização no sítio da internet da UF em que for feito o credenciamento Documentos fiscais: deverão indicar esta condição 28

29 REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - Discussões Suspensão da cláusula nona do Convênio ICMS 52/17 tutela provisória na ADI 5866 Repristinação do Convênio ICMS 81/93? Aplicação das normas do Estado de destino? Caso a tutela provisória não seja confirmada, haverá cobrança do ICMS-ST relativa às operações passadas? Há acréscimo de multa e juros? Conflito entre Convênio, Protocolo e legislação vigente no Estado de destino Qual norma prevalece? 29

30 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Art. 146, III, a, e art. 155, 2º, XII, i, da Constituição Federal: cabe à lei complementar definir a base de cálculo do ICMS Lei Complementar 87/96 art. 8º o somatório das seguintes parcelas: o valor da operação ou prestação própria do substituto tributário ou do substituído intermediário; o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. o preço estabelecido por órgão público competente; o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador. Margem de Valor Agregado estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem, ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei. 30

31 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Regras para realização de pesquisa de preço e fixação da MVA e PMPF Lei Complementar nº 87/96: Art. 8º (...) 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei. 6º Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subsequentes poderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no 4º deste artigo. Convênio ICMS 70/97 Dispunha sobre a fixação da MVA pela Comissão Técnica Permanente do ICMS (COTEPE), a partir das informações obtidas junto aos setores envolvidos na produção e comercialização do produto. (revogado pelo Convênio ICMS 52/2017) 31

32 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Convênio ICMS 52/17 Cláusula décima e décima primeira Preço final a consumidor fixado por órgão público competente Inexistindo preço final Preço Médio Ponderado à Consumidor Final (PMPF) Preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador Valor praticado pelo remetente acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, ainda que por terceiros, adicionado da parcela resultante da aplicação sobre o referido montante do percentual de Margem de Valor Agregado (MVA) estabelecido na unidade federada de destino ou prevista em convênio e protocolo 32

33 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Regras para realização de pesquisa de preço e fixação da MVA (clausula vigésima quarta) Preços usualmente adotados obtidos em levantamento ou junto a entidades representativas dos respectivos setores. A administração tributária poderá admitir, a seu critério, pesquisa realizada por entidades, observando-se: Identificação da mercadoria (tipo, espécie e unidade de medida); Preço de venda no fabricante ou importador + frete + seguro + impostos + contribuições + outros encargos (excluído o valor do ICMS-st); Preço de venda praticado pelo atacadista + frete + seguro + impostos + contribuições + outros encargos (excluído o valor do ICMS-st); Preço de venda praticado pelo varejista + frete + seguro + impostos + contribuições + outros encargos Regras para realização de pesquisa de preço e fixação do PMPF (clausula vigésima quinta) Preços usualmente adotados obtidos por levantamento ou junto a entidades representativas dos respectivos setores A administração tributária poderá admitir, a seu critério, pesquisa realizada por entidades, observando-se: Identificação da mercadoria (tipo, espécie e unidade de medida); Preço de venda praticado pelo varejista + frete + seguro + impostos + contribuições + outros encargos 33

34 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Regras para realização de pesquisa de preço e fixação da MVA e PMPF Não serão considerados preços de promoção ou submetidos a qualquer tipo de comercialização privilegiada; Sempre que possível será considerado o preço da mercadoria cuja venda tenha ocorrido em período inferior a 30 dias após sua saída do fabricante; Deverão ser informados os dados cadastrais dos estabelecimentos pesquisados, datas de coleta de preços e demais elementos a demonstrar a veracidade das informações; A pesquisa poderá utilizar preços obtidos a partir de documentos fiscais eletrônicos, respeitado o sigilo das informações; A Unidade Federada poderá estabelecer outros critérios para fixação de MVA ou PMPF; A Unidade Federada cientificará as entidades representativas do resultado das pesquisas, fixando-lhes prazo para manifestar-se (anteriormente o prazo fixado era de 15 dias); Decorrido o prazo sem manifestação validado o resultado 34

