FLAVIO ROBERTO VICENTIN ROSSINI e COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV MESMOS.

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1 EMENTA GRATIFICAÇÃO CONDICIONAL ASSIDUIDADE (GCA). NATUREZA SALARIAL. INCLUSÃO NA BA DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. A parcela denominada Gratificação Condicional Assiduidade (GCA), paga durante toda a contratualidade, anualmente, em razão da frequência do empregado ao trabalho, constitui-se em uma espécie de gratificação ajustada e possui natureza salarial. A anualidade do pagamento não afasta o caráter habitual, porquanto o art. 457, 1º, da CLT não condicionou a integração de determinada parcela a uma periodicidade mensal em seu recebimento. Agravo de petição do exequente a que se dá provimento para determinar a inclusão da Gratificação Condicional Assiduidade (GCA) na base de cálculo das horas extras. V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de AGRAVO DE PETIÇÃO, provenientes da MM. 02ª VARA DO TRABALHO DE CURITIBA - PR, tendo como agravantes FLAVIO ROBERTO VICENTIN ROSSINI e COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV MESMOS. e agravados OS RELATÓRIO pela Exma. juíza Inconformadas com a r. decisão de fl , proferida Hilda Maria Brzezinski da Cunha Nogueira, que rejeitou a fls.1

2 impugnação aos cálculos de liquidação e acolheu parcialmente os embargos à execução, as partes interpõem agravo de petição a este E. Tribunal. O exequente, nas razões de fl , pleiteia a reforma em relação aos seguintes itens: a) base de cálculo das horas extras; b) indenização de férias; e c) horas extras de sábados. Contraminuta a fl relação à base de cálculo das horas extras. A executada, nas razões de fl , insurge-se com Contraminuta a fl Em conformidade com o art. 20, da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, e a teor do disposto no art. 45, do Regimento Interno deste Tribunal, os presentes autos não foram enviados ao Ministério Público do Trabalho. É, em síntese, o relatório. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE Os agravos de petição encontram-se tempestivos. dos autos físicos). O Juízo encontra-se devidamente garantido (fl. 971 e 1014 fls.2

3 Desnecessária a delimitação de valores pelo exequente, nos termos do entendimento sedimentado por essa Seção Especializada por meio da OJ EX -13, I. Delimitação de valores, pela executada, a f Regularmente interpostos, petição, assim como das respectivas contraminutas. CONHEÇO dos agravos de 1 MÉRITO AGRAVO DE PETIÇÃO DE FLAVIO ROBERTO VICENTIN ROSSINI BA DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS O Juízo a quo, com amparo na manifestação da i. perita de fl. 426, rejeitou a inclusão da Gratificação Condicional Assiduidade (GCA) na base de cálculo das horas extras, ao fundamento de que a parcela se trata de uma premiação ao empregado que não falta ao serviço, sem cunho salarial (fl ). O exequente busca a reforma, alegando que a natureza remuneratória da gratificação é incontroversa, porque a executada além de inclui-la na apuração de 13º salário, Imposto de Renda, FGTS e INSS, não impugnou a integração especificamente postulada na fase de conhecimento, sendo que a exclusão neste momento processual implicaria ofensa à coisa julgada, eis que o título executivo determinou observância à Súmula nº 264 do C. TST. fls.3

4 Assevera, por fim, que diversamente da conclusão pericial, a periodicidade anual do pagamento não impede a inclusão pretendida, tendo em vista que a Súmula em questão não traz qualquer exigência neste sentido (fl ) O título executivo definiu a base de cálculo das horas extras como sendo "a totalidade das parcelas de natureza salarial, nos moldes da Súmula 264 do Tribunal Superior do Trabalho" (fl. 57). Como não houve discriminação específica das verbas que compõem a remuneração, a discussão respectiva transfere-se à fase executória, até porque expressamente postulada a integração da parcela na inicial e contestada pela defesa (fl. 333) no juízo de conhecimento. Das fichas financeiras acostadas às fl dos autos físicos, relativas ao período imprescrito, verifico que o adimplemento da Gratificação Condicional Assiduidade (GCA) era anual, nos meses de novembro, à exceção de 2007, quando foi paga em março na data da dispensa. A verba quitada habitualmente pelo empregador em razão da frequência ao trabalho constitui-se em uma espécie de gratificação ajustada, detendo, portanto, nítido caráter salarial. Assim, nos termos do art. 457, 1º, da CLT, os valores pagos a título de "GCA" integram a remuneração do empregado para todos os efeitos legais, o que autoriza a retificação dos cálculos homologados. fls.4

