SRH EDITA ORIENTAÇÃO NORMATIVA DISPONDO SOBRE A APOSENTAORIA ESPECIAL E CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM, DECORRENTE DE MANDADOS DE INJUNÇÃO

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1 SRH EDITA ORIENTAÇÃO NORMATIVA DISPONDO SOBRE A APOSENTAORIA ESPECIAL E CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM, DECORRENTE DE MANDADOS DE INJUNÇÃO No último dia 21 a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão SRH finalmente editou a Orientação Normativa nº 6/2010, dispondo sobre orientações a serem observadas pelos órgãos de recursos humanos da Administração Federal no tocante ao direito, reconhecido em sede de Mandados de Injunção interpostos junto ao Supremo Tribunal Federal, relativo à aplicação, aos servidores federais, do disposto no artigo 57, da Lei nº 8.213, de Referidos Mandados (em especial o de nº 880, movido por diversas entidades nacionais representativas dos servidores federais), haviam obtido do Supremo Tribunal Federal o reconhecimento da ocorrência de reiterada omissão legislativa (desde a edição da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990), no que diz respeito à regulamentação do direito dos servidores federais à aposentadoria especial, voltada às situações de trabalho sujeito à ação de agentes nocivos à saúde e/ou à integridade física. O STF decidiu, então, que enquanto não fosse editada tal norma regulamentadora a Administração Pública estaria obrigada a observar o que define o artigo 57, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que trata do mesmo direito no âmbito do Regime Geral de Previdência Social, aplicável aos trabalhadores regidos pela CLT. È importante destacar, aqui, que os Mandados de Injunção são instrumentos processuais hábeis a reconhecer a existência de lacuna legislativa que esteja obstaculizando o exercício de um direito constitucional, de tal modo que o STF, nestes casos, define a norma que deve reger a situação até a edição do ato legislativo competente. Logo, com a decisão de que o artigo 57, da Lei n 8.213/1991 passe a reger (provisoriamente e enquanto não for editada a norma regulamentadora específica), o direito dos servidores federais à aposentadoria especial, o STF colocou uma norma legal no lugar da lacuna verificada, de modo que cabe aos interessados frente à eventual resistência administrativa na aplicação (no todo ou em parte) do direito que emana do mencionado artigo 57, da Lei n 8.213/1991 reclamar nas vias ordinárias a eficácia da referida norma naquilo que estiver sendo resistido. Dizemos isto para que fique claro que a decisão proferida no MI n 880 (assim como em outros Mandados de Injunção semelhantes) não implica na automática aplicação do direito nele reconhecimento em cada caso individual concreto, da mesma forma que a mera existência de uma determinada lei no mundo jurídico não equivale, automaticamente, à sua efetiva aplicação e observância por parte da Administração Pública, havendo situações (e não são poucas, como todos sabem), que mesmo diante da existência de uma norma legal clara dispondo sobre determinado direito, os servidores ainda assim precisam procurar o Poder Judiciário para vê-lo efetivamente reconhecido e aplicado.

2 Foi com estas preocupações em mente que logo após o trânsito em julgado do MI n 880 as entidades nacionais representativas dos servidores federais que subscreveram o referido MI (dentre as quais o SINDPREVS/SC) procuraram a Secretaria de Recursos Humanos do MPOG, objetivando convencê-la a editar uma Orientação Normativa que viesse a disciplinar o assunto no âmbito federal, de modo a evitar (ou no mínimo reduzir) a necessidade de acesso dos servidores ao Poder Judiciário, para verem efetivamente aplicado o direito que resultou do referido Mandado de Injunção. Foram diversas as reuniões então realizadas, sendo certo que as primeiras versões apresentadas pela SRH criavam sérias restrições administrativas ao efetivo reconhecimento do direito em questão, posição que só foi afastada (ainda que parcialmente) após as insistentes investidas das mencionadas entidades nacionais e seus advogados Chega-se, então, a recente publicação da Orientação Normativa n 6/2010, instrumento este que, conforme já mencionado, atende apenas parte aquilo que reivindicávamos que nela estivesse contido, o que por certo conduzirá os servidores e suas entidades representativas (como mais adiante será demonstrado), à necessidade de ajuizamento de ações objetivando cobrar, na plenitude, a eficácia dos direitos que emanam do já referido MI n 880. Os principais aspectos atendidos na referida ON, assim, são os seguintes: O 2º do artigo 1º, da ON n 6/2010, deixa claro que o direito reconhecido no MI n 880 abarca 2 (duas) alternativas jurídicas distintas, quais sejam; a) assegura a possibilidade de aposentadoria especial aos 25 anos ininterruptos de exposição ao agente nocivo à saúde e/ou à integridade física, e, b) prevê também a possibilidade de contagem especial do tempo de serviço prestado nestas condições, com o acréscimo de 20% (vinte por cento), para mulheres, e 40% (quarenta por cento), para homens, para fins de posterior soma aos períodos comuns de trabalho que o servidor possua, com conseqüente enquadramento em uma das regras de aposentadoria que o servidor voluntariamente escolher; Já o 1º, do mesmo artigo 1º, acima transcrito, limita o reconhecimento administrativo ao direito em questão apenas aos servidores que hajam sido beneficiados com decisões proferidas em Mandados de Injunção individuais ou que sejam substituídos em Mandados de Injunção ajuizados por entidades representativas dos servidores públicos, como foi o caso do MI n 880, interposto por diversas entidades nacionais e inúmeras entidades estaduais representativas de servidores federais, como é o caso da CONDSEF; a Orientação Normativa em análise prevê as seguintes formas de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos: a) contracheques, dos quais conste o pagamento de adicionais de insalubridade ou periculosidade; b) laudos de insalubridade ou periculosidade; c) certidão fornecida pelo órgão ou entidade pública ao qual o serviço haja sido prestado, confirmando se tratar de atividade especial, ou, ainda;

