Concurso Público e o direito dos candidatos. Rodrigo de Mello Vidal

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1 Concurso Público e o direito dos candidatos Rodrigo de Mello Vidal Rio de Janeiro 2015

2 2 CONCURSO PÚBLICO E O DIREITO DOS CANDIDATOS Rodrigo de Mello Vidal Pós-Graduado em Direito Público pela Universidade Candido Mendes Centro Rio de Janeiro Resumo: O concurso público consiste no processo seletivo previsto na Constituição Federal que possibilita a investidura em cargo ou emprego público, e que visa selecionar, em igualdade de oportunidade, aqueles mais adequados a cargo ou emprego público mediante critérios objetivos. Hoje muito se discute a respeito do direito dos candidatos, o acesso ao serviço público, o direito a nomeação dos candidatos, o cadastro de reserva e a interpretação dos Tribunais Superiores sobre o tema. A essência desse trabalho é analisar o direito dos candidatos que participam de concursos públicos, demonstrando a importância da transparência do procedimento, do cumprimento da norma constitucional e da lei no trâmite do processo seletivo e a garantia de oportunidades iguais para o acesso a cargos públicos. Palavras-chave: Concurso Público. Direito Candidatos. Nomeação ao Cargo. Jurisprudência dos Tribunais. Sumário: Introdução. 1. Concurso Público. 2. O direito dos candidatos no acesso ao serviço público. 3. A interpretação dos Tribunais Superiores sobre o tema. Conclusão. Referências.

3 3 INTRODUÇÃO O referido artigo científico dissertará sobre o concurso público que é o meio constitucional adequado para a investidura em cargo ou emprego público, dando enfoque ao direito dos candidatos no referido processo seletivo, e demonstrando a interpretação que vem sendo dada pelos Tribunais Superiores sobre o tema. O primeiro capítulo deste artigo científico se propõe a analisar o Concurso Público, conceituando, demonstrando a importância da transparência no preenchimento de cargos públicos, a obrigatoriedade da realização do concurso público determinado pela Constituição Federal, a vantagem da obtenção de mão de obra qualificada obtida através do concurso público, bem como a garantia de oportunidades iguais para o acesso aos cargos públicos. A segunda parte visa analisar o direito dos candidatos a concurso público de maneira ampla, discorrendo sobre o direito a nomeação, a expectativa de direito, os candidatos aprovados dentro e fora do número de vagas e os classificados no chamado cadastro de reserva. No terceiro capítulo, aborda-se a evolução da interpretação dada pelos Tribunais Superiores sobre o tema, destacando as situações em que a jurisprudência entende que há expectativa de direito à nomeação e direito subjetivo a nomeação, com o intuito de preservar o princípio da isonomia, da legalidade e da impessoalidade no âmbito da Administração Pública. O presente artigo científico busca analisar a o concurso público explorando os direitos dos candidatos e demonstrando como o tema vem sendo avaliado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. 1. CONCURSO PÚBLICO Concurso Público é o meio adequado previsto constitucionalmente no artigo 37, incisos I, II, III e IV para a investidura em cargo ou emprego público. José dos Santos Carvalho Filho define o instituto da seguinte maneira: Concurso Público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas. Na aferição pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas e no aspecto seletivo são

4 4 escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecidas sempre à ordem de classificação. Cuida-se, na verdade, do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos. 1 A Constituição impôs a exigência do concurso público de provas ou de provas e títulos para o acesso ao cargo ou emprego público, excepcionando essa exigência apenas nas seguintes situações: a) cargo em comissão (art. 37, inciso II, parte final) ou função de confiança (art. 37, inciso V), para atribuições de direção, chefia e assessoramento; b) nomeação de membros de Tribunais, com o chamado quinto constitucional, por exemplo, onde membros do Ministério Público ou da advocacia passam a compor o colegiado como Desembargadores ou Ministros; ou até mesmo nomeação para Tribunal de Contas, onde parte dos membros é composta por indicados do Poder Legislativo (arts. 73 2º, 94, 101, 104, parágrafo único, II, 107, 111, 2º, 119, II, 120, III e 123); e c) contratação temporária, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público; (art. 37, IX). A obrigatoriedade da realização do concurso público visa conferir maior legalidade, impessoalidade, eficiência e transparência ao preenchimento dos cargos e empregos públicos, respeitando assim os princípios constitucionais basilares de nossa Constituição. A Constituição prevê o concurso público, mas a Administração Pública tem oportunidade e conveniência para estipular sua forma e procedimento, através do instrumento convocatório (Edital), respeitando, é claro, as normas legais e constitucionais. O instrumento convocatório deve respeitar ao interesse público, as leis, a constituição e aos princípios constitucionais, garantindo ampla divulgação do edital para que todos possam ter acesso, transparência no edital com bases e critérios adequados para o cargo ou emprego previsto, respeitar o prazo de validade do concurso em observância a Constituição que prevê o prazo de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Deve ainda prever o número de vagas do concurso e garantir, durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, que aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira. O edital não poderá criar outras condições que não as que se encontram em lei. O concurso público visa ainda garantir ao Poder Público uma mão de obra qualificada, especializada, que atenda suas necessidades, visando selecionar os melhores candidatos para o preenchimento do cargo ou emprego público. 1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.

