dos sócios e administradores

Transcrição

1 Teoria da desconsideração da personalidade jurídica: responsabilidade patrimonial dos sócios e administradores

2 Teoria da desconsideração da personalidade jurídica Origem Fundamento Conceito Finalidade Pressupostos Legislação Tipos Incidente de desconsideração da personalidade jurídica Arts. 134 a 137 do CPC ; Instrução normativa 39 TST; Doutrina

3 Origem: Jurisprudência: Desconsideração da personalidade jurídica 1809 (EUA): Bank Unites States x Devaux, julgado por Juiz Marshall; 1897 (Inglaterra): Salomon x Salomon Sistematização Alemanha: Rolf Serick analisou jurisprudência e a traduziu num sistema jurídico diverso (anglo-saxão x romano-germânico). Dificuldade: casuísmo do próprio sistema originário. No Brasil: por Rubens Requião

4 Origem: Desconsideração da personalidade jurídica 1809 (EUA): Bank Unites States x Devaux, julgado por Juiz Marshall; Juiz Marshall, com a intenção de preservar a jurisdição das cortes federais (Supremo Tribunal Federal dos EUA) sobre corporations, já que a Constitutição Federal Americana, no seu art. 3º, seção 2, limita tal jurisdição às controvérsias entre cidadãos de diferentes Estados, conheceu da causa, depois que desconsiderou a pessoa jurídica e considerou que por detrás dela encontravam-se cidadãos, sócios destas corporações : Salomon vs Salomon & CO. Aeron Salomon constituiu uma company com outros 6 integrantes de sua família, e cedeu o fundo de comérico à sociedade que fundara, recebendo em consequência 20 mil ações representativas de sua contribuição, enquanto para cada um dos outros membros coube apenas uma ação. Salomon recebeu obrigações garantidas pelo valor de libras eterlinas. A sociedade logo em seguida se revelou insolvente, sendo o seu ativo insuficiente para satisfazer as obrigações garantidas, nada sobrando para os credores quirografários. O liquidante, no interesse dos credores quirografários, sustentou que a atividade da company era atividade de Salomon, que usou de artifício para limitar a sua responsabilidade e que Salomon deveria ser condenado ao pagamento dos débitos da company, devendo a soma investida na liquidação de seu crédito privilegiado ser destinada à satisfação dos credores da sociedade.

5 Fundamento : PESSOA JURÍDICA e SUA DESCONSIDERAÇÃO crise da função da pessoa jurídica CAPÍTULO DO DIREITO CIVIL limitação da responsabilidade decorria da personalização das sociedades utilização da pessoa jurídica para finalidade distinta da qual foi criada A desconsideração nasceu para reprimir o mau uso da pessoa jurídica crise da limitação da responsabilidade societária CAPÍTULO DO DIREITO COMERCIAL sociedade limitada e critério de ineficiência da limitação econômica da responsabilidade

6 Conceito: Desconsideração da personalidade jurídica subestimar os efeitos da personificação jurídica no caso concreto, quando há utilização da pessoa jurídica para finalidade distinta da qual foi criada Finalidade preservação da pessoa jurídica no desenvolvimento da atividade empresarial. Característica sustação da eficácia episódica da personificação. Pressupostos Art. 50 do CCB ou art º do CDC = teoria maior/teoria menor

7 PRESSUPOSTOS TEORIAS Denominação Fábio Ulhoa Coelho MENOR OBJETIVA = Art. 28, 5º CDC MAIOR SUBJETIVA Art. 50 do CCB Mas Ulhoa Coelho reformulou seu pensamento, excluindo de sua obra, na 12ª edição, p. 48 (2008) a formulação da teoria menor, textualmente Em 1999, quando era significativa a quantidade de decisões judiciais desvirtuando a teoria da desconsideração, cheguei a chamar sua aplicação incorreta de teoria menor. Mas a evolução do tema na jurisprudência brasileira não permite mais falar-se em duas teorias distintas, razão pela qual esses conceitos de maior e menor mostram-se, agora, felizmente, ultrapassados Atualmente para Fábio Ulhoa Coelho a teoria da desconsideração possui apenas a formulação objetiva e subjetiva, tendo da teoria maior. Na formulação objetiva, considera-se o pressuposto da confusão patrimonial; Na formulação subjetiva, a fraude e o abuso de direito;

8 PRESSUPOSTOS TEORIAS Fábio Ulhoa Coelho MENOR OBJETIVA MAIOR - SUBJETIVA Fábio Ulhoa Coelho sempre foi adepto do caráter subjetivista da desconsideração da personalidade jurídica; Defende que é pressuposto de incidência da desconsideração a intenção de usar, com fraude à lei, ao contrato ou aos credores, ou com abuso de direito, o expediente da separação patrimonial com vistas a prejudicar terceiros; Em Curso de Direito Comercial 6ª ed., v2, p. 35 apregoou que Há duas formulações para a teoria da desconsideração: a maior, pela qual o juiz é autorizado a ignorar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, como forma de coibir fraudes e abusos praticados através dela, e a menor, em que o simples prejuízo do credor já possibilita afastar a autonomia patrimonial

