Caderno de apoio Master MASTER /// JURIS

Transcrição

1 Turma e Ano: Flex B (2014) Matéria/Aula : Mandado de Segurança Aula 06 Data: Professor: Mauro Luis Rocha Lopes Conteúdo: Liminar (continuação); Sentença e coisa julgada. Monitora: Carmen Shimabukuro CONTRACAUTELA Liminar em MS vamos ver a parte final do inciso III do art 7º: III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Isso é uma inovação na lei do MS que na lei anterior não previa. Mas mesmo em MS o juiz tem o poder geral de cautela prevista no art 798 do CPC. essa possibilidade de exigir do impetrante caução, fiança ou deposito já era admitida no sistema anterior ao da lei com base no poder geral de cautela. Essa exigência funciona como contracautela, ie, medida destinada a acautelar interesses da parte contraria. Qdo o juiz defere liminar para acautelar interesses da parte impetrante, não pode perder de vista os interesses da parte impetrada que muitas vezes ficam em situação periclitante em função do deferimento da liminar. Se ao final essa liminar caducar por força de decisão em sentido contrario a parte impetrada pode ter sofrido prejuízos e quem irá ressarcir? A parte impetrante. Mas e se parte impetrante não possuir patrimônio suficiente para ressarcir esse prejuízo sofrido pelo impetrado? A parte impetrada fica a ver navios, prejudicada. Por isso diante de uma situação assim, o juiz verificar que é caso de deferir a liminar, as ao mesmo tempo verifica que se deferida a liminar e posteriormente a decisão não seja confirmada, trazendo prejuízo a parte impetrada, de difícil reparação, pode para contrabalançar a situação exigir a contracautela. Para exigir a contracautela o juiz tem que considerar as possibilidades do impetrante e mais, tem que analisar o fumus boni iuris da outra parte, pois se tem a 1

2 possibilidade dessa liminar seja revertida. Se não houver ameaça alguma não é caso de se exigir a contracautela. Inaudita altera pars Não é recomendável, mas o juiz pode deferir a liminar de plano. O ideal é formar um contraditório mínimo a não ser que a urgência da situação não a recomende. É possível que autoridade coatora traga informações de fato que o juiz desconheça. Se for MS coletivo isso é uma obrigatoriedade art 22, 2º: Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante. 2 o No mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. O representante judicial é chamado a se manifestar em 72 horas. No MS individual não se tem essa obrigatoriedade, mas é recomendável. Não haverá nulidade se isso for determinada ou não. O MS tem prioridade legal, tem que ser julgado antes de todos os processos, salvo HC. Dentre os processos de MS o que tiver liminar tem prioridade sobre aquele que não tem liminar. Isso está no art 7º, 4º: 4 o Deferida a medida liminar, o processo terá prioridade para julgamento. Natureza jurídica da liminar Doutrina classifica discutia se é ato vinculado ou discricionário. O que prevaleceu que é vinculado do juiz, pois presentes os requisitos autorizadores ele tem que deferir a liminar. Se cabe recurso da decisão é pq a presença dos rquisitos para liminar podem ser rediscutida pela instancia superior. 2

3 Concessão de liminar de oficio. Presentes os requisitos fundamento relevante e periculum in mora pode o juiz conceder a liminar sem pedido. Alguns entendem que sim, por exemplo, Jose Cretella Junior e Hugo de Brito Machado. Art 7º, III, pois não há exigência do requerimento. Essa tese é minoritária. III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Outra corrente menciona o art 2º do CPC que positiva o principio da inércia da jurisdição. O mais importante é a questão da reparação dos prejuízos que a liminar pode trazer. Pois se ao final a liminar for revertida a parte pode dizer que não pediu a liminar e logo não será obrigada a indenizar.eduardo Arruda Alvim e Scarpinella Bueno entendem que a liminar não pode ser concedida de oficio. Caducidade da liminar Qdo a liminar caduca? Art 7º, 3º: 3 o Os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença. A liminar caduca qdo da prolação da sentença, qq que seja sentença a liminar caduca. Isso pq o juiz deferiu a medida liminar, logo depois ele profere a sentença concedendo a ordem, a segurança. A sentença em MS é autoexecutória. Se o juiz concede a segurança na sentença a execução não é mais da liminar e sim da sentença, pois esta absorve a liminar. Se for sentença com extinção do processo, a liminar tb caduca. Se a sentença for denegatória no mérito com muito mais razão a liminar caduca. Por isso é que o tribunal recebe agro de instrumento de decisão que defere liminar e não julga. Como o rito é célere qdo vai julgar já há sentença e a liminar já caducou. Juiz denega a segurança, mas mantem o efeito da liminar, é uma decisão contraditória. Nelson Nery diz que nesse caso a parte em que o juiz mantem os efeitos da liminar é como se não fosse escrita.é contradição insanável. 3