35 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Convênio ICMS 52/17 1º Nas operações interestaduais, sendo a alíquota interna maior que a interestadual, a MVA será ajustada, observada a fórmula MVA ajustada = {[(1+ MVA-ST original) x (1 - ALQ inter) / (1 - ALQ intra)] -1} x 100, onde: MVA ajustada é o percentual correspondente à margem de valor agregado a ser utilizada para apuração da base de cálculo relativa à substituição tributária na operação interestadual; MVA-ST original é o coeficiente correspondente à margem de valor agregado estabelecida na legislação da unidade federada de destino ou previsto nos respectivos convênios e protocolos; ALQ inter é o coeficiente correspondente à alíquota interestadual aplicável à operação; ALQ intra é o coeficiente correspondente à alíquota interna ou percentual de carga tributária efetiva, quando este for inferior à alíquota interna, praticada pelo contribuinte substituto da unidade federada de destino. 2º - O ajuste não se aplica à operação que tenha como remetente contribuinte optante pelo Simples Nacional 35

36 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Convênio ICMS 52/17 IVA-ST Ajustado Exemplo Operação interna MVA 50% 100,00 + (18%) = 121,95 (ICMS 21,95) 121,95 + (MVA 50%) 60,98 = 182,93 > ICMS TOTAL = 32,93 ICMS-ST = 182,93 * (18%) = 32,93 21,95 = 10,98 Operação interestadual MVA Ajustada 60,98% 100,00 + (12%) = 113,64 (ICMS 13,64) 113,64 + (MVA 60,98%) 69,29 = 182,93 > ICMS TOTAL = 32,93 ICMS-ST = 182,93 * (18%) = 32,93 13,64 = 19,29 36

37 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Convênio ICMS 52/17 4º - Nas operações internas e interestaduais, as unidades federadas ficam autorizadas a estabelecer como base de cálculo a prevista no inciso III do caput (preço do remetente mais MVA) desta cláusula quando o valor da operação própria praticado pelo remetente for igual ou superior a percentual estabelecido pela legislação interna da unidade federada de destino do valor do Preço Médio Ponderado a Consumidor Final ou preço sugerido para o bem e a mercadoria. 5º Na hipótese de transferência sujeita ao regime de substituição tributária, a base de cálculo poderá ser definida conforme critérios estabelecidos pela unidade federada de destino. 6º Nas operações entre empresas interdependentes destinadas ao Rio de Janeiro, o valor inicial para a determinação da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária será o preço praticado pelo adquirente nas operações com o comércio varejista, adotando-se a MVA-ST original. 7º As MVA-ST originais estabelecidas na legislação da unidade federada de destino serão divulgadas pela Secretaria Executiva do CONFAZ, na forma prevista em Ato COTEPE. 8º A MVA-ST original prevista em convênio ou protocolo produzirá efeito em relação às operações destinadas à unidade federada de destino, a partir da data estabelecida em sua legislação interna. (e enquanto não for integrada à legislação interna? Aplica-se qual MVA?) 37

38 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Convênio ICMS 52/17 9º Na impossibilidade de inclusão do valor do frete, seguro ou outro encargo na composição da base de cálculo, o recolhimento do imposto correspondente a essas parcelas será efetuado pelo estabelecimento destinatário, acrescido dos percentuais de MVA Frete FOB exigência de recolhimento do ICMS-ST pelo contribuinte substituído (art. 42 do RICMS/SP) Exigência indevida pois: Tal dispositivo regulamentar não encontra respaldo na LC 87/96 O contribuinte substituído não tem relação jurídica com o Estado de São Paulo RE nº /RS do STJ: Consequentemente, a responsabilização da concessionária pelo ICMS referente à não inclusão pelo substituto do valor do frete (que este último não realizara) na base de cálculo do imposto, à luz da Cláusula Terceira, 3º, do Convênio ICMS 132/92, conspira contra os princípio da razoabilidade e da proporcionalidade que devem informar a sistemática da substituição tributária progressiva. Isto porque a exigência do valor remanescente do substituído contraria a sujeição passiva atribuída ao substituto (montadora), este, sim, integrante da relação jurídica tributária. 38

