CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO DESPACHO. Processo: / Assunto: Solução para telefonia VOIP Edifício Wagner - SBN.

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1 CONTROLADORIA-GERAL DA UNIÃO DESPACHO Processo: / Assunto: Solução para telefonia VOIP Edifício Wagner - SBN. Sra. Coordenadora-Geral de Recursos Logísticos - Substituta, Tendo em vista a apresentação de impugnação por parte da empresa BRASIL TELECOM S.A, referente ao Pregão Eletrônico nº 31/2008, apresento abaixo as ponderações elaboradas por esta COLIC/CGRL. Item 1 da Impugnação Quanto ao item 1 da impugnação no qual a empresa requer que seja incluída previsão expressa no Edital de que o sistema disponibilizará campo próprio para a troca de mensagens entre o pregoeiro e os licitantes ressalta-se, inicialmente, que a alegação apresentada, ainda que pautada no 5º, do art. 22, do Decreto nº 5.450/2005, não subsiste. O procedimento licitatório, mais especificamente o Pregão Eletrônico, é sim regido pela Lei nº /2002 e pelo Decreto nº 5.450/2005, contudo a estrutura do sistema SIASG/COMPRASNET e as regras de sua operacionalização, as quais foram desenvolvidas para atender às prescrições legais, são de competência exclusiva do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, não havendo qualquer ingerência, por parte desta CGU-PR, na inclusão ou exclusão de funcionalidades do citado sistema. O MPOG, em nome do bom e célere andamento das sessões públicas, excluiu do sistema SIASG/COMPRASNET a funcionalidade anteriormente utilizada, a qual permitia, durante a sessão pública, a livre troca de mensagens, ininterruptamente, entre o pregoeiro e as licitantes. Destaque-se que, atualmente, já existe uma funcionalidade (campo próprio no sistema) criada pelo MPOG que concede ao Pregoeiro a possibilidade de comunicação com as licitantes especialmente nas principais fases da sessão: lances, aceitação de propostas, habilitação, recursos contudo a ele cabe, observadas as prescrições legais, definir o momento oportuno e/ou a necessidade ou não de se obter a manifestação de uma empresa específica, de várias ou de todas as participantes. A ausência de previsão expressa no Instrumento Convocatório não se configura em desobediência às normas que regem o Pregão Eletrônico, tampouco podem acarretar a nulidade da licitação, conforme afirma a impugnante, e muito menos se apresenta como elemento essencial para a formulação da proposta.

2 As funcionalidades hodiernamente disponibilizadas pelo MPOG, incluindo o campo próprio no sistema que permite a comunicação entre o Pregoeiro e as licitantes, são de conhecimento geral das empresas que participam dos procedimentos licitatórios, inclusive por meio da elaboração de manuais dirigidos especificamente às licitantes, insertos no sistema SIASG/COMPRASNET, que contêm orientações acerca dos procedimentos a serem aplicados. Diante do exposto, INDEFIRO o pedido apresentado pela empresa Brasil Telecom S.A.. Item 2 da Impugnação No item 2 da impugnação, a empresa reporta-se ao subitem 18.3 do Edital e à Cláusula Sétima da Minuta de Contrato alegando que tais disposições dizem respeito ao REAJUSTE anual dos valores contratados e solicita que os mesmos sejam alterados, incluindo-se o índice a ser utilizado como base de cálculo para esses reajustes, e ainda que tal indexador seja o Índice de Serviços de Telecomunicação IST, definido pela Agência Nacional de Telecomunicações Anatel. No tocante a esse aspecto, é forçoso reconhecer que a impugnante equivocou-se na interpretação desses dispositivos, já que os mesmos, conforme expressamente previsto, tratam do instituto da REPACTUAÇÃO, o qual é reconhecidamente distinto da figura do REAJUSTE. A inserção da cláusula de Repactuação tem razão de ser face ao entendimento atualmente vigente no âmbito do Tribunal de Contas da União TCU, no sentido de que nos contratos de prestação de serviços contínuos, como é o caso da presente licitação, deve-se adotar a sistemática da repactuação de preços com base em variação analítica de valores de mercado, sendo este o mecanismo adequado, nesses casos, para manter o equilíbrio econômico-financeiro. Esse entendimento foi externado por meio do Acórdão nº 1.374/ Plenário, do qual se extraiu o seguinte excerto: A regulamentação do art. 3º da Lei n.