3 d) outros documentos que permitam demonstrar a exposição em tela; de outro lado, os Incisos I e II do debatido artigo exigem que o servidor apresente, junto ao requerimento administrativo de reconhecimento de tempo especial, uma fotocópia do Mandado de Injunção do qual seja beneficiário, de sorte a demonstrar que dele faz parte, seja na condição de autor individual ou ao lado de outros servidores (caso em que seu nome constará do rol de autores da ação), ou na de substituído processualmente (caso em que a presença da entidade sindical da qual é associado servirá de prova de que é beneficiário da decisão coletiva exarada) Nesta segunda hipótese, o servidor deverá apresentar ao órgão de RH também a comprovação de que é associado à uma das entidades sindicais proponentes do Mandado de Injunção que afirma lhe beneficiar, o que poderá ser feito: a) pela apresentação do contracheque onde conste a mensalidade paga à referida entidade sindical, ou; b) pela apresentação de certidão, fornecida pela referida entidade sindical, de que é seu associado; no que toca à apresentação dos contra-cheques como prova da insalubridade ou periculosidade, o problema está no fato de que o pagamento dos referidos adicionais no serviço público federal teve início apenas em janeiro de 1981, de tal modo que anteriormente a esta data não havia tais pagamentos ou laudos, impossibilitando a comprovação da exposição por estas formas para períosod anteriores a 1981; De qualquer sorte, é imperioso lembrar que até 1995 a legislação aplicável ao Regime Geral de Previdência Social (que o STF mandou utilizar para o reconhecimento do direito á aposentadoria especial dos servidores federais), previa 2 (duas) formas distintas de reconhecimento das atividades especiais, quais sejam: a) Quando se tratassem de categorias profissionais relacionadas nos anexos da legislação previdenciária como especiais, a exposição aos agentes nocivos era automaticamente presumida, tornando desnecessária a apresentação de laudos (antigamente o formulário SB- 40) comprovando a efetiva exposição; b) Nos caos de outras atividades não alcançadas pela condição anterior, aí sim se exigia a comprovação da efetiva exposição, mediante a apresentação do SB-40 fornecido pelo empregador, do qual deveria constar declaração da efetiva exposição a determinados agentes; A SRH/MPOG admitiu a tese sustentada pelos advogados das entidades representativas do funcionalismo, no sentido de reconhecer que a possibilidade de aposentadoria especial aos 25 anos ininterruptos de

4 exposição a agentes nocivos, independe de idade mínima, bastando ao servidor simplesmente completar a condição temporal; O art. 3º, da ON N 6/2010 parte do entendimento de que o direito à aposentadoria especial aos 25 anos ininterruptos de exposição aos agentes nocivos à saúde e/ou à integridade física, decorreria do artigo 40, 4º, III, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n , de 2004; É que o mencionado artigo 40, da CF, trata não só das chamadas regras permanentes (válidas para servidores que ingressaram a partir de janeiro de 2004), mas também de outras formas de aposentadoria que não mereceram a instituição de regras de transição, como são exemplo as aposentadorias especiais, as aposentadorias por invalidez e as aposentadorias compulsórias; Em outras palavras, entende a SRH que as aposentadorias concedidas com fundamento nos dispositivos constitucionais mencionados alhures (a aposentadoria especial é uma delas, como já visto) teriam o cálculo dos proventos realizado a partir da média aritmética simples das remunerações percebidas pelo servidor a partir de julho de 1994 (ou da data do início da contribuição, se posterior a julho de 1994), considerando-se para tanto apenas as 80% (oitenta por cento) maiores contribuições havidas deste período; Por outro lado, o mesmo artigo 40, da CF, definiria que a partir da concessão da aposentadoria os respectivos valores a ela correspondentes passariam a ser revistos anualmente, na forma dos reajustes aplicáveis ao Regime Geral de Previdência Social (INPC), o que deixaria evidente que as aposentadorias concedidas na forma dos dispositivos constitucionais referidos alhures não estariam protegidas pelo chamado direito á paridade, o que resultaria na conclusão de que eventuais vantagens futuras, deferidas aos servidores em atividade, não deveriam ser estendidas aos servidores cujas aposentadorias hajam tido por fundamento o artigo 40, da CF, ou o artigo 2º, da EC n 41/2003; As aposentadorias concedidas com base no debatido artigo 40, da Constituição, assim, não só teriam seus valores calculados pela média das 80% maiores contribuições pagas de julho de 1994 para cá, como não seriam beneficiadas, após a concessão, com os resultados obtidos pelas lutas reivindicatórias que aquela determinada categoria vier a alcançar, sujeitandose tais proventos apenas ao reajuste anual pelo INPC; Mas nem todas as situações de aposentadorias especiais por exposição ininterrupta aos agentes nocivos por 25 anos terão este destino! Com efeito, em algumas situações de aposentadoria especial não se poderá aplicar a atual redação do artigo 40, da CF, nem muito menos a fórmula de cálculo dos proventos fixada na Lei n /2004; È que certamente surgirão situações em que o direito á aposentadoria especial por exposição ininterrupta a agentes nocivos por mais de 25 anos terá sido adquirido ainda antes da Emenda Constitucional n 41, de , com

