COMENTÁRIOS AO NOVO CRIME DE CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL

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1 COMENTÁRIOS AO NOVO CRIME DE CONDICIONAMENTO DE ATENDIMENTO MÉDICO-HOSPITALAR EMERGENCIAL Condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial (Incluído pela Lei nº , de 2012). Art. 135-A. Exigir cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial: (Incluído pela Lei nº , de 2012). Pena detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. (Incluído pela Lei nº , de 2012). Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. (Incluído pela Lei nº , de 2012). Introdução Já faz muito tempo que se transformou em um comportamento padrão, praticado por hospitais, clínicas médicas e outros estabelecimentos de saúde, a exigência de cheque-caução, nota promissória ou outra garantia para que alguém, em situação de emergência, pudesse receber o necessário socorro. No afã de se resguardar de uma eventual inadimplência do paciente, ou mesmo de seus familiares, em caso de morte daquele, as instituições de saúde adotaram esse procedimento, burocratizando, sobremaneira, o atendimento daquele que necessitava de imediato socorro, ocasionando, muitas vezes, uma piora do quadro de saúde ou mesmo a morte do paciente. 1 Merece ser ressaltado que tal proibição de exigência 2 já se encontrava prevista na Resolução Normativa nº 44, de 24 de julho de 2003, da Agência Nacional de Saúde, que dispõe sobre a proibição da exigência de caução por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde, cujo art. 1º diz, verbis: Art. 1º Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à prestação do serviço. 1 Segundo noticiou a imprensa, a proposta do novo tipo penal foi apresentada pelo Governo Federal aproximadamente um mês após a morte do secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Duvanier Paiva Ferreira, que faleceu no mês de janeiro de 2012, aos 56 anos de idade, em virtude de um infarto, após ter procurado socorro junto a dois hospitais privados em Brasília, que lhe exigiram a entrega de cheque-caução para que pudesse ser levado a efeito o seu atendimento. 2 Os Estados de Minas Gerais e São Paulo já haviam editado leis específicas nesse sentido, respectivamente, a Lei Estadual nº , de 20 de outubro de 2003, e a Lei Estadual nº , de 22 de junho de 2011, proibindo, em situação de urgência e emergência, a exigência de depósito prévio para internação na rede privada.