º /2001 (lei resultante da conversão da MP e medidas provisórias anteriores), foi feito por meio do Decreto n.º 2.271/1997, que trata da terceirização, pela Administração Pública, de atividades acessórias. No que tange especificamente ao reajustamento dos contrários, o legislador infra-legal optou pela introdução da sistemática de repactuações periódicas dos contratos de serviço de duração continuada (art. 5º), em detrimento da adoção prévia de índices de preços gerais, numa tentativa evidente de desindexar parte dos contratos celebrados pela Administração da inflação passada. Todavia, o Decreto n.º 2.271/1997 não afeta os contratos celebrados pelas empresas estatais, já que o decreto em comento aplica-se exclusivamente à Administração pública direta, autárquica e fundacional. (...) Por conseguinte, (...) é vedada a estipulação de cláusula de reajuste nos contratos de prestação de serviço de duração continuada. Desse modo,

3 devem as empresas repactuar os valores contratados se houver variação nos custos dos serviços. (grifos nossos) Na mesma esteira de entendimento, a área de consultoria da Zênite, considerando o posicionamento do TCU, fez constar da Revista Zênite de Licitações e Contratos ILC nº 156, de fevereiro de 2007, pg. 175, as seguintes ponderações acerca do Decreto nº 2.271/97, que regulamenta a Lei nº /2001: De acordo com o art. 4º do Decreto federal, é vedada a inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam a indexação de preços por índices gerais, setoriais ou que reflitam a variação de custos. Assim, a preservação da manutenção das condições efetivas da proposta do particular contratado, em vista dos efeitos inflacionários, ocorrerá de acordo com a fórmula prevista no art. 5º, que prevê: Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada. Esse dispositivo inaugura, no regime jurídico dos contratos administrativos, o instituto da repactuação, que, em última análise, cumpre a mesma finalidade do reajuste de preços, mas por meio diverso. Ao invés de assegurar a manutenção dos preços pela aplicação de índices econômicos, a repactuação opera o efeito idêntico com a negociação entre Administração contratante e particular contratado, visando à adequação dos preços dos insumos envolvidos na execução do objeto, baseada em demonstração analítica de variação desses preços no mercado. (...) Desse modo, atenta para esses efeitos e com a estabilização da economia, a Administração Pública federal instituiu a repactuação visando a impedir a elevação de preços desses contratos além daqueles valores efetivamente praticados no mercado. Assim, é possível concluir que, nos contratos de prestação de serviços contínuos, mesmo as empresas estatais federais devem adotar a sistemática da repactuação de preços com base em variação analítica de valores de mercado, sendo vedada, a qualquer título, cláusulas de indexação a índices econômicos. (grifos nossos) Diante de tudo que foi exposto, e em consonância com o entendimento vigente do TCU, INDEFIRO o pedido formulado pela impugnante. Item 3 da Impugnação Com relação ao item 3 da impugnação no qual a empresa Brasil Telecom S.A. alega que as regras editalícias constantes do subitem (e não ) do Edital, do subitem 12.2 do Anexo I e da Subcláusula Segunda da Cláusula Décima Primeira da Minuta de Contrato estariam em dissonância com os padrões estabelecidos pela

