DAS INSTITUIÇÕES FAMILIARES ATUAIS E A PROTEÇÃO JURÍDICA

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1 DAS INSTITUIÇÕES FAMILIARES ATUAIS E A PROTEÇÃO JURÍDICA CURRENT FAMILY INSTITUTIONS AND LEGAL PROTECTION Anna Carolina dos Santos SILVEIRA * Renata Cristina de Oliveira Santos AOKI ** Submetido em: junho de Aprovado em: 25 de setembro de 2016 Como citar este Artigo Científico: SILVEIRA, Anna Carolina dos Santos; AOKI, Renata Cristina de Oliveira Santos. Das instituições familiares atuais e a proteção jurídica. In: Revista Aporia Jurídica (on-line). Revista Jurídica do Curso de Direito da Faculdade CESCAGE. 6ª Edição. Vol. 1 (jul/dez2016). p Área do Conhecimento: Estudos Contemporâneos de Direito Privado Modalidade: Artigo Científico Sumário: 1 Introdução; 2 Da definição de família e suas características; 3 Das diversas formas de família; 4 Família homoafetiva: conceito e a proteção do Estado; 5 As famílias pluriparentais ou mosaicas; 6 Considerações Finais. Referências. Resumo: Esse artigo tem o objetivo de discutir sobre as instituições familiares e como o Estado Democrático de Direito pode protegê-las juridicamente. Inicia os estudos definindo família tendo em vista que esta instituição sofreu modificações significativas nas últimas décadas, ao passo que discorremos sobre as tipificações, a fim de entender quais são os principais tipos à luz da doutrina e, na mesma direção sua classificação. Apresenta as composições familiares: tradicional, monoparentais, homoafetivas e pluriparentais ou mosaicas; com maior evidência sobre as famílias pluriparentais ou mosaicas. Justifica-se tal destaque tendo em vista se tratar do resultado de relações familiares pautadas na pluralidade parental, fomentadas pela separação, pelo recasamento, divórcio, famílias não matrimoniais, etc. Nesse contexto há ainda a necessidade de se observar a presença dos filhos, haja vista que também fazem parte do processo constitutivo dessas relações. Encontra-se aí a relevância do trabalho, no sentido de trazer ao cenário jurídico atual, a discussão acerca do asseguramento da dignidade da pessoa humana a estas manifestações familiares. Para isso, optou pela pesquisa de cunho metodológico dedutivo, baseada em referências bibliográficas, doutrinas e * Tabelia de notas e protesto de Presidente Epitácio. Mestre em Direito pela Escola Paulista de Direito. Graduação em Direito pela Universidade Católica Dom Bosco. ** Registradora de títulos e documentos e civil de pessoas jurídicas da comarca da Capital. Doutoranda em Direito, mestre em Direito pelo Centro Universitário Eurípides de Marília SP; graduada em Direito pela Fundação Getúlio Vargas. 1 Artigo enviado via antes de ser implantando a Plataforma SEER e antes das novas adequações metodológicas da Revista Aporia. 186

2 jurisprudência que tratam sobre o tema, cujo propósito é o reconhecimento pelo Direito Brasileiro da proteção dos indivíduos que as compõem. Palavras-chave: Instituições familiares. Proteção Jurídica. Famílias pluriparentais. Dignidade da pessoa humana. Abstract: This paper aims to dwell on the family institutions and how the democratic rule of law can legally protect them. Bearing in mind that the definition of family has been through many meaningful modifications in the last decades, this study starts by defining family and its representations, in order to understand which are the main types and also its classification according to doctrine. It presents the following family structures: traditional, single-parent, homosexual couples, with more than two parents and the blood related type called mosaica, focusing on these late two. Such explanation is necessary since it deals with the result of family relations guided in parental diversity, fostered by divorce, remarriage, non-marital, etc. Within this context there is still the need to observe the presence of children, since they are part of the constitutive process of these relationships. The relevance of this study stands on the fact that it brings the discussion of the assurance of human dignity to these family manifestations to the current legal scenario. Aiming the recognition by the Brazilian Law of the protection of the people that composes these families, a methodological deductive research was taken, based in theoretical foundations, doctrines and jurisprudence that deals with this subject. Keywords: Family institutions. Legal protection. Diversity of families. Human dignity. 1. INTRODUÇÃO O presente estudo tem por objetivo analisar as instituições familiares e a sua proteção jurídica no atual Estado Democrático de Direito. Percebe-se que dentro do âmbito de compreensão do direito de família, a definição, propriamente dita de família, se mostra absolutamente complexa. Será possível perceber que a família se constitui a partir da reunião de pessoas ligadas ante uma particularidade em comum, podendo ser em linha de ascendência, assim como a família ligada por meio da afetividade. A partir do que será demonstrado, notar-se-á que a família não se limita apenas na relação entre pai, mãe e filho. Ela se mostra muito além na relação socioafetiva, visto que atende a realização das pessoas, almejando-se a felicidade dos membros, respeitando o princípio da dignidade da pessoa humana e valorizando sempre cada membro da comunidade. Portanto, ante a importância das famílias, será discorrido a questão das suas tipificações, buscando entender quais são os principais tipos à luz da doutrina e sua 187