5 Registro, por oportuno, que a anualidade do pagamento não afasta o caráter habitual, eis que o dispositivo legal acima mencionado não condicionou a integração de determinada parcela a uma periodicidade mensal em seu recebimento. Ademais, a própria executada reconhece a natureza salarial da parcela ao incluí-la, pelo seu duodécimo, na base de calculo da gratificação natalina, sob a rubrica (fl. 374 dos autos físicos). Diante do exposto, acolho a pretensão para determinar a retificação dos cálculos, incluindo-se a parcela Gratificação Condicional Assiduidade (GCA) na base de cálculo das horas extras. INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS O Juízo a quo manteve os cálculos apresentados, invocando os esclarecimentos da contadora, no sentido de que a verba Gratificação Condicional Assiduidade não merece inclusão na base de cálculo da indenização de férias, visto que a verba não tem caráter salarial, bem como que as horas extras, como também os domingos e feriados, através de médias, estão devidamente considerados nas férias gozadas e nas férias indenizadas (em dobro) e proporcionais ( fl ). O exequente alega que a contadora confunde o reflexo das horas extras nos pagamentos de férias da contratualidade, com a apuração da indenização de férias deferida; que a indenização de férias deferida deve ser calculada sobre a fls.5

6 totalidade da remuneração de férias, tal qual prevista no art. 142 da CLT; que a indenização se deve ao fato da incorreta concessão do gozo de férias, não se confundindo com o pagamento de férias da contratualidade. Nessa direção, aduz que as horas extras devem compor a remuneração de férias por expressa previsão do art. 142, 5º, da CLT; que, por se tratar de indenização de férias pela não concessão correta do gozo, deve ser adotada a remuneração da rescisão, já que é impossível o gozo retroativo; que se aplica a Súmula 7 do C. TST (fl ). O título executivo condenou a executada ao pagamento de indenização correspondente a 15 dias de férias acrescidas do terço constitucional por ano, a serem pagas em dobro, concernentes ao período aquisitivo de abril de 2001 a março de 2006 (fl. 60). No tópico precedente, a cujos fundamentos faço remissão, foi reconhecida a natureza salarial do Gratificação Condicional Assiduidade, razão pela qual referida verba deve compor a base de cálculo da indenização das férias, nos termos do art. 142, 5º, da CLT. Quanto às horas extras, a conta de liquidação já observou os reflexos de horas extras na indenização em dobro de férias, conforme cálculo de fl. 225/226 e 228/229. Assim, se as horas extras já refletiram nas férias indenizadas em dobro, a determinação de inclusão das mesmas horas suplementares na base de cálculo da parcela implica bis in idem, pelo que a pretensão do exequente não prospera. fls.6

7 Por fim, dispõe a Súmula 7 do C. TST que "a indenização pelo não-deferimento das férias no tempo oportuno será calculada com base na remuneração devida ao empregado na época da reclamação ou, se for o caso, na da extinção do contrato". Em se tratando de férias indenizadas, a parcela é devida na época da rescisão contratual, razão pela qual deve ser calculada, para o empregado que recebe por unidade de tempo, com base no salário da época da rescisão contratual, providência que foi inobservada pela i. contadora, conforme se depreende dos cálculos de fl Diante do exposto, dou parcial provimento para determinar o cálculo das férias indenizadas com base no salário do exequente no mês de rescisão, acrescido do duodécimo da Gratificação Condicional Assiduidade. HORAS EXTRAS DE SÁBADOS O Juízo a quo rejeitou a pretensão de pagamento em dobro dos sábados. Fundamentou que a contadora esclareceu que o pedido da inicial é claro ao alegar que apenas os domingos e feriados devem ser pagos em dobro, sendo que a referencia na sentença aos sábados e domingos decorre de equívoco material de delimitação do que seja RSR (fl. 434). O agravante afirma que a providência contraria o título executivo, que determinou expressamente o pagamento em dobro dos sábados (fl ). fls.7