4 ANATEL, conforme disposto no art. 80, do Regulamento de Serviço Telefônico Fixo Comutado, anexo à Resolução nº 426, de 09/12/2005 faz-se necessária, inicialmente, a apresentação dos dispositivos objeto da análise: Subitem do Edital subitem 12.2 do Anexo I e da Subcláusula Segunda da Cláusula Décima Primeira da Minuta de Contrato A CONTRATADA deverá encaminhar à CGU-PR, no prazo de até 10 dias úteis antes do vencimento, a Nota Fiscal/Fatura, a fim de que sejam adotadas as medidas afetas ao pagamento. (grifos nossos) Art. 80 Regulamento de Serviço Telefônico Fixo Comutado A entrega do documento de cobrança ao assinante, por código de acesso, constituído de demonstrativo e fatura dos serviços prestados, deve ocorrer pelo menos 5 (cinco) dias antes do seu vencimento. (grifamos) Da leitura dos excertos acima, resta claro a inexistência de qualquer desconformidade entre a obrigação imposta pela CGU-PR à Contratada e a regulamentação expedida pela ANATEL, já que a mencionada Agência Regulamentadora, ao utilizar-se da expressão pelo menos 5 (cinco) dias, tão somente fixou um prazo máximo a ser observado pelas empresas de Telefonia para a entrega dos documentos de cobrança. A citada disposição regulamentar da ANATEL tem como objetivo único a proteção dos assinantes, garantindo a estes as condições necessárias, por meio da concessão de tempo mínimo hábil, para a conferência dos documentos, solicitação de correção de erros (se for o caso), ateste das Notas Fiscais Faturas (no caso da Administração Pública) e efetivação dos pagamentos antes do vencimento. Assim, cristalino está que, em momento algum, a intenção da ANATEL foi firmar definitivamente um prazo para a entrega dos documentos de cobrança, mas sim fixar um prazo limite para as prestadoras de serviço cumprirem com tal obrigação. Dessa forma, face à ausência de determinação legal estabelecendo um prazo único para a apresentação das Notas Fiscais/Faturas, e considerando que o Edital e o contrato são elaborados unilateralmente pela Administração - conforme dispõe o art. 40 e seus, da Lei nº 8.666/93 com a finalidade, entre outras, de regular as licitações e as contratações de forma que melhor se satisfaça o interesse público, conclui-se pela legalidade da fixação, pela CGU-PR, do prazo de 10 (dez) dias úteis para a entrega dos documentos de cobrança. Diante das ponderações formuladas, INDEFIRO o pedido apresentado pela impugnante.

5 Item 4 da Impugnação Quanto ao item 4 da impugnação no qual a empresa requer a adoção das fórmulas especificadas pela ANATEL para conversão dos minutos, garantindo a igualdade de condições entre as participantes do certame, independentemente da medida e do modelo de tarifação utilizados, bem como incluir os dados para a confecção da proposta de preços a partir de minutos tarifados seguem abaixo as ponderações formuladas pela área técnica desta CGU-PR. O Edital dispõe no Artigo 4.17 do Termo de Referência: PERFIL DE TRÁFEGO: assim entendido o quantitativo médio mensal estimado, em minutos, de ligações telefônicas efetuadas, em função do horário e das localidades de destino de maior ocorrência e levando em consideração o tempo médio de duração das chamadas; Pela análise da definição de perfil de tráfego, conclui-se que o quantitativo estimado de minutos é decorrente das ligações efetuadas, sendo, portanto, uma estimativa dos minutos de conversação. Além disso, não há mais necessidade de fórmulas de conversão de pulso para minutos, pois, conforme Resolução 423/05 da ANATEL, todas as operadoras de STFC devem proceder exclusivamente a tarifação por minuto. Portanto, para efeitos de formulação de propostas para lance, será considerado tão-somente o preço do minuto com base no perfil de tráfego estimado. Assim, diante do exposto pela área técnica, INDEFIRO o pedido formulado pela impugnante. Item 5 da Impugnação No que tange ao item 5 da impugnação, por meio do qual a impugnante alerta para o fato de que a Cláusula Décima Quinta da Minuta Contratual (DA RESCISÃO) não dispõe sobre a indenização devida pela Contratante, no caso de rescisão causada pela Administração, sem culpa da contratada, entende-se conveniente, inicialmente, a apresentação do que segue: Lei nº 8.666/93 art. 79, 2º Art. 79-2º - Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido (...), (...) (grifamos)