3 classificação, destacado as seguintes composições familiares: família tradicional, monoparentais, homoafetivas e pluriparentais ou mosaicas, evidenciando a última mencionada, dada a sua relevância no cenário jurídico atual. Em relação a família tradicional, conforme é classificada, conhecida como família matrimonializada, será possível perceber que a norma civil vedava a dissolução do casamento, além de ser autorizado apenas o relacionamento monogâmico, se não bastasse, imperava o poder do pai diante dos demais membros. No que concerne a família monoparental, o estudo apontará que ele se apresenta por meio da presença e interrelação da prole com apenas um dos seus genitores, em razão de viuvez, divórcio, separação judicial, adoção unilateral, não reconhecimento da prole pelo outro genitor, inseminação artificial, dentre outros. No parte referente as famílias homoafetiva, o trabalho pontuará que nos dias atuais há o reconhecimento no Direito, como a união de duas pessoas do mesmo sexo, que tenham a intenção de se unirem razão dos laços de afetividade e com intuito duradouro, devendo, pois, ser também protegidas e tuteladas pelo Estado, gozando de todos os direitos e deveres. Por fim, a pesquisa analisará das famílias onde há uma pluralidade de relações parentais, cujo nome é família pluriparental. Trata-se de uma pesquisa dedutiva, baseada na leitura de livros, doutrinas e jurisprudência, onde o objetivo principal é de analisar os tipos de família existentes e reconhecidos pelo Direito Brasileiro. 2. DA DEFINIÇÃO DE FAMÍLIA E SUAS CARACTERÍSTICAS A definição de família se apresenta de maneira bastante complexa, de modo que parte-se da ideia de que todo aquele que descende de um ancestral comum, ou até mesmo, família como os pais e filhos. É certo que a ideia fundamental de família se constitui na reunião de pessoas ligadas a partir de uma particularidade em comum, podendo ser em linha de ascendência, assim como a família ligada por meio da afetividade. Portanto, atualmente, pode-se dizer que o conceito de família abrange, necessariamente, a relação socioafetiva e o eudonismo, prestigiando-se, assim, a busca da realização pessoal e felicidade de cada um de seus membros, de modo a 188

4 respeitar a dignidade da pessoa humana pela valorização de cada um de seus integrantes como ser humano único e insubstituível (NICODEMOS). A família não se limita apenas na relação entre pai, mãe e filho, mas também na relação socioafetiva, atendendo a realização das pessoas, imperando sempre a felicidade dos membros, respeitando, em linhas gerais, o princípio da dignidade da pessoa humana e valorizando sempre cada membro da sociedade. Juridicamente, assim é classificado: No direito moderno, família é o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consanguinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se, por família, somente os cônjuges e a respectiva progênise 2. À luz do Código Civil anterior ao vigente, ressalta-se que apenas o casamento seria gerador de uma família legítima, ignorando-se qualquer outro tipo que pudesse existir. Desde a promulgação da atual Constituição, há uma evidente proteção da família perante o Estado, que se adequou naturalmente aos costumes, e que considerou como sendo a família não apenas a originada do casamento, mas também aquela vinda da união estável e da família monoparental. Exime-se o poder público de seus deveres sociais, delegando-os à família, sem garantir ou repassar recursos para o desempenho desses misteres. Inconscientemente, o constituinte vale-se da ideologia da família para, assim, desonerar o Estado ou pelo menos compartir o ônus de certas funções públicas e deveres sociais, para cujo desempenho e adimplemento a grande maioria das famílias brasileiras não tem recursos econômicos, nem outras condições 3. Segundo entendimento da ilustre autora, houve um reconhecimento da União Estável como uma entidade familiar. Portanto, a companheira passou a ter direito à assistência do companheiro, desobrigando o Estado deste ônus. Quanto as suas características mais marcantes, denota-se para o seu caráter personalíssimo, que se deve ao fato de seremtutelados direitos irrenunciáveis, intransferíveis e intransmissíveis por herança, o que não permite ao titular deste direito o poderde transmiti-lo para outro, sendo certo que ninguém pode renunciar sua condição de filho ou até mesmo o seu direito líquido e certo de pedir alimentos. 2 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p

