1 RELATÓRIO. N o /2017-AsJConst/SAJ/PGR

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1 N o /2017-AsJConst/SAJ/PGR Relator: Ministro Alexandre de Moraes Requerente: Associação Nacional dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil (AFREBRAS) Interessados: Assembleia Legislativa e Governador do Estado do Paraná CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 1 o A 6 o DA LEI /2015 DO ESTADO DO PARANÁ. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. 1. O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não instituiu reserva de lei complementar para criação de fundo estadual de combate à pobreza (ADCT, art. 82, caput). 2. Não possui inconstitucionalidade formal lei estadual ordinária que cria fundo estadual de combate à pobreza e aumenta alíquota de imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal de comunicação, conforme previsão do ADCT, art. 82, caput e 1 o. 3. Parecer por improcedência do pedido. 1 RELATÓRIO Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Associação dos Fabricantes de Refrigerantes do Brasil (AFREBRAS), em face dos arts. 1 o a 6 o da Lei

2 18.573, de 30 de setembro de 2015, do Estado do Paraná, que institui o Fundo Estadual de Combate à Pobreza. Este é o teor da norma impugnada: Art. 1 o Institui o Fundo Estadual de Combate à Pobreza do Paraná, conforme art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República, com a finalidade de promover, coordenar, acompanhar e integrar as ações governamentais destinadas a reduzir a pobreza e a desigualdade social e as suas respectivas causas e efeitos. 1 o Os recursos do Fundo Estadual de Combate à Pobreza do Paraná serão aplicados para: I inclusão social e redução das desigualdades e da vulnerabilidade social das famílias do Estado do Paraná, por meio de: a) concessão direta de benefícios às famílias, inclusive por meio do Programa Família Paranaense, instituído pela Lei n o 17734, de 29 de outubro de 2013; b) promoção das Redes de Proteção Social Básica e Especial de Média e Alta Complexidade; c) subsídio de gastos com energia elétrica de famílias de baixa renda; d) programas na área de segurança alimentar e nutricional; II proteção integral, defesa e garantia dos direitos da criança e do adolescente, da mulher, do idoso e da pessoa com deficiência; III redução, por meio da aprendizagem, dos efeitos das situações de risco e vulnerabilidade social em adolescentes; IV promoção da igualdade de direitos no acesso aos bens e serviços fundamentais, sem discriminação de qualquer natureza, compreendendo a redução das desigualdades sociais e das disparidades regionais; V fomento ao trabalho, emprego e renda, por meio de: a) qualificação social e profissional do indivíduo; b) inserção de trabalhadores no mercado de trabalho, priorizando os segmentos mais vulneráveis; VI desenvolvimento da política urbana e habitacional do Estado do Paraná, de modo a: 2

3 a) viabilizar programa de acessibilidade urbana no Estado do Paraná assim como moradias para a população de baixa renda no meio urbano e rural; b) promover a regularização fundiária; c) urbanizar áreas e reassentar famílias com vistas à melhoria da qualidade de vida; VII inclusão sócio produtiva de agricultores familiares, por meio de apoio financeiro às famílias em situação de vulnerabilidade social no meio rural; VIII ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. 2 o Os recursos do Fundo Estadual de Combate à Pobreza do Paraná poderão ainda ser utilizados no financiamento de projetos realizados em parceria com a União, Distrito Federal, outros Estados ou municípios, entidades privadas e outras instituições, desde que voltados para as finalidades referidas no 1 o deste artigo. Art. 2 o São recursos do Fundo Estadual de Combate à Pobreza do Paraná: I dotações orçamentárias; II doações, contribuições e financiamentos de entidades públicas ou privadas, nacionais ou do exterior, bem como de pessoas físicas; III repasses do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza instituído pelo Governo Federal; IV adicional de dois pontos percentuais nas alíquotas do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS previstas para as operações internas destinadas a consumidor final, com os produtos relacionados no art. 14-A da Lei n o , de 14 de novembro de 1996 ( 1 o do art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT da Constituição da República). Art. 3 o Relativamente ao adicional de que trata o inciso IV do art. 2 o desta Lei, não se aplica: 3

4 I o disposto no inciso IV do art. 158 e no inciso IV do art. 167 ambos da Constituição da República, bem como qualquer desvinculação orçamentária, conforme previsto no 1 o do art. 82, combinado com o 1 o do art. 80, ambos do ADCT da Constituição da República; II qualquer benefício ou incentivo fiscal, financeiro fiscal ou financeiro. Parágrafo único Poderá ser apropriado por contribuinte do ICMS, conforme inciso I do 2 o do art. 155 da Constituição Federal. Art. 4 o A Lei Orçamentária Anual LOA, prevista no art. 5 o da Lei Complementar Federal n o 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), deverá conter nas rubricas das despesas a correspondente fonte de custeio vinculada ao Fundo de Combate à Pobreza, de forma a possibilitar o seu real acompanhamento. Art. 5 o Institui, nos termos do parágrafo único do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição da República, o Conselho Consultivo e de Acompanhamento do Fundo de Combate à Pobreza, vinculado à Secretaria de Estado da Fazenda. 1 o O Conselho será presidido pelo Secretário de Estado da Fazenda e seus membros e suplentes serão nomeados pelo Chefe do Poder Executivo Estadual, contando necessariamente com representantes da sociedade civil. 2 o Os membros do Conselho Consultivo não receberão qualquer remuneração, sendo consideradas de relevante interesse público as funções por eles exercidas. 3 o O Poder Executivo regulamentará em ato próprio o funcionamento do Conselho. 4 o O Conselho Consultivo e de Acompanhamento do Fundo de Combate à Pobreza deve encaminhar à Comissão de Fiscalização da Assembleia Legislativa do Paraná relatoria semestral de atividades, bem como a prestação de contas do Fundo. Art. 6 o O superávit financeiro do Fundo Estadual de Combate à Pobreza do Paraná apurado ao final de cada exercício financeiro permanecerá no Fundo, não se aplicando o disposto no 6 o do art. 2 o da Lei n o 17579, de 28 de maio de

