Superior Tribunal de Justiça

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1 AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº SP (2009/ ) RELATOR AGRAVANTE ADVOGADO AGRAVADO PROCURADOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES : SENDI - SERVIÇOS ENGENHARIA E DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL LTDA : PAULO HENRIQUE DE SOUZA FREITAS E OUTRO(S) : PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE : ROSEMEIRE APARECIDA DA SILVA OLIVA E OUTRO(S) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. SERVIÇOS DE ENGENHARIA CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA PACIFICADO NO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. LISTA DE SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO. SÚMULA 7/STJ. MULTA FISCAL. EXCLUSÃO. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as empresas do ramo da construção civil são contribuintes do ISS, não sendo admitido subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente aos materiais utilizados e às subempreitadas. 2. O Tribunal a quo consignou que os materiais não foram adquiridos ou produzidos pela contribuinte fora do local da obra. Concluir de forma diferente esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. É inviável, em sede de especial, a análise de direito local. Incidência da Súmula 280/STF, por analogia. 4. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília (DF), 06 de maio de 2010(Data do Julgamento) MINISTRO BENEDITO GONÇALVES Relator Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 13/05/2010 Página 1 de 7

2 AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº SP (2009/ ) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES AGRAVANTE : SENDI - SERVIÇOS ENGENHARIA E DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL LTDA ADVOGADO : PAULO HENRIQUE DE SOUZA FREITAS E OUTRO(S) AGRAVADO : PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE PROCURADOR : ROSEMEIRE APARECIDA DA SILVA OLIVA E OUTRO(S) RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): Cuida-se de agravo regimental (fls ) interposto contra decisão que negou provimento a agravo de instrumento, cuja ementa se transcreve (fl. 86): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. SERVIÇOS DE ENGENHARIA CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA PACIFICADO NO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. Nas razões da presente irresignação, a agravante sustenta que: a) a lide cinge-se à exclusão do ISS de materiais produzidos pelo prestador fora do local da prestação de serviço; e b) é ilegal a multa instituída, já que nitidamente de caráter confiscatório. Finaliza pleiteando a reforma da decisão agravada e, se mantida, que seja o recurso submetido ao colegiado da Primeira Turma para julgamento. É o relatório. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 13/05/2010 Página 2 de 7

3 AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº SP (2009/ ) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. SERVIÇOS DE ENGENHARIA CIVIL. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA PACIFICADO NO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. LISTA DE SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO. SÚMULA 7/STJ. MULTA FISCAL. EXCLUSÃO. INTERPRETAÇÃO DE LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as empresas do ramo da construção civil são contribuintes do ISS, não sendo admitido subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente aos materiais utilizados e às subempreitadas. 2. O Tribunal a quo consignou que os materiais não foram adquiridos ou produzidos pela contribuinte fora do local da obra. Concluir de forma diferente esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 3. É inviável, em sede de especial, a análise de direito local. Incidência da Súmula 280/STF, por analogia. 4. Agravo regimental não provido. VOTO O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES (Relator): A agravante insurge-se contra o decisum ora agravado, ao argumento de que "a lide cinge-se à exclusão do ISS de materiais produzidos pelo prestador fora do local da prestação de serviço" (fls ). Afirma, ainda, que "a multa exigida neste caso, através do auto de infração foi capitulada no artigo 33, da Lei Complementar nº 111/01, igual a 100% do imposto devido. Tal aplicação se faz, por evidente, aviltante [...]" (fl. 124). O decisum agravado possui os seguintes fundamentos (fls ): A jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que as empresas do ramo da construção civil são contribuintes do ISS, não sendo admitido subtrair da base de cálculo do tributo o montante referente aos materiais utilizados e às subempreitadas. Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados desta Corte: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO TOTAL DO SERVIÇO. INSUMOS. PEÇAS "PRÉ-MOLDADAS". ABATIMENTOS. INVIABILIDADE. 1. O ISS incide sobre o preço total do serviço de construção civil. Os insumos utilizados na obra, inclusive peças "pré-moldadas", compõem a base de cálculo do tributo municipal. Precedentes do STJ. 2. Sujeitam-se ao ICMS e são excluídas da base de cálculo do ISS somente as mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas pela contribuinte. 3. Agravo Regimental não provido (AgRg no REsp /PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/3/2009). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO CONSTRUÇÃO CIVIL ISS BASE DE CÁLCULO DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 13/05/2010 Página 3 de 7