5 Discutem-se muito a doutrina, no que diz respeito ao caráter público ou privado do direito de família. Alguns doutrinadores o classificam como sendo um direito do ramo do direito público, já que as regras e formas devem ser cumpridas obrigatoriamente, a partir do que diz a norma jurídica, não se aceitando a vontade das partes. O interesse do Estado pela família faz com que o ramo do direito que disciplina as relações jurídicas que se constituem dentro dela se situe mais perto do direito público que do direito privado. Dentro do direito de família o interesse do Estado é maior do que o individual. Por isso, as normas de direito de família são, quase todas, de ordem pública, insuscetíveis, portanto, de serem derrogadas pela convenção de particulares 4. O direito de família só é cumprido quando as normas são provocadas pelas partes que constituem a família, trazendo a ideia de que o Estado não impõe nada, o que gera uma confusão quanto a classificação de seu ramo, que leva a crer, se tratar de um ramo de Direito Privado. Ele se destaca dos demais ramos do direito privado, partindo-se mais para o ramo do direito público, de modo que venha a se tornar futuramente direito público é algo que se não pode afirmar, mas que sobressai no direito privado é fato que não pode ser posto em dúvida 5. Ademais, qualquer pessoa, mesmo que não queira, nasce de uma relação familiar e consequentemente estará sujeita as regras de Direito de Família. A família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto é considerada, aparece a família como instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado 6. A primeira proteção dada à família deve originar dos próprios indivíduos que a compõem. Por exemplo, proteção dos pais aos filhos menores, ou, proteção dos filhos aos pais idosos, tais como previstos nos artigos 226 e 227 da Constituição Federal Brasileira. Pode ser notado que o instituto da família segundo o ordenamento jurídico vigente não diz respeito a uma entidade estática, ora que todas as relações sociais se transformam e acontecem a partir do tempo e das mudanças individuais. Nos dias atuais, caiu por terra, por exemplo, o antigo conceito de família, baseada na ideia de pessoas unidas por laços 4 RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. v ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Vol. 6. São Paulo: Saraiva, 2011, p

6 sanguíneos, subordinadas ao poder patriarcal, exercido, obviamente, pelo pai, formada por um pai, uma mãe e também os filhos. O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada, ao passo que o moderno enfoque pelo qual é identificada tem indicado novos elementos que compõem as relações familiares, destacando-se os vínculos afetivos que norteiam a sua formação 7. A partir da redação da atual Constituição Federal em consonância com o Código Civil também vigente, pode ser notada a maior aptidão e pré-disposição do legislador em valorar o sentimento de afeto.com isso, o afeto passou a ter caráter indispensável nas relações, sendo considerado ainda, o reconhecimento da união estável como forma de família, podendo os integrantes se unir por laços decorrentes da afetividade. Por fim, dentre as principais características do direito de família, nota-se o seu papel regulamentador nas relações entre as pessoas. 3. DAS DIVERSAS FORMAS DE FAMÍLIA Neste tópico serão abordadas as mais diversas classificações de família, a partir da contextualização jurídica atual. Dentre as suas tipificações, pondera-se ser necessário compreender os principais tipos, à luz da doutrina e sua classificação, sendo, portanto, destacado as seguintes composições familiares: família tradicional, monoparentais, homoafetivas e pluriparentais ou mosaicas, evidenciando a última mencionada, dada a sua relevância no cenário jurídico atual. No que tange a família denominada como tradicional, é também conhecida como família matrimonializada, cujos laços decorrem do Código Civil de 1916, que vedava a dissolução do casamento, além de ser autorizado apenas o relacionamento monogâmico, se não bastasse, imperava o poder do pai diante dos demais membros: A chefia destas famílias era do marido e a esposa e os filhos possuíam posição inferior a dele. Desta forma a vontade da família se traduzia na vontade do homem que se transformava na vontade da entidade familiar. Contudo, estes poderes se restringiam à família matrimonializada, os filhos, ditos ilegítimos, não possuíam espaço na original família codificada, somente os legítimos é que faziam parte 7 Ibidem, p