39 CÁLCULO DO ICMS-ST DIFAL Cláusula décima quarta: O imposto a recolher por substituição tributária será: em relação às operações subsequentes, o valor da diferença entre o imposto calculado mediante aplicação da alíquota estabelecida para as operações internas na unidade federada de destino sobre a base de cálculo definida para a substituição e o devido pela operação própria do contribuinte remetente; ICMS ST DIFAL = [(V oper - ICMS origem) / (1 - ALQ interna)] x ALQ interna - (V oper x ALQ interestadual)" Remetente optante pelo Simples Nacional - deverá ser deduzido, a título de ICMS da operação própria, o resultado da aplicação da alíquota interestadual estabelecida pelo Senado Federal. 39

40 MERCADORIA DESTINADA A USO/CONSUMO OU ATIVO IMOBILIZADO Art. 155, 2º, CF (Emenda Constitucional 87/15) VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto Art. 99 do ADCT : 80% para o Estado de destino e 20% para o Estado de origem : 100% para o Estado de destino Cálculo - Convênios ICMS 93/15; 152/15 e 153/15: base única - Convênio ICMS 52/17: base de cálculo específica 40

41 MERCADORIA DESTINADA A USO/CONSUMO OU ATIVO IMOBILIZADO Operações Internas % 18 Produtor / Importador ICMS Próprio D = 18 Substituto 18% Consumidor C=0 D=0 Substituído 41

42 MERCADORIA DESTINADA A USO/CONSUMO OU ATIVO IMOBILIZADO Operações Interestaduais % 18% 12 Consumidor Contribuinte Produtor / Importador ICMS Próprio ICMS ST D = 12 Estado Origem Estado Destino ICMS total Substituto C = 12 D = 18 D= 6 Substituído 42

43 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Convênio ICMS 52/17 uso e consumo Cálculo DIFAL - Convênio 52/17 - Cláusula décima quarta ICMS-ST-DIFAL = [( V oper - ICMS Origem ) / ( 1 - ALQ interna )] x ALQ interna - ( V oper x ALQ interestadual ) V Oper ICMS origem ALQ interna ALQ interestadual ICMS DIFAL 1.000,00 120,00 18% 12% 73,17 (Valor da operação própria com ICMS incluso) (Valor do ICMS destacado na Nota Fiscal) (Alíquota interna no Estado de destino) (Alíquota interestadual) (Valor devido do DIFAL) Cláusulas décima terceira e décima quarta: O imposto devido por substituição tributária integra a correspondente base de cálculo, inclusive na hipótese de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual. 43

44 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Convênio ICMS 52/17 uso e consumo Antes do Convênio ICMS 52/17 Valor da mercadoria (sem ICMS) Alíquota interestadual Alíquota interna (destino) Valor da operação 810,00 12% 18% 810,00 = (1-18%) 1.000,00 Definido o valor da operação, o cálculo do ICMS, nos termos do Convênio ICMS nº 93/15, era realizado da seguinte forma: 44

45 BASE DE CÁLCULO ICMS-ST Convênio ICMS 52/17 uso e consumo Cláusulas que disciplinam a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária estão suspensas pela tutela provisória na ADI 5866 Dúvidas sobre como proceder: diferentes orientações em cada Estado Ato Declaratório Interpretativo nº 01/2018-SUREC/SEF/DF: repristinação Nota Explicativa página eletrônica da SEFAZ/PE: a metodologia de cálculo do ICMS nas operações sujeitas à antecipação e à substituição tributárias, em Pernambuco advém da interpretação sistemática da Constituição da República de 1988, da Lei Complementar nº 87, de 1996 e da Lei Estadual nº , de 2016, motivo pelo qual a suspensão de cláusulas do Convênio ICMS 52, de 2017, não alterará o cálculo do imposto, permanecendo a mesma metodologia utilizada até