4 IMPOSSIBILIDADE - OMISSÃO INEXISTENTE. 1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos jurídicos apontados pelas partes. Exige-se apenas que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado, ao caso concreto, a legislação por ele considerada pertinente. Inocorrência de violação ao art. 535 do CPC. 2. A jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas. Precedentes. 3. A mudança de disposição, na lista do ISS, do serviço de execução de obras de construção civil do item 19 para o 32, conforme a redação da LC 56/87 é circunstância inteiramente desinfluente. Isso porque tanto ao tempo da vigência do DL 834/69 quanto da LC 56/87 a dedução dos materiais empregados, por prescrição dos itens 19 e 32, respectivamente, restringia-se ao fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviço. 4. Os referidos itens criaram, em relação ao 2º do art. 9º do DL 406/68, uma regra de dedução ainda mais específica, que não admitia o abatimento de outros valores que não aqueles correspondentes aos materiais expressamente consignados, sobre os quais se fez recair a incidência do ICMS. 5. Tal orientação não sofreu abalo nem mesmo com a vinda da LC 116/2003, porque os serviços discutidos, agora definidos no item 7.02 da lista mais recente, mantiveram-se submetidos à mesma sistemática outrora imposta. 6. Recurso especial improvido (REsp /SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 11/5/2007). RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ART. 7º, 2º, DA LEI 116/2003. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DOS VALORES REFERENTES ÀS SUBEMPREITADAS E AOS MATERIAIS UTILIZADOS PELAS EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. De acordo com o entendimento firmado nesta Corte Superior, em se tratando de empresas do ramo de construção civil, a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a dedução do montante relativo às subempreitadas e aos materiais utilizados na obra. Precedentes: REsp /SP, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de ; REsp /SP, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de ; AgRg no REsp /MG, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de ; AgRg no Ag /MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ de ; REsp /PR, 2ª Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de Recurso especial provido, a fim de que sejam incluídos na base de cálculo do ISS os valores relativos aos materiais empregados na obra, bem como aqueles referentes às subempreitadas, invertendo-se os ônus da sucumbência (REsp /RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJe 26/8/2009). Dessarte, o acórdão do Tribunal a quo guarda perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Desta forma, no presente caso, incide o enunciado da Súmula 83/STJ, in verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Inobstante as afirmações da agravante, observa-se que o Tribunal a quo, soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos, expressamente consignou que os materiais não foram adquiridos ou Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 13/05/2010 Página 4 de 7

