HORAS EXTRAORDINÁRIAS MARCAÇÃO BRITÂNICA REGISTRO INVARIÁVEL

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1 HORAS EXTRAORDINÁRIAS MARCAÇÃO BRITÂNICA REGISTRO INVARIÁVEL É regra no ordenamento jurídico pátrio o controle da jornada de trabalho do empregado, decorręncia lógica do poder diretivo do empregador, que assume os riscos da empreitada empresarial. Logo, é encargo processual da empresa a comprovaçăo da real jornada do empregado e, em consequęncia, do respectivo pagamento do labor suplementar. Assim é que o parágrafo segundo do artigo 74 da Consolidaçăo das Leis do Trabalho determina a obrigatoriedade, para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores, de anotaçăo da hora de entrada e de saída do empregado, em registro manual ou eletrônico, ou seja, estabelece ser imprescindível a adoçăo de controle de frequęncia e horário. Trata-se de prova pré-constituída, criada por expressa determinaçăo legal, para fazer prova futura de determinado ato ou acontecimento. Nesse passo, deveria a parte ré ter colacionado, aos autos, os referidos controles, de forma que demonstrassem a real jornada cumprida pela reclamante. Trazendo o empregador controles de ponto com horários invariáveis (v. fls. 96/99) é como se năo os tivesse trazido, submetendo-se ŕ confissăo presumida, por aplicaçăo do artigo 359 do Código de Processo Civil. Esse, também, é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, descrito no item III da Súmula 338, in verbis: III - os cartőes de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes săo inválidos como meio de prova, invertendose o ônus da prova, relativo ŕs horas extraordinárias, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele năo se desincumbir. A uniformidade da marcaçăo dos controles torna-os inválidos como meio de prova da real jornada cumprida. Recurso ordinário a que se conhece e a que se nega provimento. Vistos estes autos de Recurso Ordinário em que figuram como recorrente, PANIFICAÇÃO E CONFEITARIA IPANEMA GARDEN LTDA, e como recorrida, FRANCISCO ANTONIO GOMES DA SILVA. R E L A T Ó R I O O MM. Juízo da 36ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, por meio

2 da r. sentença de fls. 103/109, complementada à fl. 118, da lavra da Exmª. Juíza Raquel Fernandes Martins, julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte autora. Inconformada, a ré interpôs recurso ordinário, às fls. 123/130. Requer, em síntese, a reforma do julgado no que diz respeito as horas extraordinárias e ao salário. Contrarrazões da parte autora, às fls. 135/141. Deixou-se de dar vista ao Ministério Público do Trabalho, por não se tratar de hipótese que o Parquet entenda justificar sua intervenção, conforme relação constante no Anexo ao Ofício PRT/1ª Reg. nº 27/08 - GAB, de , em consonância com o disposto no Provimento nº 01/2005, da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho. V O T O Admissibilidade Conheço do recurso ordinário por tempestivos, subscrito por advogados regularmente constituídos nos autos, tendo sido comprovado o recolhimento das custas processuais e do depósito recursal (fls. 131 e 132). Questões meritórias Horas Extraordinárias A parte ré insurge-se contra a condenação do pagamento as horas extraordinárias, sustentando que os controles de ponto devem ser considerados válidos, pois anotados de próprio punho pelo autor. Razão não lhe assiste. A sentença, ao deferir a parcela, consignou que: As folhas de ponto apresentadas pela ré apresentam marcação invariável, e por isso, são inválidas, presumindo-se verdadeira a jornada declinada na exordial (Súmula n. 338, item III, do TST). Nos limites do depoimento pessoal, fixo a jornada de trabalho do autor como sendo de terça a quinta-feira, das 11h às 23h e de sexta-feira a domingo, das 12h às 2h, sempre com 01 hora de intervalo, e, ultrapassado o limite de 44 horas

3 semanais, defiro ao autor o pagamento de 28 horas extras semanais, com adicional de 50% e repercussões em repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias mais 1/3, gratificações natalinas e FGTS mais 40% (fl. 106). Outrossim, não tendo o réu se desincumbido a contento do ônus de que lhe competia ao demonstrar os fatos obstativos à pretensão autoral (artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, II, do Código de Processo Civil), correto o Juízo a quo ao reconhecer a existência de horas extraordinárias laboradas e não quitadas. Em nosso sistema processual pátrio, prevalece o princípio do livre convencimento motivado do Juízo frente às provas e os fatos. Julgará o Magistrado de acordo com sua consciência e o convencimento que as provas lhe trouxerem (artigo 131 do Código de Processo Civil). A produção da prova oral se orienta pelo princípio da imediatidade, revelando a importância da sentença vir a ser proferida pelo mesmo Juiz que ouviu a testemunha, exatamente pelo fato de ser o único que presencia todas as formas por meio das quais o depoente se expressa, tais como gestos e olhares, que demonstram muito mais que as simples declarações verbais. Uma mesma frase pode ser dita de várias formas, revelando, cada uma delas, um sentido diferente. Por essas razões, ninguém melhor do que o Juiz de primeira instância para valorar a prova testemunhal, pois goza do privilégio do contato direto com as partes e testemunhas, necessitando muitas vezes de fina percepção, sensibilidade e lucidez para esmar a sinceridade do depoimento. Registro, de plano, que é regra no ordenamento jurídico pátrio o controle da jornada de trabalho do empregado, decorręncia lógica do poder diretivo do empregador, que assume os riscos da empreitada empresarial. Logo, é encargo processual da empresa a comprovaçăo da real jornada do empregado e, em consequęncia, do respectivo pagamento do labor suplementar. Assim é que o parágrafo segundo do artigo 74 da Consolidaçăo das Leis do Trabalho determina a obrigatoriedade, para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores, de anotaçăo da hora de entrada e de saída do empregado, em registro manual ou eletrônico, ou seja, estabelece ser imprescindível a adoçăo de controle de frequęncia e horário