8 Consta do título executivo: "As horas trabalhadas em RSRs ( sábados e domingos) e feriados não compensadas com folga deverão ser remuneradas em dobro (lei n.º 605/49) e, quando extrapolado o módulo semanal de 44 horas, serão acrescidas do adicional de 50% ou o convencional, o que for mais favorável ao Autor, observando-se o período de vigência do instrumento coletivo". (fl. 57, sublinhei) Com todo respeito aos argumentos do MM. Juízo a quo e da i. contadora, a matéria que pode ser discutida em sede de execução é limitada. Nessa fase não se pode revolver discussões próprias da fase de conhecimento (art. 879, 1º, da CLT), ainda que a pretexto de adequar o título executivo aos limites da petição inicial. Uma vez formado o título executivo judicial, este deve ser apenas liquidado e executado, não mais se discutindo sua justiça, pois esta se presume, com a incidência da coisa julgada. Reformo para determinar a retificação dos cálculos, fixando que as horas trabalhadas em sábados não compensadas com folga deverão ser remuneradas em dobro. AGRAVO DE PETIÇÃO DE COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV BA DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS O Juízo a quo fls.8 acolheu os argumentos da contadora no sentido de que o adicional de transferência e a ajuda de custo moradia têm natureza salarial. Diante disso, rejeitou os embargos da executada que pretendiam que tais parcelas fossem excluídas da base de cálculo das horas extras (fl. 430).

9 A executada afirma que a ajuda de custo moradia possui natureza indenizatória; que não foi deferido o pedido para que a parcela compusesse a base de cálculo das horas extras; que, em relação ao adicional de transferência, a decisão do RO limitou os seus reflexos nas férias com 1/3, 13º salários e FGTS (fl ). O v. acórdão deferiu ao exequente o pagamento de adicional de transferência no lapso de 08/01/2003 a 31/04/2003, no importe de 25% sobre a remuneração mensal, com os reflexos em férias mais 1/3, 13 salário e FGTS (fl. 109). O exequente opôs embargos declaratórios em face da referida decisão, alegando omissão do julgado em relação a alguns reflexos da parcela, dentre eles em horas extras (fl. 731-v dos autos físicos). A r. decisão resolutiva de embargos de declaração de fl rejeitou os embargos no aspecto (fl ) Portanto, a inclusão do adicional de transferência na base de cálculo das horas extras encontra óbice no art. 879, 1º, da CLT. Contudo, diferentemente do adicional de transferência cujo pagamento decorreu de decisão judicial que limitou os reflexos, outra sorte assiste à parcela ajuda de custo moradia, verba paga no período de maio/2003 a fevereiro/2004, no valor fixo de R$ 1.071,53, conforme fichas financeiras de fl Conquanto a agravante alegue singelamente a natureza indenizatória da ajuda de custo moradia, sequer esclarece quais fatos que seriam objeto da pretensa indenização. fls.9

10 Ressalto, outrossim, que, conforme contestação da agravante, o obreiro já recebera, no mês de maio de 2003, ajuda de custo instalação no valor de R$ 3.572,00 e ajuda de custo mudança no valor de R$ 6.000,00 (fl. 336 dos autos físicos). Diante de tais circunstâncias, e tendo em vista que a agravante não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a natureza indenizatória da parcela, concluo pela sua natureza salarial, esclarecendo que o nomen juris que a recorrente atribui à parcela é irrelevante para aferição de sua natureza. Por todo o exposto, provejo parcialmente para determinar a retificação dos cálculos, excluindo-se o adicional de transferência da base de cálculo das horas extras. CONCLUSÃO Pelo que, ACORDAM os Desembargadores da Seção Especializada do E. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DOS AGRAVOS DE PETIÇÃO, assim como da respectivas contraminutas. No mérito, por maioria de votos, parcialmente vencidos os excelentíssimos Desembargadores Benedito Xavier da Silva e Paulo Ricardo Pozzolo, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE PETIÇÃO DO EXEQUENTE para determinar a retificação dos cálculos, a fim de: a) incluir a parcela Gratificação Condicional Assiduidade (GCA) na base de cálculo das horas extras; b) fixar o cálculo fls.10

11 das férias indenizadas com base no salário do exequente no mês da rescisão, acrescido do duodécimo da Gratificação Condicional Assiduidade (GCA); e c) estabelecer que as horas trabalhadas em sábados não compensadas com folga deverão ser remuneradas em dobro. Sem divergência de votos, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO DE PETIÇÃO DA EXECUTADA para determinar a retificação dos cálculos, de modo a excluir o adicional de transferência da base de cálculo das horas extras. Custas na forma da lei. Intimem-se. Curitiba, 27 de janeiro de ADAYDE SANTOS CECONE DEMBARGADORA RELATORA EVS fls.11

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