5 5 Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho: O concurso público é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito, porque traduz um certame de que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos. Baseia-se o concurso em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público. 2 O que se percebe, desde logo, é que o concurso público é um importantíssimo instrumento para garantir a legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência na investidura em cargo ou emprego público, devendo respeitar a transparência e o direito dos candidatos em suas seleções. 2. O DIREITO DOS CANDIDATOS NO ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO Os candidatos de concursos públicos têm direitos e deveres que são trazidos pela Constituição, pelas leis e pelo edital, visando garantir um processo justo, com transparência e igualdade entre os concorrentes. Os principais direitos dos candidatos são a publicidade do instrumento convocatório; a divulgação da banca organizadora do concurso; o edital contendo todas informações necessárias ao concurso, tendo em vista que é a lei do concurso; um cronograma contendo as etapas do concurso; a previsão do número de vagas; e o prazo de validade do concurso. Além disso, devem ser resguardados todos os direitos básicos dos candidatos, como um concurso dentro da lei, que respeite todos os tramites e normas, não estabelecendo restrições não previstas em lei; preservando a impessoalidade, evitando o benefício para alguns 2 CARVALHO FILHO, José dos Santos, op. cit., p. 597.

6 6 candidatos, moralidade, eficiência, transparência, garantindo um acesso igualitário a todos os candidatos. Ocorre que devido ao aumento da demanda e das necessidades do serviço público cada dia mais surgem concursos públicos para suprir essas necessidades de mão de obra qualificada, e logicamente, aumentou ainda mais a quantidade de candidatos que aproveitam essas oportunidades, o que acaba por gerar maiores incidências de problemas no âmbito dos concursos públicos. Os candidatos devem respeitar as normas previstas no edital, em especial, prazos e procedimentos. Mas também tem direito a um procedimento que transcorra com base na legalidade, impessoalidade e transparência. Dentre esses direitos o enfoque abordado será em relação aos aprovados dentro do número de vagas, aos aprovados fora do número de vagas e aos classificados no chamado cadastro de reserva. Inicialmente, o que já é pacificado na jurisprudência, é que o candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser convocado. No entanto, a administração pública tem discricionariedade para nomear, pautada na conveniência e oportunidade, o que lhe dá direito de nomear a qualquer tempo, desde que dentro da validade do concurso. Então, o candidato aprovado dentro do número de vagas goza de direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do concurso. E, mesmo após o prazo de validade do concurso, se administração não nomeou o candidato, ele terá direito líquido e certo a nomeação. O candidato aprovado fora do número de vagas, inicialmente não tem direito a vaga, tem mera expectativa de direito à nomeação, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas dentro do prazo de validade do concurso. No entanto, caso se comprove uma situação de preterição na nomeação ao cargo ou de configurada necessidade da Administração no preenchimento do cargo, o candidato aprovado fora do número de vagas passa a ter direito subjetivo a nomeação. A expectativa de direito à nomeação do candidato em duas situações poderá se tornar em direito subjetivo a nomeação, são elas: a) inobservância da ordem de classificação, ou seja, o candidato tem preterida a sua nomeação por outro classificado em posição posterior à sua; e b) Contratação temporária para preenchimento de vaga já existente, ou seja, a contratação de forma precária de temporários para desempenhar a mesma função oferecida no concurso; Há quem defenda, ainda, outro caso em que surge para o candidato o direito subjetivo à nomeação: criação de novo cargo por lei ou aparecimento do mesmo por vacância,