7 daquela unidade familiar de produção. Ainda, a indissolubilidade do casamento era regra, e a única maneira de solucionar um matrimônio que não havia dado certo era o desquite, que colocava um fim a comunhão de vida, mas não ao vínculo jurídico 8. Neste tipo familiar, o homem desempenhava amplo poder sobre os demais membros, mas que por sua vez, eram limitados aos filhos, excluindo-se, inclusive, aqueles que não eram legítimos. Em relação ao término do casamento, este só se tornava possível a partir do desquite. Mas trazendo aos dias mais recentes, o casamento é definido como uma união permanente entre homem e a mulher, nos termos legal, de modo que a reprodução não é requisito obrigatório para a sua consumação 9. Em relação à família monoparental, nota-se ser um grande marco na norma Constitucional, visto que dela originou-se outra forma de reconhecimento do instituto da família, nos termos da redação do artigo 226: Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. A regulamentação jurídica deste tipo de família se faz absolutamente necessária dentro do ordenamento jurídico vigente, tendo em vista que cada vez mais aumenta a família formada por apenas um dos pais e seus descendentes, seja por razão do divórcio, seja por motivo de viuvez, união livre, celibato, enfim, pelos mais variados motivos. A família monoparental configura-se de forma desvinculada da ideia de um casal e seus filhos, pois é formada pela presença e inter-relação da prole com apenas um dos seus genitores por diversas razões: viuvez, divórcio, separação judicial, adoção unilateral, não reconhecimento da prole pelo outro genitor, inseminação artificial (homóloga- após a morte do marido, ou de mulher solteira;heteróloga), produção independente 10 (MALUF, 2010, p. 135). Pois conforme foi mencionado na citação acima, inúmeros são os motivos pelo qual originam-se a família monoparental, hoje tutelada à luz da Constituição. Trata-se de um grande exemplo legislativo onde a norma jurídica se adequou veemente na realidade da sociedade, ora que a monoparentalidade se tornou uma verdade e 8 MARIANO, Ana Beatriz Paraná. As mudanças no modelo familiar tradicional e o afeto como pilar de sustentação destas novas entidades familiares. Disponível em: < Acesso em: 25 fev MONTEIRO, Washington de Barros; Pinto, Ana Cristina de Barros Monteiro França. Curso de Direito Civil. 39. ed. v.2. São Paulo: Saraiva, 2009, p MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabuns. Novas Modalidades de Família na Pós-Modernidade. Tese Doutorado. Faculdade de Direito da USP; Universidade de São Paulo. São Paulo, 2010, p

8 sua ausência normativa apenas contribuiria para que houvesse violação aos direitos fundamentais dos membros destas entidades familiares. Dentre as características da monoparentalidade, ressalta-se, como fator preponderante, a presença de apenas um genitor, o que de fato a diferente da família biparental, tradicional, etc.ademais, este genitor que desempenhará os dois papéis dentro do contexto familiar constituído. Há ainda a presença da prole, que serão os filhos ou filho, que irá crescer, conviver e lidar com situações de problemas e diversidades dentro do cenário comum de qualquer família. Outro ponto marcante, em relação a família monoparental, é em relação a causa que a gerou, visto que pode ser decorrente de uma decisão voluntária ou involuntária do genitor. Mas deve ser destacado ainda, os problemas que a família monoparental sofre, em razão da sua estruturação: Ao invés da estrutura clássica, se encontra apenas um dos genitores e sua prole. O genitor guardião deve suprir tanto as necessidades econômicas, quanto às afetivas. Isto acaba por sobrecarregar o adulto. Os filhos, pertencentes a esta entidade, são obrigados a conviver, diariamente, sem a presença contínua de um dos pais. E, também, com a discriminação social, hoje muito mais branda. O fator determinante desta família não é o casamento e sim, na sua maioria a ruptura deste, seguido dos outros fatores determinantes, como a união livre e as mães solteiras 11. Mesmo que a família parental foge de todos os parâmetros estruturais que se espera, evidente que a mesma não pode ser recriminada, tendo em vista se tratar também de um modelo de família. Mesmo que haja suas peculiaridades, tais como a família tradicional, a mesma deve ser observada. Em relação à família homoafetiva, primeiramente, cabe destacar o seu reconhecimento no cenário jurídico. A base para este reconhecimento se deve, primeiramente, ao cumprimento do princípio da dignidade da pessoa humana. A partir dos dispostos na Constituição, houve uma notória proteção advinda no artigo 226, à família: a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. Já o 3º menciona que houve uma extensão dessa proteção ao que diz respeito à união estável, 11 SANTOS, Jonabio Barbosa dos; SANTOS, Morgana Sales da Costa. Família monoparental brasileira. Revista Jurídica (Brasília), v. 10, p , 2009, p