2 O Código Civil e também o Código de Defesa do Consumidor, à sua maneira, ou seja, mesmo que não enfrentando casuisticamente a situação prevista pelo artigo em estudo, já vedavam essa prática. Concluindo que as determinações contidas nos diplomas anteriormente citados (Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Resolução Normativa) não eram fortes o suficiente a fim de inibir o comportamento por elas proibido, entendeu por bem o legislador em fazer editar a Lei nº , de 28 de maio de 2012, criando uma nova figura típica e encerrando, com isso, também uma discussão anteriormente existente, quando parte de nossos doutrinadores se posicionava pela possibilidade de configuração do delito de extorsão indireta, tipificado no art. 160 do Código Penal, ou ainda pelo delito de omissão de socorro, previsto no art. 135 do mesmo diploma repressivo. A numeração recebida pelo tipo penal em estudo, vale dizer, 135-A, é significativa no sentido de apontar que o condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial pode ser considerado como uma espécie de omissão de socorro, já que o art. 135 do Código Penal cuida desta última figura típica, ambas inseridas no Capítulo III, do Titulo I do Código Penal, que diz respeito à periclitação da vida e da saúde. Para efeitos de reconhecimento da infração penal tipificada no art. 135-A do Código Penal, que recebeu o nomen juris de condicionamento de atendimento médicohospitalar emergencial, são necessários os seguintes elementos, a saber: a) o núcleo o exigir; b) a entrega de cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos; c) ser condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. Exigir, no delito sub examen, tem o significado de tornar necessário, impor, ordenar, ou seja, a conduta do agente é dirigida finalisticamente no sentido de fazer com que alguém cumpra, como requisito para o seu socorro, uma das exigências impostas pelo estabelecimento de saúde, que supostamente garantirá o pagamento pelos serviços prestados ao paciente. A referida exigência diz respeito à confecção e entrega, pelo próprio paciente, quando possível, ou por alguém por ele responsável (normalmente uma pessoa que tenha com ele relação de amizade ou parentesco), de cheque-caução (cheque dado como garantia de um pagamento futuro), nota promissória ou qualquer garantia, vale dizer, qualquer documento que se traduza em um reconhecimento de dívida, que poderá importar, posteriormente, em uma ação de cobrança ou mesmo em uma ação de execução, a exemplo do que ocorre com os contratos. Da mesma forma, configura-se na infração penal em estudo a exigência de preenchimento prévio de formulários administrativos. Aqui, devemos ressalvar que a instituição de saúde não está proibida de levar a efeito o preenchimento de tais formulários que, na verdade, deverão ser produzidos para que os dados fundamentais do paciente sejam por ela conhecidos. O que se proíbe, na verdade, é que se priorize esse ato burocrático em detrimento do socorro que deve ser imediatamente prestado. Uma vez atendido o paciente, ele próprio, ou as pessoas que lhe são próximas (amigos e familiares), devem cumprir essa obrigação administrativa. Percebe-se, com clareza, que o que se procura evitar é o agravamento da situação do paciente, que não pode esperar o cumprimento de exigências burocráticas para que venha, efetivamente, a ser atendido. Tais exigências devem servir como condição para que seja realizado o atendimento médico-hospitalar emergencial. Assim, deverão ocorrer anteriormente ao atendimento de que necessitava a vítima/paciente, que não pode ser socorrida em virtude daquelas exigências.

3 O tipo penal faz menção a atendimento médico-hospitalar emergencial. Existe diferença terminológica entre urgência e emergência médica. A Resolução nº 1.451, de 10 de março de 1995, do Conselho Federal de Medicina, estabelece, nos 1º e 2º do seu art. 1º, as definições para os conceitos de urgência e emergência, dizendo: Artigo 1º Os estabelecimentos de Prontos-Socorros Públicos e Privados deverão ser estruturados para prestar atendimento a situações de urgênciaemergência, devendo garantir todas as manobras de sustentação da vida e com condições de dar continuidade à assistência no local ou em outro nível de atendimento referenciado. Parágrafo Primeiro Define-se por URGÊNCIA a ocorrência imprevista de agravo à saúde com ou sem risco potencial de vida, cujo portador necessita de assistência médica imediata. Parágrafo Segundo Define-se por EMERGÊNCIA a constatação médica de condições de agravo à saúde que impliquem em risco iminente de vida ou sofrimento intenso, exigindo portanto, tratamento médico imediato. Como se percebe, em ambas as hipóteses existe a necessidade de tratamento médico imediato, razão pela qual, embora o tipo penal do art. 135-A faça menção tão somente ao atendimento médico-hospitalar emergencial, devemos nele também compreender o atendimento médico de urgência. Corroborando o nosso raciocínio, faz-se mister ressaltar as orientações contidas no Manual de Regulação Médica das Urgências, que faz menção à necessidade de um conceito ampliado de urgência, dizendo: Segundo Le Coutour, o conceito de urgência difere em função de quem a percebe ou sente: Para os usuários e seus familiares, pode estar associada a uma ruptura de ordem do curso da vida. É do imprevisto que tende a vir a urgência: eu não posso esperar. Para o médico, a noção de urgência repousa não sobre a ruptura, mas sobre o tempo, relacionado com o prognóstico vital em certo intervalo: ele não pode esperar. Para as instituições, a urgência corresponde a uma perturbação de sua organização, é o que não pode ser previsto. No dicionário da língua portuguesa, lê-se que emergência é relativo a emergir, ou seja, alguma coisa que não existia, ou que não era vista, e que passa a existir ou ser manifesta, representando, dessa forma, qualquer queixa ou novo sintoma que um paciente passe a apresentar. Assim, tanto um acidente quanto uma virose respiratória, uma dor de dente ou uma hemorragia digestiva, podem ser consideradas emergências. Este entendimento da emergência difere do conceito americano, que tem permanentemente influenciado nossas mentes e entende que uma situação de emergência não pode esperar e tem de ser atendida com rapidez, como incorporado pelo próprio CFM. Inversamente, de acordo com a nossa língua, urgência significa aquilo que não pode esperar (tanto que o Aurélio apresenta a expressão jurídica urgência urgentíssima ).