7 7 durante o prazo de validade do certame. No entanto, prevalece o entendimento de que não tem o direito automático à nomeação caso surja uma vaga no prazo de validade do concurso. É preciso que haja interesse da Administração, sendo ato discricionário. O concurso público apenas para cadastro de reserva, em tese, é proibido pelo ordenamento jurídico, pois viola o direito a nomeação e o princípio da moralidade. Mas, como não há posição consolidada sobre o tema, alguns órgãos ainda realizam concursos desta forma. Entende-se que, no caso desses concursos, deve haver pelo menos um candidato nomeado dentro do prazo de validade, pois senão o concurso não teria a razão de ser realizado. A abertura de concurso público presume-se a necessidade do preenchimento vagas no serviço público. O mesmo entendimento utilizado para o candidato aprovado fora do número de vagas aplica-se também ao cadastro de reserva, ou seja, o candidato aprovado em cadastro de reserva, isto é, vagas que não existem no momento do edital, têm mera expectativa de direito à nomeação, dependendo do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso. Mas, há exceções. O Judiciário tem entendido que no caso de haver terceirizados ocupando vagas que deveriam ser preenchidas por concurso público, o aprovado em cadastro de reserva passa a ter direito à nomeação. Nesse sentido, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. 3. A INTERPRETAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE O TEMA Inicialmente predominava na jurisprudência o entendimento de que o candidato aprovado dentro ou fora do número de vagas não teria direito subjetivo a nomeação, haveria somente mera expectativa de direito. Esse entendimento partia do princípio de que a nomeação seria um ato discricionário, baseado na oportunidade e conveniência da Administração Pública. O Supremo Tribunal Federal (STF) entendia que a aprovação em concurso não gera direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito. (STF no MS 21870/DF) 3. Somente uma ressalva era aceita, no caso de não seguir a ordem de classificação do concurso 3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 21870/DF Rel. Min. Carlos Velloso Julg. em 07/10/1994 DJ 19/12/1994 Disponível em %2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos acesso em 21 de maio de 2015.

8 8 público, conforme determina a Súmula 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.. Com o tempo a Jurisprudência foi evoluindo até o momento em que não apenas o desrespeito a ordem da classificação geraria direito subjetivo a nomeação, mas também no caso de haver nomeação de candidatos de novo concurso público quando ainda há um certame, com validade, em vigor. Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: (...) essa expectativa só se transforma em direito subjetivo do candidato, quando, durante o prazo de validade do concurso, são contratados outros servidores, a título precário, ou quando a Administração Pública, na vigência do concurso anterior, abre novo concurso público, demonstrando, de forma inequívoca, nas duas hipóteses, a necessidade de contratação, o que não correspondem ao caso dos autos. Ausência de direito líquido e certo. (RMS 19768/MS Rel. Min. Paulo Medina 6ª Turma Julg. 06/10/2005 DJ 21/11/2005) 4 Posteriormente, os Tribunais passaram a entender que, o candidato aprovado no concurso e havendo contratação de mão de obra precária, como no caso da terceirização e temporários, para desempenhar a mesma função, estaria habilitado e teria também direito subjetivo a nomeação. Nesses sentido o STF entendeu que (...) uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 5 A maior evolução ainda estava por vir, pois se notou que seria injusto o candidato aprovado dentro do número de vagas não possuir direito subjetivo a nomeação, uma vez que se a administração pública publicou edital é porque em tese existe a necessidade de preenchimento de vagas no serviço público, não havendo mais a discricionariedade em nomear ou não. A 4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 19768/MS Rel. Min. Paulo Medina 6ª Turma Julg. 06/10/2005 DJ 21/11/2005. Disponível em acesso em 21 de maio de BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE /SP Rel. Min. Néri da Silveira 2ª Turma DJ Disponível em j+direito&base=baseacordaos acesso em 21 de maio de 2015.