9 reconhecendo-a como entidade familiar, e em seu 4º, também protegeu-se a família monoparental, o que foi um grande avanço legislativo. Assim, a as uniões decorrentes de parceiros do mesmo sexo ganhou destaque no cenário jurídico, a partir do momento em que houve maior prevalência do sentimento de afeto, do que pela norma friamente exposta. Pode-se conceituar a família homoafetiva como a união de duas pessoas do mesmo sexo, que tenham a intenção de se unirem razão dos laços de afetividade e com intuito duradouro, devendo, pois, ser também protegidas e tuteladas pelo Estado, gozando de todos os direitos e deveres. No que diz respeito à união estável de pessoas do mesmo sexo, o Supremo Tribunal Federal decidiu em Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental que esta se equipara a união heterossexual para todos os efeitos (ADPF 132/RJ), sendo um verdadeiro marco da jurisprudência acerca do assunto: Ementa: 1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº DF, com a finalidade de conferir interpretação conforme à Constituição ao art do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO- POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de promover o bem de todos. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana norma geral negativa, segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana : direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. 194

10 Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea 12. Nesta primeira parte, pode ser observado que o Ministro Ayres Britto, do Supremo Tribunal Federal, que atuou como relator do caso, expressou claramente a vedação que deve ser imposta no ordenamento jurídico acerca da discriminação, ora que a sexualidade e suas escolhas impõe-se na dentro da sociedade como uma condição do próprio titular. Indo além, ainda assim observou: 3. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL DA INSTITUIÇÃO DA FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE QUE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO EMPRESTA AO SUBSTANTIVO FAMÍLIA NENHUM SIGNIFICADO ORTODOXO OU DA PRÓPRIA TÉCNICA JURÍDICA. A FAMÍLIA COMO CATEGORIA SÓCIO-CULTURAL E PRINCÍPIO ESPIRITUAL. DIREITO SUBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA. INTERPRETAÇÃO NÃO- REDUCIONISTA. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão família, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. UNIÃO ESTÁVEL. NORMAÇÃO CONSTITUCIONAL REFERIDA A HOMEM E MULHER, MAS APENAS PARA ESPECIAL PROTEÇÃO DESTA ÚLTIMA. FOCADO PROPÓSITO CONSTITUCIONAL DE ESTABELECER RELAÇÕES JURÍDICAS HORIZONTAIS OU SEM HIERARQUIA ENTRE AS DUAS TIPOLOGIAS DO GÊNERO HUMANO. IDENTIDADE CONSTITUCIONAL DOS CONCEITOS DE ENTIDADE FAMILIAR E FAMÍLIA. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia entidade familiar, 12 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4277 DF. Relator: Ministro Ayres Britto. Brasília, 05 de maio de Disponível em: < Acesso em: 03 set