46 SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR ANTECIPAÇÃO Responsabilidade tributária Entradas no Estado de mercadorias sujeitas ao Regime de Substituição Tributária na operação interna, sem Convênio/Protocolo (SP art. 426-A RICMS/SP): Contribuinte Paulista destinatário da mercadoria originária de outro Estado é responsável pelo recolhimento antecipado: do imposto pela própria operação de saída; do imposto devido pelas saídas subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição 46

47 SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR ANTECIPAÇÃO Momento da antecipação Momento da antecipação do ICMS (Portaria CAT nº 16/2008) Entrada da mercadoria em território paulista (GARE cod ) Antes da entrada da mercadoria no território paulista (GNRE Cód ) Regime Especial - remetente de outro Estado poderá ser autorizado a recolher o imposto até o dia 15 do mês subsequente ao da saída da mercadoria Regime especial Outras formas de recolhimento 47

48 SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR ANTECIPAÇÃO CÁLCULO DO ICMS-ST Com base no valor da operação Cálculo do ICMS Antecipado (operação própria e subsequentes em SP) IA = VA x (1 + IVA-ST) x ALQ IC onde: IA é o imposto a ser recolhido por antecipação; VA é o valor constante no documento fiscal relativo à entrada, acrescido dos valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos suportados pelo contribuinte; IVA-ST é o Índice de Valor Adicionado (IVA-ST Ajustado); ALQ é a alíquota interna aplicável; IC é o imposto cobrado na operação anterior IVA Ajustado - Carga Tributária no Estado de destino superior a alíquota interestadual IVA-ST Ajustado = [(1+IVA-ST original)x(1-alq inter)/(1-alq intra)] 1 48

49 SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR ANTECIPAÇÃO CÁLCULO DO ICMS-ST Remetente contribuinte do Simples Nacional - o imposto cobrado na operação anterior será ( 3º, do art. 426-A do RICMS/SP): Destinatário enquadrado no Regime Periódico de Apuração RPA o valor do crédito do imposto indicado no campo Informações Complementares ou no corpo do documento fiscal relativo à entrada; ou Destinatário enquadrado no Simples Nacional o valor resultante da aplicação da alíquota interestadual sobre o valor da operação ou prestação própria do remetente 49

50 MECANISMO SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR ANTECIPAÇÃO Operações Interestaduais MG SP ICMS antecipado 107, % 12 18% 160,98 18% 19,31 (107,32 + 9,67) Varejista Produtor / Importador Atacadista ICMS próprio D = 12 C = 12,00 D = 19,31 C = 19,31 D = 28,98 D = 7,31 D = 9,67 D = 16,98 28,98 Cons. Final 116,99 IVA-ST Ajustado = [(1+ IVA-ST original) x (1-ALQ inter)/(1-alq intra)] 1 50

51 INAPLICABILIDADE DA ANTECIPAÇÃO DO IMPOSTO (Substituição Tributária Paulista) Entrada de mercadoria proveniente de outro Estado destinada a ( 6º do art. 426-A do RICMS/SP): Integração ou consumo em processo de industrialização Estabelecimento substituto tributário mesma mercadoria / mesma modalidade, desde que não atacadista e que não tenha a responsabilidade tributária atribuída pela legislação apenas pelo fato de receber mercadoria de outra UF Estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do remetente, desde que não varejista e a mercadoria tenha sido fabricada/importada por qualquer estabelecimento do mesmo titular Na hipótese de remetente de outro Estado estar autorizado pelo Fisco paulista, por meio de Regime Especial, a recolher o ICMS-ST na condição de Substituto Tributário ( 8º do art. 426-A do RICMS/SP). 51