5 produzidos pela contribuinte fora do local da obra (fl. 31): [...] Embora o artigo 9º do Decreto-Lei n 406/68 tenha sido recepcionado pela Constituição Federal/1988, como decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF - RE-Agr /MG - Relator Ministro Carlos Velloso - Segunda Turma - in DJ pág. 0038) ele não se aplica ao caso, especialmente quanto à alínea "a" do seu par. 2, pois não se trata, aqui, de materiais adquiridos, ou produzidos pela contribuinte, fora da obra. Com efeito, a exemplo do que ocorre com o fornecimento de concreto, que está sujeito ao pagamento do Imposto Sobre Serviços - Súmula n 167 do E. STJ a sua base de cálculo é o preço do serviço, sem qualquer dedução, pois o valor dos materiais já está incluído no seu custo. [...] Tem-se, assim, que os fundamentos do acórdão recorrido, conforme se verifica, foram erigidos com base no acervo probatório dos autos, inviável, pois ao STJ concluir de forma diferente, porquanto tal exame esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE INDÉBITO DE IRPF. EMBARGOS DO DEVEDOR. COMPENSAÇÃO COM VALORES ALEGADAMENTE RESTITUÍDOS POR OCASIÃO DO AJUSTE ANUAL. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE PLANILHAS DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. ACÓRDÃO FUNDADO EM EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. [...] 4. Assim, o Tribunal a quo asseverou que o conteúdo da planilha não indica dados suficientes à apuração da dedução do imposto de renda, de sorte que a reforma de tal entendimento demandaria nova análise do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância Superior, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 5. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp /DF, desta relatoria, DJe 12/4/2010). TRIBUTÁRIO ISS LISTA DE SERVIÇOS ENQUADRAMENTO SÚMULA 7/STJ E SÚMULA 5/STJ HONORÁRIOS EQUIDADE REVISÃO SÚMULA 07/STJ. 1. Aferir o enquadramento do serviço, como requer o recorrente, além de demandar o reexame do contexto fático-probatório dos autos, defeso em face da Súmula 7/STJ, implica em interpretação do clausula contratual - estatuto social da agravada - (Súmula 5/STJ). 2. Inviável a irresignação recursal no que se refere à majoração de honorários advocatícios, pois esta envolve ampla sondagem de questões de fato e as peculiaridades do caso concreto. (Súmula 7/STJ). Agravo regimental improvido (AgRg no REsp /AM, Rel. Ministro Humberto Martins,DJe 5/3/2009) No concernente à suposta ilegalidade da multa instituída, em face do seu alegado caráter confiscatório, verifica-se que o Juízo a quo, ao aplicá-la, amparou-se nas disposições do art. 99, IV, "a", da Lei Complementar n. 110/01, do Município de Presidente Prudente/SP. Como cediço, a análise de direito local é inviável em sede do especial, encontrando óbice na Súmula 280 do STF, que veda a apreciação de lei local em sede de recurso extraordinário, aplicado aqui por analogia. Neste sentido: AgRg no REsp /DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 13/05/2010 Página 5 de 7

6 3/11/2008; REsp /RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 23/10/2008; AgRg no REsp /RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20/8/2008. Os argumentos apresentados no agravo interno são, portanto, insuficientes para infirmar o entendimento externado, razão pela qual a decisão agravada merece ser mantida por seus próprios fundamentos. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. É o voto. Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 13/05/2010 Página 6 de 7

7 CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA AgRg no Número Registro: 2009/ Ag / SP Números Origem: EM MESA JULGADO: 06/05/2010 Relator Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES Presidente da Sessão Exmo. Sr. Ministro BENEDITO GONÇALVES Subprocuradora-Geral da República Exma. Sra. Dra. DENISE VINCI TULIO Secretária Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA AGRAVANTE ADVOGADO AGRAVADO PROCURADOR AUTUAÇÃO : SENDI - SERVIÇOS ENGENHARIA E DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL LTDA : PAULO HENRIQUE DE SOUZA FREITAS E OUTRO(S) : PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE : ROSEMEIRE APARECIDA DA SILVA OLIVA E OUTRO(S) ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ISS/ Imposto sobre Serviços AGRAVANTE ADVOGADO AGRAVADO PROCURADOR AGRAVO REGIMENTAL : SENDI - SERVIÇOS ENGENHARIA E DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL LTDA : PAULO HENRIQUE DE SOUZA FREITAS E OUTRO(S) : PREFEITURA MUNICIPAL DE PRESIDENTE PRUDENTE : ROSEMEIRE APARECIDA DA SILVA OLIVA E OUTRO(S) CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki votaram com o Sr. Ministro Relator. Brasília, 06 de maio de 2010 BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA Secretária Documento: Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 13/05/2010 Página 7 de 7