CARGA DINÂMICA DO ONUS PROBANDI NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AVANÇO OU RETROCESSO?

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1 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, CARGA DINÂMICA DO ONUS PROBANDI NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL AVANÇO OU RETROCESSO? Luís Felipe Carneiro Maluly 1, Adriana Aparecida Giosa Ligero 2 1 Discente do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas, Administrativas e Contábeis de Presidente Prudente (SP). 2 Professora de Direito Processual Civil do Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas, Administrativas e Contábeis de Presidente Prudente (SP). Advogada. Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina PR. E mail: giosaligero.adv@ig.com.br RESUMO Tem por escopo o presente artigo o estudo do Projeto do Novo Código de Processo Civil, porém, sob a ótica das alterações no campo processual, com a inversão do ônus da prova e as suas implicações jurídicas, uma vez que no Projetado Código, seja o PL 166/2010, que foi aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010 nos artigos 357 e 358, aplicam ou não, a mesma lógica do atual artigo 333, do vigente Código de Processo Civil, criando se um aparente conflito de normas o artigo 358 do Código Projetado, que prevê a inversão do onus probandi. Além disso, visa dirimir a dúvida que paira perante os doutrinadores, acerca de se dar maior poder ao Juiz, ao instituir o art. 358, no PL 166/2010, do Projetado Código, que o Juiz mediante fundamentação poderá inverter o onus probandi. Palavras chave: Provas diabólicas; Inversão; Livre fundamentação; Cargas dinâmicas; Teoria estática. INTRODUÇÃO E OBJETIVO No Brasil, a história do Direito Processual Civil não é muito antiga, parafraseando Elaine Harzheim Macedo e Fernanda dos Santos Macedo, o primeiro fluxo de movimento legislativo ocorre entre a Proclamação da República e o advento do primeiro código nacional, em 1939, sob a égide da Constituição da República dos Estados Unidos Brasil, de Esse período foi marcado pela produção de códigos estaduais. Nessa Constituição de 1934, ocorre a centralização do poder legiferante em matéria de processo de competência da União, sobrevindo o mencionado Código de A modernização do país com o processo da industrialização que se concentrou em grandes cidades e no litoral, nessa época vigente o Código Civil de 1916, que foi editado com preocupação de proteger o patrimônio, fez com que interesses patrimoniais, somados a influência do direito italiano (que adotou a teoria de Enrico Túlio Liebman), permitiu em 1973 a entrada em vigor do CPC, ainda hoje vigente. A Constituição de 1988 marca um novo tempo, com a valorização da dignidade da pessoa humana, suplantando valores patrimoniais, que até então norteavam a atividade processual, dando lugar a um forte movimento da comunidade jurídica, resultando nas últimas décadas, das

2 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, reformas vistas e sentidas, no intuito de reconstruir o processo, adaptando o a CF/88 e ao direito pós moderno. Essa carga histórica acabou por influenciar inúmeros artigos da referida Lei. Apesar das muitas emendas, o mencionado Estatuto Processual, restou transformado no que alguns juristas, pejorativamente, denominam de colcha de retalhos, deixando por vezes, alguns artigos sem utilização, em meio às reformas, por não terem sido revogados expressamente. Do ponto de vista do objeto da presente pesquisa (a análise da inversão do ônus da prova e as suas implicações jurídicas no projeto do Novo Código de Processo Civil), fica o fato de termos, hoje, um sistema elaborado nos moldes do art. 333, do Código de Processo Civil vigente, que expressa: ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos de seu direito, e ao réu dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor; podendo ocorrer inversão do ônus da prova, por livre convenção entre as partes (desde que não acarrete prejuízos imensuráveis a uma delas ou verse sobre direitos indisponíveis). E ainda, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), é possível a distribuição do ônus da prova de modo diverso da constante do art. 333, do CPC, nas relações de consumo, por determinação legal, enfocando especialmente a verossimilhança das alegações do consumidor e hipossuficiência do mesmo. A expressão ônus, no dicionário, quer dizer encargo. Processualmente falando esta expressão deve significar quem vai arcar com a prova que não foi produzida. É o ônus da falta de prova. Assim o encargo ocorre quando a parte não prova o que alegou em sua defesa (DIDIER, 2009). O juiz ao proferir sua sentença analisará o que fora alegado pelas partes e as provas produzidas no processo. Quando ocorre a ausência total das provas, o juiz faz uso do disposto no art. 333 do CPC vigente, que apresenta a teoria estática para distribuição do ônus da prova, ou seja, antes mesmo de qualquer interessado ingressar com uma ação diante do Poder Judiciário, ele previamente tem conhecimento que a lei dispõe que a parte autora deve provar os fatos alegados. A parte ré, por seu turno, sabe que deve fazer prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou os denominados negativos (CAMBI, 2011, p. 675). Ademais, o magistrado, apoiando se conjuntamente na doutrina do mestre italiano Malatesta, que sabiamente orienta conforme João Batista Lopes (2012, p. 235) [...] a parte que alega fatos normais fica dispensada do ônus da prova, porque o ordinário se presume e o