4 Assim, devido ao grande número de julgamentos e dúvidas que esta ambivalência de terminologia suscita no meio médico e no sistema de saúde, optamos por não mais fazer este tipo de diferenciação. Passamos a utilizar apenas o termo urgência, para todos os casos que necessitem de cuidados agudos, tratando de definir o grau de urgência, a fim de classificá-la em níveis, tomando como marco ético de avaliação o imperativo da necessidade humana. 3 Merece ser ressaltado, por oportuno, que o estabelecimento de saúde, após o efetivo socorro prestado àquele que necessitava de atendimento médico-hospitalar emergencial pode confeccionar, por exemplo, um contrato de prestação de serviços, a fim de garantir a cobrança futura de seus serviços prestados, caso não ocorra o pagamento pelo paciente ou por aqueles que por ele são responsáveis. O tipo penal não tem a função de instituir o calote nas instituições médicas, mas sim de preservar a vida e a saúde daqueles que necessitam de imediato atendimento, sem que sejam priorizadas as preocupações financeiras com o futuro pagamento do tratamento utilizado. Nada impede que, no futuro, em caso de inadimplemento, seja procedida a cobrança dos gastos efetuados. O que não se pode é sobrepor os interesses financeiros à vida ou à saúde daquele que necessitava de imediato atendimento. Embora o tipo penal não faça menção expressa, é dirigido especificamente à rede privada, uma vez que não é possível qualquer tipo de cobrança na rede pública, sob pena de incorrerem os responsáveis pela cobrança indevida, por exemplo, nos delitos de corrupção passiva, concussão etc. Classificação doutrinária Crime próprio (tanto com relação ao sujeito ativo, como ao sujeito passivo); de perigo concreto (devendo ser demonstrado que a conduta do agente trouxe, efetivamente, uma situação de perigo para a vítima); doloso; de forma vinculada (uma vez que o comportamento deve ser dirigido no sentido de exigir cheque-caução, nota promissória, ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial) comissivo (podendo, no entanto, ser praticado via omissão imprópria, nos termos do art. 13, 2º, do Código Penal); instantâneo; monossubjetivo; unissubsistente; transeunte (como regra). 3Manual de Regulação Medica das Urgências, Módulo II, p. 47 e 48.

5 Objeto material e bem juridicamente protegido Objeto material é a pessoa de quem é exigida a confecção do cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, como também o próprio paciente/vitima, que necessita do imediato atendimento. Bens juridicamente protegidos, de acordo com o Capítulo III do Título I do Código Penal são a vida e a saúde. Sujeito ativo e sujeito passivo Sujeito ativo é aquele que determina que o atendimento médico-hospitalar emergencial somente poderá ser realizado se houver a entrega do cheque-caução, da nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. Normalmente, quem estipula essas condições para efeitos de atendimento é o diretor do estabelecimento de saúde, ou qualquer outro gestor que esteja à frente da administração. O problema surge quando o empregado, que trabalha no setor de admissão de pacientes, cumpre as ordens emanadas da direção e não permite o atendimento daquele que se encontrava em situação de emergência. Nesse caso, entendemos que haverá o concurso de pessoas, devendo, ambos (diretor e empregado) responder pela infração penal em estudo. Sujeito passivo será tanto a vítima/paciente, que necessita do imediato atendimento médico-hospitalar, quanto aquele de quem, em virtude de alguma impossibilidade da vítima/paciente, foi exigida a entrega do cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial. Consumação e tentativa