52 BENS E MERCADORIAS SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Mercadorias identificadas nos Anexos II ao XXVI do Convênio ICMS 52/17, de acordo com o segmento em que se enquadrem, contendo a sua descrição, a classificação fiscal e um CEST: segmento: o agrupamento de itens de bens e mercadorias com características assemelhadas de conteúdo ou de destinação, conforme previsto no Anexo I; item de segmento: a identificação do bem, da mercadoria ou do agrupamento de bens e mercadorias dentro do respectivo segmento; especificação do item: o desdobramento do item, quando o bem ou a mercadoria possuir características diferenciadas que sejam relevantes para determinar o tratamento tributário para fins do regime de substituição tributária; CEST: o código especificador da substituição tributária, composto por 7 (sete) dígitos Caso a descrição do produto utilizada pelo contribuinte não corresponde àquela contida no Anexo ou na posição da NCM, não se aplica o regime de substituição tributária 52

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54

55 BENS E MERCADORIAS SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA As reclassificações, agrupamentos e desdobramentos de códigos da NCM/SH não alteram a sujeição do regime de substituição tributária ( não implicam em inclusão ou exclusão de bem e mercadoria, classificados no código da referida nomenclatura, do regime de substituição tributária ) Cláusula sétima Nessa hipótese, o contribuinte deve informar nos documentos fiscais a NCM/SH vigente, observado o mesmo tratamento tributário atribuído ao bem e mercadoria antes da reclassificação, agrupamento ou desdobramento. Essas adaptações não implicam alteração do CEST Unidades da Federação devem divulgar os bens e mercadorias relacionados nos Anexos que estarão sujeitos ao regime de substituição tributária, na forma definida em Ato COTEPE Os convênios, protocolos e a legislação interna das unidades federadas, ao instituir o regime de substituição tributária, deverão reproduzir, para os itens que implementarem, o CEST, a classificação na NCM/SH e as respectivas descrições constantes nos Anexos, podendo, porém, detalhar cada item nas hipóteses em que a base de cálculo seja o Preço Médio Ponderado a Consumidor Final (PMPF) ou o preço sugerido, desde que não restrinja ou amplie o alcance da descrição constante nos Anexos 55

56 PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Define quais produtos podem ser tributados pelo regime de substituição tributária Lei Complementar 87/96: eleição do substituto tributário e determinação dos produtos sujeitos ao regime compete à lei de cada Unidade da Federação Convênio ICMS 52/17: produtos sujeitos ao regime de ST - limitado àqueles relacionados nos Anexos deste Convênio Decisão Normativa CAT 12/09 (RC 2.502/13 e RC /16) Estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias Sistema Harmonizado NBM/SH constante no referido regulamento. 56

57 PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Cláusula quinta: As regras relativas à substituição tributária serão tratadas em convênios específicos celebrados entre as unidades da federação em relação aos segmentos, bens e mercadorias a seguir descritos: - energia elétrica; - combustíveis e lubrificantes; - sistema de venda porta a porta; - veículos automotores cujas operações sejam efetuadas por meio de faturamento direto para consumidor. As operações que envolvam contribuintes que atuem na modalidade porta a porta devem aplicar o CEST previsto no Anexo XXVI, ainda que os bens e as mercadorias estejam listadas nos Anexos II a XXV 57

58 PRODUTOS SUJEITOS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA Operações Interestaduais Produto Convênio ICMS 52/17 Legislação do Estado de destino Obrigatoriedade da aplicação do Regime de Substituição A relacionado relacionado SIM B relacionado NÃO relacionado NÃO C NÃO relacionado NÃO relacionado NÃO D NÃO relacionado relacionado NÃO / (?) 58

59 CRÉDITO DO IMPOSTO OPERAÇÃO PRÓPRIA Hipóteses: Mercadoria recebida com imposto retido não destinada à comercialização subsequente, mas com direito ao crédito aquisição de insumos aquisição de ativos (CIAP Bloco G) Saída para outro Estado de mercadoria recebida com retenção do ICMS 63

60 ICMS-ST RESSARCIMENTO / COMPLEMENTO CF/88 art. 150, 7º - Assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido LC-87/96 - Art Assegura ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago, correspondente ao fato gerador presumido não realizado Saídas para outra UF Saídas para Exportação Quebras, Perdas, Consumo Operações seguintes amparadas por isenção, não-incidência Decisão STF operação com consumidor final em valor inferior ao da base de cálculo do ICMS-ST 64