3 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, extraordinário se prova (MATESTA); efetiva o julgamento, redistribuindo o ônus da prova na ausência de provas, recaindo assim uma sentença desfavorável àquela parte que alegou algo extraordinário, onde não militava a presunção, deixando de produzir a prova. Nesse contexto é possível lembrar de duas máximas: allegatio et non probatio quasi non allegatio e quod non est in acto non est in mundo (alegar e não provar é quase não alegar; quando não está nos autos, não existe no mundo). Assim, o estudo busca refletir sobre os artigos 357 e 358 do PL 166/2010, que traz a teoria dinâmica para distribuição do ônus da prova, apontando os avanços ou retrocessos traçados nesse novo diploma. MÉTODOS A pesquisa bibliográfica foi o principal meio de obtenção de informações neste trabalho ao lado da jurisprudência e das considerações históricas. Num estudo, partindo se do raciocínio hipotético dedutivo, foram construídas as bases do trabalho, numa interpretação reflexiva e dialética. DESCRIÇÃO DO CASO A teoria estática do ônus da prova foi adotada pelo Código de Processo Civil vigente (Lei 5.869/73), em seu artigo 333 e orientada pela doutrina de Malatesta. A interpretação adequada do art. 333, do CPC, pode ser compreendida na situação abaixo registrada, quando ocorre a necessidade da distribuição do ônus da prova, pois no caso se verifica ausência total de produção de provas pelas partes. A hipótese trata de uma ação de cobrança de aluguéis, na qual as partes não possuem contrato escrito. O autor alega ser proprietário do imóvel apresentando a matrícula do mesmo no processo. E, informa que entabulou contrato de locação verbal, porém o requerido (inquilino) não vem honrando o pagamento, o que justifica a cobrança dos alugueres em juízo. O requerido, validamente citado, apresenta resposta à petição inicial, argumentando que não está pagando o devido aluguel, em razão de não ter entabulado com autor contrato de locação, mas sim, contrato verbal de comodato. Assim, como reside no imóvel por permissão do proprietário, já que o mesmo lhe empresta gratuitamente para uso o imóvel, não há contraprestação a lhe ser entregue. Nesse contexto, o juiz necessita proferir decisão a luz do disposto no CPC vigente. Diante da ausência de contratos escritos, e ausência de qualquer outra prova no processo, restando

4 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, somente alegações de autor e réu, com apoio no artigo 333 do CPC e na doutrina de Malatesta, o magistrado julga a ação totalmente procedente, uma vez que o ordinário ou normal é as pessoas alugarem seus imóveis e o extraordinário ou incomum emprestá los, como alegado pela parte ré. Como o ônus da prova nesse caso era do réu, pois a favor do autor militou a presunção, e o mesmo não se desincumbiu de desenvolver seu ônus, coube ao juiz interpretando o artigo 333 do CPC, aplicá lo, concluindo pela total procedência da demanda. No CPC vigente o julgamento ocorre desse modo porque, o sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza (DIDIER, 2009). (2012, p. 727): Ademais, acrescenta se a lição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou a sua inversão (CDC 6º VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não produza. No presente sistema de produção de provas (art. 333 do CPC vigente), em algumas situações, as partes podem se deparar com provas negativas, as denominadas provas diabólicas ou impossíveis (dada a dificuldade de sua produção), por exemplo, a pessoa provar que nunca esteve na Ilha de Florianópolis. A doutrina ensina que a prova possível é aquela definida no espaço e no tempo, a prova negativa que não situa o fato no tempo e no espaço é conhecida como prova diabólica. Na hipótese da parte necessitar fazer a provar de que nunca esteve em determinado local, percebemos que a prova é negativa e, além disso, indeterminada no tempo, daí ser qualificada como diabólica ou impossível (DIDIER, 2009). O que se questiona são os ensinamentos postos pela doutrina já sedimenta, ou pela interpretação já assentada em nossos tribunais, considerando como dogma, a teoria estática para distribuição do ônus da prova. Será correto ou salutar para o processo a adoção da teoria estática do ônus da prova, como se tem no vigente Código de Processo Civil, em seu artigo 333? Será a adoção do sistema traçado no Código em vigor, compromissada com a justiça? É sabido que com a adoção da teoria estática do ônus da prova. Na ausência de provas no processo, aquele que não desenvolveu o ônus, e não tem em seu favor eventual presunção, arca