6 O delito se consuma no instante em que a exigência de cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, é levada a efeito como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, antes, portanto, do efetivo e necessário atendimento. Tratando-se de um crime formal, a consumação ocorrerá mesmo que no momento em que é feita a exigência, a vítima não tenha sua situação agravada. Não há necessidade, assim, de qualquer produção naturalística de resultado (agravamento da situação da vítima/paciente ou mesmo a sua morte) para que o crime reste consumado. Basta, portanto, que o comportamento praticado tenha, efetivamente, criado uma situação de perigo para a vida ou a saúde daquele que necessitava do atendimento médico-hospitalar emergencial. Entendemos, in casu, não ser admissível a tentativa, haja vista que não conseguimos visualizar, ao contrário do que ocorre com o delito de concussão, que contém o mesmo núcleo, ou seja, o verbo exigir, a possibilidade de fracionamento do iter criminis. Elemento subjetivo O dolo é o elemento subjetivo exigido pelo tipo penal que prevê o delito de condicionamento de atendimento médico-hospitalar emergencial, não havendo previsão legal para a modalidade de natureza culposa. Modalidades comissiva e omissiva O núcleo exigir pressupõe um comportamento comissivo por parte do agente. No entanto, o delito poderá ser praticado via omissão imprópria quando o agente garantidor, dolosamente, podendo, nada fizer para impedir a prática do delito em estudo, por ele devendo responder nos termos preconizados pelo art. 13, 2º, do Código Penal. Causa especial de aumento de pena Determina o parágrafo único do art. 135-A do Código Penal, verbis:

7 Parágrafo único. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. As causas de aumento de pena previstas no parágrafo único acima transcrito somente poderão ser atribuídas ao agente a título de culpa, tratando-se, portanto, de um crime preterdoloso, ou seja, dolo com relação à exigência de cheque-caução, nota promissória ou qualquer garantia, bem como o preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, e culpa no que diz respeito ao resultado: lesão corporal de natureza grave ou morte. Pena, ação penal, competência para julgamento e suspensão condicional do processo A pena cominada no preceito secundário do art. 135-A do Código Penal é de detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. A pena é aumentada até o dobro se da negativa de atendimento resulta lesão corporal de natureza grave, e até o triplo se resulta a morte. Tendo em vista a pena máxima cominada em abstrato, se não houver o resultado morte, a competência será, ab initio, do Juizado Especial Criminal. Em qualquer situação, mesmo se houver o resultado morte, como a pena mínima não ultrapassará o limite previsto pelo art. 89 da Lei nº 9.099/95, será possível a realização de proposta de suspensão condicional do processo. A ação penal é de iniciativa pública incondicionada. Destaque

8 Obrigação da afixação de cartaz ou equivalente em estabelecimentos de saúde que realizem atendimento médico-hospitalar emergencial O art. 2º da Lei nº , de 28 de maio de 2012, determina a afixação de cartaz ou equivalente em estabelecimentos de saúde que realizem atendimento médicohospitalar emergencial, com a informação do tipo penal em estudo, dizendo: Art. 2 o O estabelecimento de saúde que realize atendimento médicohospitalar emergencial fica obrigado a afixar, em local visível, cartaz ou equivalente, com a seguinte informação: Constitui crime a exigência de cheque-caução, de nota promissória ou de qualquer garantia, bem como do preenchimento prévio de formulários administrativos, como condição para o atendimento médico-hospitalar emergencial, nos termos do art. 135-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Código Penal. BIBLIOGRAFIA Regulação Medica das Urgências, Módulo II. Serie A. Normas e Manuais Técnicos, Brasília, DF, 2006.