11 não pretendeu diferenciá-la da família. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado entidade familiar como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem do regime e dos princípios por ela adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 5. DIVERGÊNCIAS LATERAIS QUANTO À FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. INTERPRETAÇÃO DO ART DO CÓDIGO CIVIL EM CONFORMIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (TÉCNICA DA INTERPRETAÇÃO CONFORME ). RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO FAMÍLIA. PROCEDÊNCIA DAS AÇÕES. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme à Constituição. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva 13. Com o que foi apresentado a partir do exposto do restante do acórdão, destacou-se claramente que a Constituição Federal não impede que pessoas do mesmo sexo se relacionem e constituem seu próprio núcleo familiar, que deve, evidentemente, ser respeitado. A decisão acima reproduzida teve tem efeito vinculante e eficácia erga omnes, com as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva, ou seja, vincula todos juízes e desembargadores. Além do mais, a decisão não mencionou a possibilidade da conversão da união homoafetiva em casamento, e nem a possibilidade de habilitação de pessoas do mesmo sexo para casamento, sendo este um assunto responsável por inúmeras polêmicas nos dias atuais. No que diz respeito à conversão da união homoafetiva em casamento, desde que presentes os requisitos legais, esta é consequência natural de qualquer união estável. (art do Código Civil e art. 226, 3º da Constituição Federal). 13 Ibidem. 196

12 Além do mais, não há nenhuma proibição expressa na Constituição Federal nem no Código Civil, pois não preveem a necessidade de dualidade de sexo, ou seja, não há previsão legal pelo qual o casamento será apenas entre homem e mulher. Evidente que a legislação Brasileira no que diz respeito a esta temática, possui um grande caminho a percorrer, ante à ausência de normas que visam tutelar essa união, entretanto, temos vários debates que giram em torno do 3º do artigo 226 da CF/88 e o artigo do Código Civil (C.C.): 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Art É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. Em relação ao disposto homem e mulher trazido no artigo 226, 3º da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que a Constituição apenas exemplifica os modelos de família, o que caracteriza como um rol não taxativo. Frisa-se que o Conselho Nacional de Justiça, se valendo da competência prevista no art. 103-B da CF/88, por meio de Resolução 175/2013, determinou a habilitação em todo o país de pessoas do mesmo sexo para casamento ou conversão de união estável, aplicando-se ao Registro Civil que tem competência territorial para habilitação de acordo com o domicílio dos nubentes, pois o registrador que se recusar a habilitação responderá na esfera administrativa. forma: Em relação as famílias pluriparentais ou mosaicas, elas se definem da seguinte Entidades familiares formadas pela pluralidade das relações parentais, em especial as fomentadas pelo divórcio, pela separação, pelo recasamento, seguidos das famílias não matrimoniais e das desuniões. São também conhecidas como famílias pluriparentais, não existindo ainda termo pacificado na doutrina para designá-las. A autores que a denominam como família reconstituída, recomposta, ou, como preceitua a literatura jurídica argentina, famílias ensambladas. Porém, o fenômeno ao qual se referem é o mesmo, aquela entidade familiar originada no matrimônio ou na união de fato de um casal, no qual um ou ambos de seus integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou relação prévia. Resumidamente, esta família é formada pelos filhos trazidos de outra 197

13 união, tendo ou não filhos comum, em que se cunha a clássica expressão os meus, os teus, os nossos 14. Conforme conceitua a autora, trata-se, portanto, de famílias onde há uma pluralidade de relações parentais. Ou seja, uma mulher que se separa e vive com seu filho, que se casa com outro homem que também vive com seu filho. A partir desta nova união, forma-se uma nova família, sendo denominada, portanto, como pluriparental. Trata-se de uma multiplicidade de vínculos familiares decorrentes de outras relações. Um dos fatores essenciais para a sua caracterização como mosaica, é que ao menos, uns dos cônjuges tenham um filho de outra relação. A partir da nova união, haverá a família mosaica. A família pluriparental tem se tornado cada vez mais comum no Brasil. A mesma cresce da mesma forma que tem crescido o número de divórcios, de modo que os então divorciados buscam novos relacionamentos e, nestes novos relacionamentos, levam juntos o filho advindo do relacionamento anterior. 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS Ante as razões apresentadas, é possível traçar diversas considerações acerca Primeiramente, de que a família é o mais importante instituto na vida de qualquer pessoa, certo que a partir dos laços de afeto decorrente das relações familiares, muitas vezes impacta na vida das pessoas. Percebe-se que antes o instituto familiar era formado pela predominância do poder patriarcal, que se entende por aquela figura que comanda tudo, reiterando-se que em via de regra, era o pai. Ademais, o homem chefe da família, exercia e possuía o direito de deter o poder de Chefe de família, impondo as suas próprias regras no cenário familiar, coordenando toda a sua família, cabendo à mulher e aos filhos obedecê-lo veemente, sendo que o descumprimento acarretaria consequências absolutamente danosas e até mesmo desastrosas. Mas em relação a toda normatização do Direito de Família, cumpre destacar a atual Constituição Federal, que foi um grande marco para as transformações dos direitos das famílias, evidentemente ocorreu com a promulgação da atual Constituição, que além de 14 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias. São Paulo: Revista Dos Tribunais, 2010, p