5 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, com o ônus da não produção da prova, culminando assim com a sua derrota processual (GONÇALVES, 2011). No Código de Defesa do Consumidor, a regra imposta no art.6º, VIII, pode trazer a ilusão da introdução da teoria das cargas dinâmicas, pois há previsão da inversão do ônus da prova, sempre que comprovadas a hipossuficiência e a verossimilhança da alegação. A hipossuficiência ocorre quando uma das partes apresenta menos conhecimento sobre o objeto da lide, como também pode ocorrer por caráter econômico; a verossimilhança seria, grosseiramente falando, o nexo causal entre o objeto e o dano sofrido pelo autor. Referido artigo ainda aduz a existência de uma sentença judicial que determine a inversão do ônus quando ocorrerem essas situações, dada a fragilidade do consumidor ante as empresas ou pessoas que fornecem seus serviços (uma vez que o art. 3º da Lei nº 8078/90, diz que prestadores de serviços podem tanto ser pessoas físicas quanto pessoas jurídicas), por isso essa diferença no tratamento dos consumidores em detrimento dos fornecedores de serviços. Como somente ocorrerá a inversão no sentido de favorecer o consumidor (parte normalmente em desvantagem na relação jurídica), sob a égide de tais hipóteses e nenhuma outra mais, é que nos fica clara a ilusão da introdução da teoria das cargas dinâmicas. Pois se está diante de uma aparente adoção da teoria das cargas dinâmicas, caso não se perceba isonomia na relação processual, ou igualdade na relação processual, para adequada aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova. Portanto, no Código de Defesa do Consumidor, vê se uma quase adoção da teoria dinâmica do ônus da prova, ou uma pequena similitude com esta teoria para buscar reequilibrar as partes numa relação jurídica, construída em princípio desequilibrada, dada a situação particular de cada parte. Quanto à teoria das cargas dinâmicas, há quem diga que esta teoria começou com os romanos na época de Justiniano, quando o Pretor analisava quem detinha as melhores condições de produzir as provas e dava o encargo da produção a este; já Anotnio Danilo Moura de Azevedo, em seus estudos, afirma ter começado na Argentina com a teoria de Jorge W. Peyrano e Augusto Morello. O autor defende que a teoria das cargas dinâmicas acaba sendo resultado de ambas as situações acima anotadas, tendo sim nascido de uma forma rústica com os romanos (rústica porque naquela época, não eram todos que tinham direito, e, às vezes o direito de um, era melhor que o do outro ), e fora aprimorada pelos doutrinadores argentinos, dando lhes eficácia em sistemas antes estáticos e com a análise do prisma da dignidade da pessoa humana.

6 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, Ocorre que esta teoria em prática em países como a Argentina, Uruguai, Inglaterra e Espanha consiste em permitir ao Magistrado a análise de quem detêm as melhores condições de produção da prova, sem considerar a hipótese de serem fatos constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos, bem como, se esta condição é apresentada pelo autor ou réu na relação jurídica. Nessa teoria como o juiz tem que avisar que está invertendo o ônus da prova na primeira audiência com as partes (art. 358 do PL 166/2010), o que não ocorre na teoria estática, o onus probandi torna se regra de instrução e julgamento da ação e não mais única e exclusivamente de julgamento da ação como ocorre na atual teoria por nós adotada. Como anota Eduardo Cambi: [...] a constitucionalização das garantias trazidas pelas Constituições contemporâneas exigiu mudanças significativas na estrutura processual. O processo civil moderno não pode ser construído sob a égide, exclusiva, do princípio dispositivo. Isto porque o mecanismo processual ainda não está voltado somente à resolução de conflitos de caráter exclusivamente individual e patrimonial. A distribuição do ônus da prova, na legislação infraconstitucional, deve estar contemplada em técnicas processuais destinadas à efetivação do direito fundamental à tutela jurisdicional adequada, efetiva e célere (art. 5º, incs. XXXV e LXXVIII, CF). Tal direito fundamental também,pode ser sistematizado na fórmula do direito ao processo que compreende a dinâmica garantia dos meios e dos resultados. (CAMBI, 2011, p. 675) A observação registrada acima lembra com objetividade que as provas judiciais são meios colocados à disposição das partes, no intuito de influírem no convencimento do juiz. Ao se distribuir o ônus da prova é fundamental observar a posição ocupada por cada parte no processo e o interesse no reconhecimento desse fato a ser provado e a natureza desse fato (CAMBI, 2011, p 676). Como mencionado acima, existe dificuldade em se comprovar fatos negativos. Isso aponta que a insuficiência na produção da prova não assegura derrota processual. Pois a categoria do ônus da prova é imperfeita (CAMBI, 2011, p. 676). Assim o Projeto do CPC, em seu art. 357 registra a mesma redação do atual art. 333, do vigente CPC, com a ressalva: ressalvados os poderes do juiz, permitindo concluir que o art. 357 do PL 166/2010, também adota a teoria estática do ônus da prova. Como ensina CAMBI (2011, p. 676): [...] os poderes instrutórios do juiz visam eliminar as insuficiências não culpáveis e as dificuldades objetivas da atividade probatória, em nome da