9 9 discricionariedade seria somente quanto ao tempo da nomeação, que ficou decidido que seria dentro do prazo de validade do concurso. Assim entendeu o STJ no RESP nº /AM a necessidade de prover certo número de cargos exposta no edital torna a nomeação ato administrativo vinculado, de modo que é ilegal o ato omissivo da Administração que não assegura a nomeação de candidato aprovado e classificado até o limite de vagas previstas no edital. 6 O entendimento acima causou desdobramentos positivos para os candidatos, garantindo inclusive para o candidato subsequente o direito a nomeação no caso de desistência do candidato a sua frente, conforme decisão no RMS 32105/DF a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas.. 7 O STF em decisão recente julgou o Recurso Extraordinário nº , no qual havia sido reconhecida a Repercussão Geral do assunto, e o acordão foi uma vitória para a garantia dos direitos dos candidatos, garantindo a segurança jurídica e a boa-fé, conforme podemos notar: FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de 6 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP /AM 2ª Turma Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES Julg. 22/03/2011 DJ 28/04/2011. Disponível em acesso em 21 de maio de BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS 32105/DF 2ª Turma Min. Rel. ELIANA CALMON Julg. 19/08/2010 DJ 30/08/2010. Disponível em acesso em 21 de maio de 2015.

10 10 publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. 8 Esse precedente foi fundamental para a defesa dos interesses dos candidatos, mas a jurisprudência já evoluiu ainda mais. E hoje, os candidatos aprovados, ainda que fora do número de vagas e em cadastro de reserva, terá direito subjetivo a nomeação no caso de comprovar que há necessidade no preenchimento da vaga e que há preenchimento precário desempenhando a mesma função. Assim é o entendimento do STJ no EDcl no AgRg no RMS a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.. 9 O concurso público é forma de prestígio à meritocracia, então cada dia mais se garante os direitos dos candidatos que em concorrência igualitária e justa conquistaram por seu mérito o direito ao acesso público. CONCLUSÃO O Concurso Público possui ampla importância para o acesso ao emprego e cargo público, assegurando a igualdade, a legalidade, a impessoalidade e a transparência na investidura do serviço público. Os candidatos que participam de concurso público devem ter seus direitos respeitados e garantidos pela Administração Pública visando a garantia do acesso justo ao serviço público. O concurso público, por excelência uma seleção de méritos, é democrático, porém, exigente. Todos podem participar dele, mas nem todos conseguem a aprovação. E os 8 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE /MS Pleno Rel. Min. GILMAR MENDES Julgado em 10/08/2011 DJ 03/10/2011. Disponível em 9%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos acesso em 21 de maio de BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE /MS Pleno Rel. Min. GILMAR MENDES Julgado em 25/11/2014 DJ 03/10/2011. Disponível em saurus=juridico acesso em 21 de maio de 2015.

11 11 que conseguem aprovação devem ser contemplados com o ingresso na Administração, através da tão sonhada nomeação. A jurisprudência tem evoluído em sua interpretação para garantir cada dia mais o direito e os interesses dos candidatos, já sendo verificado nas nomeações garantidas em diversas situações aos candidatos que fizeram por merecimento conquistar o acesso público. Desta forma, concluímos que o concurso público é medida essencial para garantir a eficiência na investidura do serviço público, e que os direitos dos candidatos devem ser rigorosamente respeitados para que se tenha um procedimento justo e igualitário, beneficiando o mérito do indivíduo. A posição dos Tribunais demonstra que devem prevalecer os direitos dos candidatos que, por mérito, obtiveram a aprovação e cumpriram os requisitos garantindolhes o acesso ao emprego ou cargo público, respeitando assim a Constituição Federal e seus princípios. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE Diário Oficial da União. Publicado em 5 de outubro de CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27ª edição. São Paulo: Atlas, DANTAS, Vinicius Nunes. Nomeação a cargo/emprego público: direito subjetivo ou mera expectativa de direito? Disponível em: Acesso em: 21 de maio de DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25ª edição. São Paulo: Atlas, FERRAZ, Luciano. Concurso Público e Direito à Nomeação. In MOTTA, Fabrício (Coord). Concurso Público e Consittuição. Belo Horizonte: Fórum, 2005

12 12 SANTOS, Heloise Pereira dos. O cadastro de reserva de vagas e o desrespeito às normas constitucionais alusivas ao concurso público. Disponível em: Acesso em: 21 de maio de STROPPA, Christianne de Carvalho. Concurso Público. Disponível em: Acesso em: 21 de maio de 2015.