9 Suporte LEGAL: Art. 28, 5º do CDC A teoria MENOR ou OBJETIVA tem como suporte o Código de Defesa do Consumidor Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. (...) 5 Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

10 Desconsideração da personalidade jurídica Art. 28 da Lei 8.078/90 Abuso direito/excesso poder/ ato ilícito : gera responsabilidade extraordinária do administrador: Não é causa de desconsideração! Falência gera a perda da jurisdição trabalhista e todas as questões de responsabilidade são decididas no juízo universal: Não é causa de deconsideração! Insolvência de LIMITADA em relação a credor não negocial: É causa de desconsideração!!

11 Desconsideração da personalidade jurídica Dentro da Teoria Maior Teoria subjetiva temos pressupostos previstos no CCB para que ocorra, no campo do DIREITO MATERIAL, a desconsideração da personalidade jurídica Pressupostos Art. 50 confusão patrimonial abuso da personalidade jurídica Exemplos: associações/empresas solventes/fundações particulares/

12 JUSTIFICATIVA DA DESCONSIDERAÇÃO EM EMPRESAS INSOLVENTES: DIREITO DE EMPRESA Fundamento limitação responsabilidade dos sócios A limitação da responsabilidade societária vem estabelecida no tipo da sociedade empresarial: S/A e Limitada têm responsabilidade limitada O fundamento da limitação da responsabilidade societária evoluiu segundo um critério inicial: a limitação da responsabilidade se relaciona com a relação dominial que o sócio tenha na sua relação interna, na sociedade empresarial

13 Responsabilidade do sócio de empresas Sócio tem: Responsabilidade ordinária: prevista nas estruturas societárias LIMITADA Sociedade anônima Limitada Comandita simples sócio comanditário Sociedade em conta de participação sócio oculto ILIMITADA Comandita simples - sócio comanditado Sociedade em conta de participação sócio ostensivo Sociedade em nome coletivo todos os sócios

14 Responsabilidade do sócio de sociedades de empresa Sócio tem: Responsabilidade ordinária: prevista nas estruturas societárias Responsabilidade extraordinária: a que decorre de ato ilícito ou excesso de poderes do administrador vincula-se ao poder de gestão, hoje: poder de controle é pessoal e direta: independe de desconsideração

15 Desconsideração da personalidade jurídica Nas S/A : há limitação da responsabilidade societária, que não é contestada! O acionista não possui qualquer relação de domínio com a sociedade empresarial; aliena entradas de capial e permanece como credor da sociedade Na Limitada a limitação da responsabilidade decorreu de condições de mercado. Partiu-se de um sistema econômico (concorrência perfeita) em que o risco na contratação com empresas limitadas seria negociado!! Entretanto, há credores da sociedade que são incapazes de negociar com a sociedade: credores não negociais!!

16 Desconsideração da personalidade jurídica O trabalhador e o consumidor são credores não negociais Em relação a esses credores a limitação da responsabilidade da limitada passou a ter ineficiência econômica!! Estabelece-se a crise da limitação da responsabilidade societária. E daí, quando a LIMITADA se torna insolvente, o equilíbrio econômico decorrente da negociação dos risco, se rompe em relação a esses credores não negociais (trabalhador/consumidor)

17 Desconsideração da personalidade jurídica A desconsideração da personalidade jurídica em LIMITADAS insolventes funciona como uma redistribuição forçada de riscos, que é feita pelo juiz. E é feita apenas em relação a credores não negociais (trabalhadores/consumidores) É isto que explica o redirecionamento da execução trabalhista contra o sócio, sem cumprimento dos requisitos do Art. 50 do CCB!!

18 Desconsideração da personalidade jurídica CONCLUSÕES Limitação da responsabilidade societária Não decorre da personificação da empresa, mas do tipo societário: possui razões históricas e econômicas (mercado) Na LTDA a limitação da responsabilidade do sócio parte do pressuposto de que há negociação do risco/empreendimento (Direito Econômico) Ex: Bco negocia risco cobrando juros O credor trabalhista e o consumidor são CREDORES NÃO NEGOCIAIS e por isto, na INSOLVÊNCIA da SOCIEDADE EMPRESARIAL ocorre ILIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SOCIETÁRIA A desconsideração da personalidade jurídica opera uma redistribuição forçada de riscos nestes casos

19 HIPÓTESE EM QUE NÃO PRECISA HAVER DESCONSIDERAÇÃO Responsabilidade do sócio administrador : previsão legal de responsabilidade PESSOAL e DIRETA Decreto 3.708/1919, Art. 10 (antiga Lei das Sociedades por Cotas de Responsabilidade Limitada) Lei 6.404/1976, Art. 158 (Lei das Sociedades Anônimas Hoje: Artigos 46 e do Código Civil Brasileiro Art. 46 V (PESSOAS JURÍDICAS) O registro declarará: (...) V- se os membros respondem ou não subsidiariamente, pelas obrigações sociais; Art Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

20 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Previsão LEGAL : arts. 133 a 137 do CPC Capítulo IV, do Título III do CPC: DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS Compatibilidade com o Processo do Trabalho: art. 6º da Instrução Normativa 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho; Art. 6. Aplica-se ao Processo do Trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), assegurada a iniciativa também do juiz do trabalho na fase de execução (CLT, art. 878).