7 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, melhor reconstrução dos fatos. A excessiva dificuldade em provar é uma forma de negar os direitos materiais. A inversão do ônus da prova é uma técnica e procura promover o princípio da isonomia. O art. 358 do PL 166/2010 traz a possibilidade da distribuição dinâmica do ônus da prova, mas com critérios limitativos para evitar violação ao princípio constitucional da isonomia. Como anota Eduardo Cambi (2011, p. 677) a inversão não é automática, necessita prévia análise judicial das circunstâncias da causa e das peculiaridades do fato a ser provado; precisa ser fundamentada; deve impor o ônus à parte que estiver melhores condições de provar e por fim, não pode ser utilizada como regra de julgamento. Esta distribuição tem uma melhor aplicação na erradicação de provas diabólicas, uma vez que se vale da experiência prática e diária dos nossos magistrados para, fundamentadamente, inverter esse ônus probatório. Na verdade se analisarmos com frieza e cautela, perceberemos que nada mais é do que, em termos, a junção do nosso art. 333 do CPC com o art. 6º, VIII, do CDC, no tocante de valer se das regras de produção deste e da discricionariedade do magistrado naquele artigo. RESULTADO Concluí se que há necessidade dessa inovação nos ditames processuais, para que possamos cada vez mais nos aproximarmos de um processo justo e equitativo para as partes, onde quem realmente detenha o direito não saia lesado, por falta ou insuficiência de provas, construindo no Processo Civil a verdade formal (que é a verdade possível permitida no processo com interesse e responsabilidade), uma vez que o processo civil também trata de direitos indisponíveis. Quanto à irresignação de alguns autores em não aceitá la, é possível verificar que realmente se está diante de algo já existente hodiernamente em nosso sistema, só que apresentada agora conjuntamente (art. 333 do CPC c/c art. 6º, VIII do CDC), e disposto num novo sistema, que altera inclusive o momento para a inversão do ônus da prova, trazendo como novidade que esta decisão será interpretada como regra de instrução e julgamento, permitindo o contraditório, e a construção de um processo cooperativo.

8 Encontro de Ensino, Pesquisa e Extensão, Presidente Prudente, 22 a 25 de outubro, REFERÊNCIAS AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro. Disponível em: teoriadinamica de distribuicao do onus da prova no direito processual civil brasileiro/2. Data do acesso: 28/09/2012 CAMBI, Eduardo. Prova Nova Dinâmica da Distribuição do ônus. In: ROSSI, Fernando et al. (Coords.). O Futuro do Processo Civil no Brasil Uma Análise Crítica ao Projeto do Novo CPC, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011, p DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Salvador: Editora JusPodivim, 2009, 6ª Ed., 2º Volume. GARCIA, André Almeida. A distribuição do ônus da prova e sua inversão judicial no sistema processual vigente e no projetado. São Paulo, n.204, p GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Novo curso de direito processual civil. V. 2, 7ª ed. São Paulo: Saraiva, LOPES, João Batista. Ônus da prova e a teoria das cargas dinâmicas no novo código de processo civil. Revista de processo, São Paulo, ano 37, n. 204, p , fev MACEDO, Elaine Harzheim, MACEDO, Fernanda dos Santos. O direito processual civil e a pósmodernidade. Revista de Processo, São Paulo, ano 37, n. 204, p , fev MACHADO, Marcelo Pacheco. Ônus estático, Ônus dinâmico e inversão do ônus da prova: Análise crítica do Projeto de Novo Código de Processo Civil. Revista de processo. São Paulo, n.205, p , NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 12ª Ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.