5 Sustenta inconstitucionalidade formal dos dispositivos, por violação aos arts. 146 e 155, 2 o, XII, g, da Constituição da República 1 e ao art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, 2 que exigiriam lei complementar para dispor sobre matéria pertinente a fixação de alíquota do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação 1 Art Cabe à lei complementar: I dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; III estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art Art [...] 2 o O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: [...] XII cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, a; f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; 5

6 (ICMS) e sobre criação de fundo estadual de combate à pobreza seja regulada por lei complementar. O então relator, Ministro TEORI ZAVASCKI, adotou o rito do art. 12 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999 (peça 20). A Assembleia Legislativa do Estado do Paraná posicionou-se por não conhecimento da ação e improcedência do pedido. Informou que o processo legislativo originador da Lei /2015 tramitou regularmente (peça 23). O Governador do Estado do Paraná pronunciou-se por improcedência do pedido, destacou que correta interpretação do art. 82, 1 o, do ADCT, seria a de que os Estados estão autorizados a majorar a alíquota do ICMS incidentes sobre produtos supérfluos em até dois pontos percentuais, devendo esse aumento obedecer aos ditames previstos na Lei Complementar 87/96 (peça 33). A Advocacia-Geral da União manifestou-se por improcedência do pedido (peça 37). É o relatório. i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. 2 Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. 1 o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, 2 o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. 6

7 2 DISCUSSÃO O art. 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias de 1988 determina que estados, Distrito Federal e municípios instituam fundos de combate à pobreza, compostos por recursos previstos no dispositivo e por outros definidos em cada ente federado: Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate á Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. 1 o Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, 2 o, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional n o 42, de ) 2 o Para o financiamento dos Fundos Municipais, poderá ser criado adicional de até meio ponto percentual na alíquota do Imposto sobre serviços ou do imposto que vier a substituí-lo, sobre serviços supérfluos. Exame das normas indica não haver determinação de que o fundo de combate à pobreza seja instituído por lei complementar. O art. 82, caput, prevê a criação dos fundos estaduais e não estipula a natureza da lei criadora, não consigna exigência de lei complementar. O art. 82, 1 o, autoriza estados e o Distrito Federal a aumentar até dois pontos percentuais da alíquota do ICMS, sobre produtos e serviços supérfluos, nas condições definidas na lei complementar mencionada pelo art. 155, 2 o, XII, da Constituição da República. O dispositivo trata da composição dos fundos e determina que o aumento de alíquota de ICMS para suprimento do 7

8 fundo seja realizado de acordo com lei complementar que dispõe sobre o imposto. O ato normativo a que se refere é a Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir). Conclui-se que a alteração da alíquota de ICMS prevista no ADCT deve realizar-se em conformidade com a Lei Complementar 87/1996. A sistemática dos fundos estaduais e municipais diverge, portanto, do regime constitucional do fundo federal de combate e erradicação da pobreza. O art. 79 da Constituição da República exigiu expressamente regulamentação por lei complementar: Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida. Parágrafo único. O Fundo previsto neste artigo terá Conselho Consultivo e de Acompanhamento que conte com a participação de representantes da sociedade civil, nos termos da lei. O mesmo não fez quanto aos fundos estaduais e municipais, de modo que não é possível presumir exigência de processo legislativo com exigência de quórum maior de aprovação. Conforme explicam LENIO STRECK e MARCELO OLIVEIRA, lei complementar é criação da ordem constitucional brasileira, que exige aprovação por quórum qualificado para matérias expressamente designadas: A Lei Complementar é criação constitucional brasileira, tendo natureza nitidamente convencional. Trata-se, pois, de uma modalidade de lei que se diferencia das demais apenas a partir do quorum. Ou seja, seu conceito exsurge da matéria abarcada, cuja especificidade encontramos no texto constitucional. É, 8

9 portanto, um conceito circular. O constituinte entendeu que determinadas matérias exigiriam, para aprovação, um quorum mais acentuado, por dizerem respeito à estrutura do Estado e de suas relações com a sociedade [...]. 3 Não cabe falar, no caso, em aplicação do princípio da simetria, porquanto ausente lacuna no texto constitucional, que foi expresso em adotar lei complementar para o fundo federal e não o fez para os fundos estaduais e municipais. Consoante jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, não se presume a necessidade de lei complementar, pois esta é somente exigível nos casos expressamente previstos na Constituição. 4 3 CONCLUSÃO Ante o exposto, opina o Procurador-Geral da República por improcedência do pedido. RJMB/WCS/CCC-Par.PGR/WS/2.401/2017 Brasília (DF), 3 de julho de Rodrigo Janot Monteiro de Barros Procurador-Geral da República 3 STRECK, Lenio L; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Comentário ao art. 69. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p Supremo Tribunal Federal. Plenário. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade 2.010/DF. Relator: Ministro CELSO DE MELLO. 30/9/1999, un. Diário da Justiça, 12 abr