14 inúmeras inovações legislativas, trouxe também uma nova adequação ao real contexto social e valores então impostos. Ela buscou proporcionar equilíbrio a uma sociedade que já não se adequava mais ao antigo modelo existente, que era aquele sistema absolutamente patriarcal do século XIX e XX, imperando a figura do pai como chefe do poder de família, juntamente da mãe e filhos, que eram apenas seus subordinados. Em relação à família, ela pode ser definida como a relação socioafetiva e o eudonismo, prestigiando-se, assim, a busca da realização pessoal e felicidade de cada um de seus membros, de modo a respeitar a dignidade da pessoa humana pela valorização de cada um de seus integrantes como ser humano único e insubstituível. O instituto familiar tem a função de proporcionar aos seus membros, em especial no que diz respeito aos atos dos pais em face dos filhos, valores que vão desde a esfera moral e ético, para contribuir para a formação de melhores cidadãos. A tutela da família sempre será o objetivo maior do direito de família e do instituto familiar. Dentre as suas tipificações, no trabalhou destacaram as seguintes composições familiares: família tradicional, monoparentais, homoafetivas e pluriparentais ou mosaicas, evidenciando a última mencionada, dada a sua relevância no cenário jurídico atual. A família tradicional é também conhecida como família matrimonializada, cujos laços decorrem do Código Civil de 1916, que vedava a dissolução do casamento, além de ser autorizado apenas o relacionamento monogâmico, se não bastasse, imperava o poder do pai diante dos demais membros. Neste aspecto, a família monoparental é formada pela presença e inter-relação da prole com apenas um dos seus genitores por diversas razões: viuvez, divórcio, separação judicial, adoção unilateral, não reconhecimento da prole pelo outro genitor, inseminação artificial (homóloga- após a morte do marido, ou de mulher solteira; heteróloga), produção independente. A família homoafetiva como a união de duas pessoas do mesmo sexo, que tenham a intenção de se unirem razão dos laços de afetividade e com intuito duradouro, devendo, pois, ser também protegidas e tuteladas pelo Estado, gozando de todos os direitos e deveres. Quanto à família pluriparental, trata-se, portanto, de famílias onde há uma pluralidade de relações parentais. Ou seja, uma mulher que se separa e vive com seu filho, que 199

15 se casa com outro homem que também vive com seu filho. A partir desta nova união, formase uma nova família, sendo denominada, portanto, como pluriparental. REFERÊNCIAS BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. Rio de Janeiro: Editora Rio, BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4277 DF. Relator: Ministro Ayres Britto. Brasília, 05 de maio de Disponível em: < Acesso em: 03 set DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, Manual de Direito de Famílias. São Paulo: Revista Dos Tribunais, GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro. Vol. 6. São Paulo: Saraiva, MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabuns. Novas Modalidades de Família na Pós- Modernidade. Tese Doutorado. Faculdade de Direito da USP; Universidade de São Paulo. São Paulo, MARIANO, Ana Beatriz Paraná. As mudanças no modelo familiar tradicional e o afeto como pilar de sustentação destas novas entidades familiares. Disponível em: < Acesso em: 25 fev MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. v ed. São Paulo: Saraiva, MONTEIRO, Washington de Barros; Pinto, Ana Cristina de Barros Monteiro França. Curso de Direito Civil. 39. ed. v.2. São Paulo: Saraiva, NICODEMOS, Erika Cassandra de. Direito de família contemporâneo: conceito de família e nova filiação. Disponível em: < Acesso em: 17 mar RODRIGUES, Silvio. Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 12. SANTOS, Jonabio Barbosa dos; SANTOS, Morgana Sales da Costa. Família monoparental brasileira. Revista Jurídica (Brasília), v. 10, p ,