6 Edital do Pregão Eletrônico nº 31/2008 Subitem O contrato poderá ser rescindido a qualquer tempo, com base nos motivos previstos nos arts. 77 e 78, na forma do art. 79, da Lei nº 8.666/1993, assegurados à contratada o contraditório e a ampla defesa. (...) Como demonstrado acima, a Lei de Licitações e Contratos garante à Contratada nas hipóteses expressamente elencadas na ocorrência de rescisão contratual, sem que a culpa seja atribuível à empresa, o ressarcimento dos prejuízos regularmente comprovados, que porventura a mesma tenha suportado. Assim, em consonância com os ditames e princípios constitucionais vigentes, surge para a Administração o dever de indenizar o particular pelo que foi executado até a exaração do ato rescisório, bem como pelos demais prejuízos que forem comprovados, caso, obviamente, o contratado não tenha dado causa ao motivo ensejador da rescisão. Entretanto, também resta assente, segundo reza o subitem 14.9 do Edital, que o Instrumento Convocatório elaborado por essa CGU-PR não foi omisso no tocante à obrigatoriedade de ressarcimento à Contratada, já que há previsão quanto à necessidade de observância às prescrições dispostas no art. 79, da Lei nº 8.666/93, o que inclui, também, a aplicação de todos os seus parágrafos. Dessa forma, esta CGU-PR tem pleno conhecimento de que a obrigação ora tratada decorre de lei, e que, face a esse fato, não cabe à Contratante decidir se a Contratada será indenizada ou não. Ou seja, ocorrendo uma hipótese que se subsuma aos critérios do 2º, do art. 79, deverá a Administração adotar as medidas visando à apuração e ao pagamento dos valores referente aos prejuízos eventualmente comprovados. Contudo, a simples ausência de cláusula expressa na Minuta Contratual, no tocante às prescrições insertas no 2º, do art. 79, não tem o condão de impor a alteração do Instrumento Convocatório, bem como não se consubstancia em elemento essencial cuja prévia correção se mostra indispensável à formulação de proposta comercial. Assim, tal lacuna na Minuta de Contrato, considerando-se que a obrigação de ressarcir é proveniente de Lei, poderá ser sanada após a efetivação da contratação, mediante a celebração de Termo Aditivo cujo objeto será a inclusão da hipótese de indenização no caso de rescisão contratual. Diante do que foi exposto até o momento, INDEFIRO o pedido apresentado pela impugnante, no sentido de promover a imediata alteração da Minuta de Contrato. Item 6 da Impugnação A respeito do item 6 da impugnação, no qual a empresa Brasil Telecom S.A. pondera que o subitem 20.1 do Edital, alíneas d e e, bem como da Cláusula Décima Terceira, alíneas d e e da Minuta Contratual, conteriam previsão de multas abusivas, entende-se oportuno a transcrição dos seguintes excertos:

7 Subitem 20.1 do Edital (Letras d e e ) Se, na execução do objeto do presente Edital, ficar comprovada a existência de irregularidade ou ocorrer inadimplemento contratual pelo qual possa ser responsabilizada a CONTRATADA, esta, sem prejuízo das sanções previstas nos arts. 86 a 88, da Lei nº 8.666/93, poderá sofrer as seguintes penalidades ou sanções: (...) d) pelo atraso injustificado na entrega do material (Tronco E1), multa de 0,5% (zero vírgula cinco por cento), por dia de atraso, até o limite do valor total da contratação (do Grupo/Lote), nos termos do art. 412 do Código Civil, incidente sobre o valor total da contratação. A aplicação da multa de que trata esta alínea não impede a rescisão unilateral do contrato; (grifamos) e) pelo atraso injustificado para o início da execução dos serviços, multa de 0,5% (zero vírgula cinco por cento), por dia de atraso, até o limite do valor total da contratação, nos termos do art. 412 do Código Civil, incidente sobre o valor total da contratação. A aplicação da multa de que trata esta alínea não impede a rescisão unilateral do contrato; (grifamos) (...) Lei nº 8.666/1993 art. 54 Art.54.Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. (grifamos) (...) Lei nº /2002 (Novo Código Civil) art. 412 Art O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. (grifamos) Conforme se depreende da leitura das disposições acima considerando-se a ausência de previsão expressa na Lei de Licitações e Contratos, quanto aos percentuais de multas e das demais penalidades, e levando-se em conta a possibilidade de aplicação supletiva das normas civis a previsão inserta no Edital quanto à aplicação das multas em razão de possíveis atrasos na entrega do material e/ou no início da execução da prestação dos serviços guarda consonância com os normativos que regem a matéria. Além disso, em que pesem os argumentos lançados pela impugnante no sentido de que as sanções estão em desacordo com a realidade fática e com a legislação vigente, alegando que há excesso de penalidade e que este é incompatível com objeto do edital não hão de prosperar, eis que dissociados dos fundamentos em que supostamente pretendeu torná-los verdadeiros. A CGU-PR fez tão somente fixar cominações distintas para cada evento, seja pelo atraso na entrega do material e/ou no início da execução dos serviços seja pela

8 inobservância de outras obrigações que caracterizem inexecução parcial ou total do Contrato. Ademais, não são desmensuradamente onerosas, porquanto, refletem a necessidade se efetivar o início e a continuidade do serviço, princípio basilar para Administração Pública, guardando, assim, íntima relação com a natureza e a função constituicional que é abribuída este Órgão, já que a CGU-PR, cujas atividades institucionais dependem, entre outras coisas, de condições ideais de infra-estrutura física e humana, não pode se submeter à insegurança jurídica decorrente de contratos realizados com particulares cujo objeto envolva as atividades meio de que necessita. Dado que esta Controladoria-Geral se constitui numa instituição permanente, essencial ao Estado conforme disposto na Lei n , de 28 de maio de 2003 e no Decreto n 5.683, de 24 de janeiro de 2006, competindo à Instituição assistir direta e imediatamente ao Presidente da República no desempenho de suas atribuições, quanto aos assuntos que, no âmbito do Poder Executivo, sejam relativos à defesa do patrimônio público e ao incremento da transparência da gestão, por meio das atividades de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção e combate à corrupção, e ouvidoria as sanções dispostas no Edital ora impugnado, sem deixar de lado a observância ao princípio da proporcionalidade, não se configuram em abusividade, já que buscam garantir a execução satisfatória do objeto a ser contrato, o qual se configura em um serviço essencial para o perfeito funcionamento das atividades institucionais. Destaque-se, por fim, que conferir segurança jurídica à Administração pública representa conferir segurança jurídica à sociedade. Dessa forma, INDEFIRO o pedido de modificar as disposições do subitem 20.1 do Edital, alíneas d e e, bem como da Cláusula Décima Terceira, alíneas d e e da Minuta Contratual. Item 7 da Impugnação Referentemente ao item 07 da impugnação, que traz o requerimento da impugnante visando à inserção de previsão de multa moratória, juros e correção monetária contra a Administração Pública, na hipótese de ocorrência de atraso no pagamento, entende-se não ser possível a adoção de tal medida. Nessas circunstâncias, como o Edital e o contrato são elaborados unilateralmente pela Administração - conforme dispõe o art. 40 e seus, da Lei nº 8.666/93 - ao qual o licitante adere com a apresentação da proposta, não é razoável que sejam estabelecidas penalidades contra a Administração. Nesse sentido o TCU já fixou entendimento por intermédio das Decisões nº 585/94 Plenário, nº 197/97 Plenário e nº 454/98, dos quais transcrevo os excertos abaixo:

9 Decisão nº 585/94 - Plenário h - evitar a inclusão nos instrumentos contratuais de cláusulas prevendo aplicação de multa moratória ao (...) por atraso no pagamento de importâncias eventualmente devidas, por tal procedimento contrariar jurisprudência consolidada firmada por esta Corte sobre o assunto, que não admite a imputação de tal penalidade e sua previsão em contratos por falta de amparo legal, ante o seu caráter punitivo (Ata nº 45/90, Anexo XXII; Ata nº 60/90, Anexo VI; Ata nº 48/90, Anexo VI; e Ata nº 23/92, Decisão nº 246/92 - Plenário). (...) (grifos nossos) Decisão nº 197/97 Plenário precaver-se, quando da elaboração de instrumentos convocatórios ou contratuais, quanto à inclusão ou omissão de cláusulas que levem a situações economicamente lesivas à Administração, tais como a previsão de multas contra a própria Administração que extrapolem a atualização financeira do período, ou a aceitação de condições presentes nas propostas dos licitantes, mesmo que não previstas nos correspondentes instrumentos convocatórios ou contratuais. (...) Conforme salientou o Ministério Público, o pagamento de multas contratuais, por atraso em pagamentos, não pode ser considerado como impropriedade meramente formal, uma vez que o ato, despido de amparo legal, trouxe prejuízo ao erário equivalente a R$ (...), resultante do somatório de diversas multas aplicadas na execução do contrato (...). Como destacou o "parquet" especializado, a jurisprudência desta Corte, em situações análogas, acena para a devolução dos recursos indevidamente gastos. (...) Cumpre ressaltar questão referente ao pagamento de multas (subitem 4.6.3, f. 11/12), ocorrido em dois exercícios distintos, 1994 e 1995, sem o devido amparo legal e contrariando jurisprudência firmada por este Tribunal (Ata nº 45/90, Anexo XXII, Ata nº 60/90, Anexo VI, Ata nº 23/92, Decisão nº 246/92-Plenário e Ata nº 44/94, Decisão nº 585/94-Plenário), impondo-se, portanto, a reposição dos valores impropriamente gastos. (grifos nossos) Decisão nº 454/98 - Plenário b) quanto à ausência de compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos e descontos por eventuais antecipações de pagamentos: - o edital está em consonância com a determinação contida no Ofício nº 412/94, procedente da 8ª SECEX, que, de acordo com Decisão proferida no TC nº /94-1, relativo ao acompanhamento dos procedimentos licitatórios adotados pela (...), determinou à entidade o seguinte: "... b. não inclua em seus instrumentos convocatórios e respectivos contratos, cláusulas que

10 estabeleçam juros e multas de atraso nos pagamentos, uma vez que o art. 40, inciso XIV, da mencionada Lei, ao tratar das condições de pagamento, além de prever a atualização de valores devidos, garante somente à Administração a aplicação de penalidades por eventuais atrasos." (...) (grifamos) Esclareça-se ainda que a fórmula adotada para a atualização financeira, constante do subitem 19.3 do Edital, já traz em seu conteúdo a previsão dos encargos moratórios, conforme demonstra a transcrição abaixo: 19.3 No caso de eventual atraso de pagamento, e mediante pedido da CONTRATADA, o valor devido será atualizado financeiramente, desde a data a que o mesmo se referia até a data do efetivo pagamento, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo IPCA, mediante aplicação da seguinte fórmula: AF = [(1 + IPCA/100) N/30 1] x VP Ressalte-se, por fim, que a Instrução Normativa SLTI/MP nº 02, de 30/04/2008, a qual dispõe sobre as regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não, em seu art. 36, 4º, prevê, no caso de atraso de pagamento, unicamente a atualização monetária, fixando a fórmula de cálculo dessa atualização, que deverá ser aplicada tão somente na hipótese de inexistência de outra regra contratual já estabelecida pela Administração, segundo se pode concluir pela leitura do excerto abaixo: 4ºNa inexistência de outra regra contratual, quando da ocorrência de eventuais atrasos de pagamento provocados exclusivamente pela Administração, o valor devido deverá ser acrescido de atualização financeira, e sua apuração se fará desde a data de seu vencimento até a data do efetivo pagamento,(...) (...) Assim, considerando-se o posicionamento/determinação do TCU, e levando-se em conta a adequação da regra editalícia em relação às normas que regem o assunto, INDEFIRO o pedido formulado pela impugnante. Em 07 de outubro de De acordo. De acordo. ALAMBIAN DE SOUZA MELLO Pregoeiro JEFFERSON DE FREITAS MARTINS Assessor Técnico CRISTIANE DOS SANTOS NERY DE OLIVEIRA Coordenadora-Geral de Recursos Logísticos - Substituta