61 ICMS-ST RESSARCIMENTO / COMPLEMENTO Cláusula décima sexta: Nas operações interestaduais com bens e mercadorias já alcançadas pelo regime de substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado pelo contribuinte, mediante emissão de NF-e exclusiva para esse fim, em nome de qualquer estabelecimento fornecedor, inscrito como substituto tributário. Esse procedimento se aplica no caso de desfazimento do negócio (Cláusula décima sétima) art. 270, II, do RICMS/SP (relevância em função da recente decisão do STF) O ressarcimento deverá ser previamente autorizado pelo órgão fazendário em cuja circunscrição se localizar o contribuinte O estabelecimento fornecedor, de posse da NF-e relativa ao ressarcimento de que trata o caput desta cláusula, poderá deduzir o valor a ser ressarcido do próximo recolhimento do imposto retido, a ser feito à unidade federada do contribuinte que tiver direito ao ressarcimento. 65

62 ICMS-ST RESSARCIMENTO / COMPLEMENTO Cláusula décima sexta: Quando for impossível determinar a correspondência do ICMS retido à aquisição do respectivo produto, tomar-se-á o valor do imposto retido quando das últimas aquisições dos bens e mercadorias pelo estabelecimento, proporcionalmente à quantidade saída. O valor do ICMS retido por substituição tributária a ser ressarcido não poderá ser superior ao valor retido quando da aquisição dos respectivos bens e mercadorias pelo estabelecimento. Em substituição à sistemática prevista nesta cláusula, ficam as unidades federadas autorizadas a estabelecer forma diversa de ressarcimento, ainda que sob outra denominação. 66

63 RESSARCIMENTO E COMPLEMENTO ICMS-ST PORTARIA CAT 17/99 / PORTARIA CAT 158/15 Modalidades de ressarcimento (Compensação escritural, nota fiscal de ressarcimento e pedido de ressarcimento); Compensação escritural; Nota Fiscal de Ressarcimento (em nome de qualquer estabelecimento inscrito como substituto tributário que seja fornecedor do contribuinte substituído)*; e Pedido de ressarcimento. Portaria CAT 17/99 Método Permanente: controle de estoque (movimentação dos produtos); Método Anual: nas hipóteses em que não couber o Método Permanente; Renúncia ao ressarcimento (dispensa da adoção da Portaria CAT 17/99). * A partir de 01/11/2016 Convênio ICMS 93/

64 RESSARCIMENTO E COMPLEMENTO ICMS-ST PORTARIA CAT 17/99 / PORTARIA CAT 158/15 Portaria CAT 158/2015 Facultativo para fatos geradores ocorridos a partir de 1º/01/2016; O contribuinte substituído identificará o valor da base de cálculo da retenção de cada mercadoria sujeita ao ressarcimento, e apurará o valor de imposto a ser ressarcido ou creditado, mediante o preenchimento dos seguintes registros no arquivo digital da Escrituração Fiscal Digital (EFD): C176 - Complemento de Item - Ressarcimento de ICMS em operações com Substituição Tributária; e C197 - Outras Obrigações Tributárias, Ajustes e Informações provenientes de Documento Fiscal. 69

65 Observações finais Esta apresentação contém informações e comentários gerais sobre assuntos jurídicos e, portanto, não caracteriza uma opinião legal do Machado Associados acerca dos temas aqui tratados. Em casos específicos, os interessados deverão obter a assessoria jurídica adequada antes da adoção de qualquer providência concreta relativamente aos assuntos abordados. 77

66 Júlio M. de Oliveira Mauri Bórnia São Paulo Av. Brig. Faria Lima, º andar São Paulo SP Tel Fax Rio de Janeiro Av. Rio Branco. 85 8º andar Rio de Janeiro RJ Tel Fax Brasília Complexo Brasil XXI. Bloco A. sala 808. SHS. Quadra 06. Conjunto A Brasília DF Tel