21 CPC INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Art O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei. 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. A iniciativa da PARTE ou do MP decorreria do fato de o INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO ter natureza de AÇÃO; mas no PROCESSO DO TRABALHO e NA FASE DE EXECUÇÃO É ASSEGURADA A INICIATIVA AO JUIZ DO TRABALHO Art. 878 da CLT. A execução poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio, pelo próprio juiz ou presidente ou tribunal competente, nos termos do artigo anterior

22 CPC INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Art O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. 1º (...) 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica. Ocorre DESCONSIDERAÇÃO INVERSA, quando responsabilizase a SOCIEDADE pela DÍVIDA DE SÓCIO pessoa FÍSICA; A DÍVIDA é do SÓCIO e quem responde é a PESSOA JURÍDICA; SITUAÇÃO em que há DESVIO PATRIMONIAL da pessoa FÍSICA para a PESSOA JURÍDICA; NÃO É propriamente DESCONSIDERAÇÃO, mas ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE

23 CPC INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Art O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica. 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do 2º. 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica. Quais pressupostos: art. 50 CCB ou art. 28, 5º CDC??

24 IN 39/ TST INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Instrução NORMATIVA 39/2016 do TST Art. 6º (...) 2ºA instauração do incidente suspenderá o processo, sem prejuízo de concessão da tutela de urgência de natureza cautelar de que trata o art. 301 do CPC O art. 301 do CPC trata de tutelas de urgência, dentre elas o ARRESTO

25 CPC INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Art Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. Art Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória. Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA = DEFINITIVIDADE INSTRUÇÃO NORMATIVA 39/2016, art. 6º, 1º : fase de conhecimento = RECURSO ORDINÁRIO; fase de execução: AGRAVO DE PETIÇÃO, diante do princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias: art. 893 da CLT

26 CPC INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Art Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. A fraude à execução hoje está regulada no art. 792 ao 796 do CPC; É diferente da fraude contra credores = consilium fraudis O entendimento jurisprudencial prevalecente no processo do trabalho é o de que há fraude à execução quando a alienação do bem é posterior à distribuição da ação trabalhista; Finalidade: proteger a terceiro

27 CPC INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Art Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. Aplica-se o art. 795 do CPC: benefício de ordem?? Art Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade, senão nos casos previstos em lei. 1º. O sócio réu, quando responsável pelo pagamento da dívida da sociedade, tem o direito de exigir que primeiro sejam excutidos os bens da sociedade; 2º. Incumbe ao sócio que alegar o benefício do 1º nomear quantos bens da sociedade situados na mesma comarca, livres e desembargados, bastem para pagar o débido; 3º. O sócio que pagar a dívida poderá executar a sociedade nos autos do mesmo processo; 4º Para a desconsideração da personalidade jurídica é obrigatória a observância do incidente previsto neste Código.

28 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Flávio Luiz Yarshell : Revista TST, Brasília, V. 82, jun/mar 2016, p. 191/202 O incidente é deduzido de forma incidental; é uma forma de intervenção de terceiros (Título III Interveção de Terceiros), em que o terceiro perde essa condição e passa a ser PARTE; Demanda incidental, resultante do exercício do direito de ação, proposta e decidida incidentalmente no processo; A decisão do incidente, embora interlocutória, gera COISA JULGADA MATERIAL; O incidente de desconsideração traz a aplicação do CONTRADITÓRIO ANTECIPADO, porque antes se atribuía ao terceiro o ônus de se defender após a constrição de seu patrimônio (embargos à execução ou embargos de terceiro); Houve inversão do encargo: na nova ordem, à constrição se chega mediante prévia e incidental oitiva da pessoa a cujo patrimônio se quer chegar, pela via da desconsideração; Admite-se a tutela de urgência (art. 300/301): arresto

29 INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO Cleber Lúcio de Almeida, Incidente de desconsideração da personalidade jurídica, in o Novo Código de Processo Civil e seus reflexos no Processo do Trabalho, p A desconsideração deve ser procedida sem os pressupostos da TEORIA MAIOR, mas sim pela TEORIA MENOR; Não deve ser adotado o incidente na forma prevista no CPC, com a suspensão do processo; A desconsideração poderá ser determinada de ofício; Não é obrigatória a instauração de incidente autônomo; O contraditório se realiza através da citação prévia do sócio; Como o incidente em destaque foi criado pensando no processo do trabalho, ele deve se adequar à finalidade deste processo, que é realizar concretamente direitos dotados de transcedência econômica, humana, social e política.