4 Trata-se de prova pré-constituída, criada por expressa determinaçăo legal, para fazer prova futura de determinado ato ou acontecimento. Nesse passo, deveria a parte ré ter colacionado, aos autos, os referidos controles, de forma que demonstrassem a r Trazendo o empregador controles de ponto com horários invariáveis (v. Fls. 84 e seguintes) é como se năo os tivesse trazido, submetendo-se ŕ confissăo presumida, por aplicaçăo do artigo 359 do Código de Processo Civil. Esse, também, é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, descrito no item III da Súmula 338, in verbis: III - os cartőes de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes săo inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo ŕs horas extraordinárias, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele năo se desincumbir. A uniformidade da marcaçăo dos controles torna-os inválidos como meio de prova da real jornada cumprida. Registro, ainda, que a reclamada não trouxe aos autos uma testemunha sequer no intuito de comprovar a jornada de trabalho descrita na peça de defesa, não elidindo, desta forma, a presunçăo oriunda do estandarte jurisprudencial acima transcrito. Desta forma, tendo a parte ré colacionado, aos autos, cartőes inidôneos, que năo logram comprovar a real jornada da reclamante, sendo certo, ainda, que não trouxe uma testemunha sequer no sentido de elidir a presunção de veracidade da jornada declinada na peça de defesa, entendo que agiu bem o r. Juízo ao deferir o pagamento das horas extraordinárias e reflexos, presumindo verdadeiros os horários indicados na exordial, em total harmonia com a jurisprudęncia consagrada na Súmula 338 do Tribunal Superior do Trabalho. Nego provimento ao recurso, neste particular. salarial. Salário Nada a alterar na sentença recorrida. A decisão impugnada consignou que: O autor alega que recebia R$ 800,00 fora do recibo A ré sustenta que o autor, em verdade, recebia gorjetas

5 Nos recibos salariais do autor consta a rubrica estimativa de gorjeta. Ocorre que tal procedimento somente é autorizado pela norma coletiva para as gorjetas espontâneas, assim, entendidas as que não são incluídas na nota e são pagas diretamente pelo consumidor ao empregado. No entanto, segundo declarou a testemunha Fabiano Ribeiro Vasconcelos, não havia, no estabelecimento da ré, gorjetas espontâneas, sendo cobrada gorjeta de 10% na nota e mensalmente paga aos garçons a quantia fixa de R$ 400,00, de forma quinzenal. Assim, na forma da cláusula 18 da norma coletiva, o referido valor deveria ser objeto de acordo entre as empresas e os empregados, de modo a regular a sua instituição e distribuição, acordo pactuado com a interveniência do Sindicato dos trabalhadores. No caso dos autos, como não há prova de que tal acordo tenha sido firmado, concluo que assiste razão ao autor ao afirmar que a referida quantia, fixa, se trata de salário e não gorjeta, porque paga diretamente pela empregadora ao empregado, sem qualquer regulamentação. Desse modo, reconheço que o autor recebia o valor salarial de R$ 800,00 de forma não contabilizada nos recibos salariais (fl. 104). Cabe ainda transcrever o depoimento da testemunha de fl. 100, que foi clara ao afirmar que...não havia gorjetas espontâneas; que recebia o valor fixo de R$ 400,00 por quinzena; que o procedimento era o mesmo para todos os garçons, sendo pago R$ 400,00, no caixa e os outros R$ 400,00, no escritório junto com o salário da carteira; que esse pagamento era feito a um grupo de ¾ garçons, no escritório e no caixa, o pagamento era sozinho ou em dupla, tendo o depoente presenciado o pagamento ao autor.... Logo, correta a sentença ao afirmar que o reclamante recebia, tão somente, salário. Assim, não há reparos a serem feitos no que se referem às integrações e diferenças nas verbas contratuais e resilitórias. Ora, expressamente ratificado os termos da inicial, devendo ser mantida a condenação. Corretamente observado os artigos 131 e 333, do CPC e 818 da CLT

6 Nego provimento. Pelo exposto, nego provimento ao recurso ordinário, nos termos da fundamentação supra. Relatados e discutidos. A C O R D A M os Desembargadores da 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário, nos termos da fundamentação supra. Rio de Janeiro, 21 de maio de Juiz EVANDRO PEREIRA VALADÃO LOPES Relator /gg