5 o que a norma constitucional aplicável seria ou a original redação do artigo 40, da CF, ou a redação que lhe foi posteriormente emprestada pela EC n 20, de , hipóteses em que tínhamos mantidos não só o conceito de integralidade, como também o de paridade; Em outras palavras, se o servidor completar as condições para a aposentadoria especial aos 25 anos de serviço ininterrupto de exposição a agentes nocivos à saúde e/ou à integridade física até , a aposentadoria será regida pela original redação do artigo 40, da CF, 1 e 4º; QUE MANTINHA A PARIDADE E A INTEGRALIDADE; Da mesma forma, se as condições para a referida aposentadoria especial forem completadas entre e e, portanto, já na vigência da EC n 20/ os dispositivos constitucionais de regência serão os 3º, 4º e 8º, do artigo 40; Desta forma, somente se o direito à aposentadoria especial aos 25 anos de exposição for completado a partir de , é que o benefício seguirá os critérios mencionados no artigo 3º, da ON n 6/2010; Logo, se a Administração Pública não observar estas importantes diferenças temporais, enquadrando todas as aposentadorias especiais por exposição ininterrupta na atual redação do artigo 40, da CF, caberá o ajuizamento de ações judiciais para buscar o correto enquadramento da situação; É preciso destacar, por fim, que naquelas específicas situações em que o servidor somente completar as condições para a aposentadoria especial aos 25 anos ininterruptos de exposição a partir de , o direito em tela apenas deve ser exercido na última hipótese, naqueles casos em que o servidor não tenha outra opção de aposentadoria já completada e precise se afastar urgentemente de suas atividades funcionais para, por exemplo, exercer outra atividade laborativa, não podendo esperar para completar o direito á aposentação por uma regra mais benéfica; È que nestes casos provavelmente seja significativamente mais benéfico ao servidor não optar pela aposentadoria especial, preferindo contar o seu tempo especial com o acréscimo de 40% ou de 20% (conforme seja do sexo masculino ou feminino), convertendo-o em tempo comum para fins de opção por uma das regras de aposentadoria que preservem os direitos à integralidade e à paridade, como mais à frente será demonstrado; Conforme já delineamos anteriormente, o MI n 880 reconheceu, também, o direito do servidor que atuou parte do seu período funcional exposto a agentes nocivos à saúde ou á integridade física (sem contudo completar o mínimo de 25 anos de exposição exigidos para a aposentadoria especial), de converter este tempo especial em comum, com vistas á implementação de uma das formas de aposentadoria previstas nas regras de transição de que tratam as Emendas Constitucionais n s 20/1998 (se as condições foram implementadas entre e ), 41/2003 e 47/2005 (se implementadas a partir de 1º ), ou mesmo na original redação do

6 artigo 40, da Constituição (caso a implementação das condições haja se dado antes de ; A conversão, nestes casos, considerará os percentuais de 20% (vinte por cento), para as mulheres, e de 40% (quarenta por cento), para os homens, somando-se o tempo convertido aos demais períodos laborais comuns, verificando-se, após, em que data o servidor teriam implementado as condições para a aposentadoria, segundo os períodos mencionados acima; A Assessoria Jurídica da SINDPREVS/SC está elaborando uma Nota Técnica completa sobre cada um dos dispositivos contidos na ON n 6/2010 e sua comparação com o que ficou decidido no MI 880, de modo a auxiliar os advogados dos sindicatos estaduais no encaminhamento da questão. Luís Fernando Silva OAB/SC 9582

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