4 Já Hely dizia que o juiz tem que revogar expressamente sob pena dela continuar produzindo efeito. Entendimento esse criticado pelo professor, por não ser adequada sob o ponto de vista da dogmática processual brasileira. Sumula 405 do STF: Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. Essa sumula é antiga, foi publicada antes do CPC de 1973 e naquela época o recurso da sentença chamava-se agravo de petição. Com o novo CPC o recurso chamava-se apelação e a lei do MS foi adequado e o recurso passou a se chamar apelação, por isso ao reler a sumula acima no lugar de agravo leia-se apelação. O STF não apenas estabelece na sumula que a liminar caduca em sentença denegatória, como tb diz que essa sentença retroage, efeito ex tunc é como se a liminar nunca fosse concedida. Ex quem não paga prestação que venceu no curso do processo amparado por liminar, e se esta caduca, pela sumula não tem como invocar a imposição da multa. Essa sumula vem sendo aplicada pela jurisprudência do STF. Se determinada situação estava amparada por liminar em MS, por exemplo, e ao final a segurança é denegada, a autoridade coatora tomando ciência da sentença, poderá continuar com a sua conduta, anteriormente suspensa pela liminar. O impetrante, nesse caso, o que poderá fazer? Recorrer da decisão. Mas a parte publica tem 30 dias para apresentar contrarrazoes ao recurso e nesse período sua conduta poderia, em tese continuar a ser realizado (imagine demolição do imóvel do impetrante). Em casos como esse o juiz restaura a liminar, ad referendum do tribunal, abre prazo para a parte contraria contrarrazoar o recurso e depois encaminha ao tribunal. Evita o perecimento do direito. A melhor técnica, nesse caso, o advogado diligencia apresenta apelação e ao mesmo tempo vai ao tribunal apresentar uma cautelar provar a existência do MS, provar a sentença e dizer ao relator dessa cautelar que o direito pode perecer e cria a prevenção do relator, possa deferir tutelas de urgência ate que o processo seja instruído na primeira instancia e chegue a segunda instancia. é como se fosse uma antecipação da distribuição do recurso. O relator pode deferir a antecipação de tutela e qdo o processo chega ele regulariza nos próprios autos do recurso e leva a julgamento. Art 8º da lei MS: Art. 8 o Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento 4

5 do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem. No caso da justiça federal esse dispositivo caiu em desuso, pois o processo ali é digital.. Não tem limitação temporal nos efeitos da liminar. Vedações a concessão de liminar Art 7º, 2º: 2 o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Essas vedações foram reunidas na lei MS. Sobre compensação credito tributário temos a sumula 212 do STJ. Entrega mercadorias ou de bens proveniente do exterior ou reclassificação ou equiparação de servidores públicos vedação ocorre da irreversibilidade da medida. STJ faz uso de ponderações de interesses em casos excepcionais admite-se liminar nas hipóteses vedadas em lei. SENTENÇA CONCESSIVA SEGURANÇA Art 12, p único da lei MS: Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7 o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias. 5

6 Art 13: Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do oficial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento, o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o juiz observar o disposto no art. 4 o desta Lei. Concedida a segurança o juiz cientifica a autoridade coatora e entidade publica para cumprimento. O provimento tem que ser efetivado por eles de maneira pronta, célere. O art 14 permite que essa sentença pode ser provisoriamente executada: Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. 1 o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição. 2 o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer. 3 o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar. 4 o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. A sentença que concede a segurança esta sujeita ao reexame necessário e não impede a sua execução provisória, salvo nos casos em que vedada liminar, pelo risco de irreversibilidade do provimento. Fora esses casos a sentença pode ser executada provisoriamente de cara. O duplo grau aqui é diferente do art 475 do CPC. Pelo art 475 a sentença só produz efeitos depois de confirmada pelo tribunal: Art Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei nº , de ) 6

7 I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei nº , de ) O duplo grau do CPC a natureza é condição suspensiva de eficácia da sentença proferida contra fazenda publica. Já no MS não é condição suspensiva, pois produz efeitos desde logo, sua natureza é de condição resolutória de eficácia da sentença se no reexame ela for reformada. O CPC prevê exceções a não obrigatoriedade ao reexame necessário, isso esta no art 475, 2º e 3º: 2 o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. (Incluído pela Lei nº , de ) 3 o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente. (Incluído pela Lei nº , de ) No CPC ainda que se trata de sentença proferida contra fazenda publica e o vl controvertido não for superior a 60 salários mínimos ou se a decisão estiver de acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, não há se falar em duplo grau obrigatório. Mas essas disposições não se aplicam ao MS, pois essa lei é de 2009 e não a reproduziu. Logo não se aplica a ressalva. O MS não produz efeitos patrimoniais pretéritos, só a partir da impetração, e nem substitui a ação de cobrança, isso foi dito pelo STF nas sumulas 269 e 271: Sumula 269 do STF: O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança Sumula 271 do STF: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria Ex fulano sofre corte na remuneração como servidor publico. Entra em contato com o RH que di que no mês que vêm será resolvido. Chega no segundo mês e nada, no terceiro idem. O servidor ingressa em juízo e o processo perdurou por 2 anos. nesse MS ele terá direito a receber desde a data da impetração, aqueles dois meses anteriores ele terá que ajuizar ação autônoma para cobra-las. 7

8 Art 14, 4º: Art. 14. Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação. 4 o O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administração direta ou autárquica federal, estadual e municipal somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. Sobre a prescrição: MS durou 6 ou 7 anos e ele ganha. Depois ele ingressa com ação ordinária cobrando os atrasados, e a administração alega prescrição. mas isso não ocorreu pois com a impetração do MS houve a interrupção do pz prescricional. Com o transito em julgado da decisão volta a correr o pz prescricional do zero para cobrar as prestações anteriores ao MS. Essa nova ação ordinária proposta, a administração citada pode contestar o fundo? Não pode pois existe a eficácia preclusiva da coisa julgada que abraça a matéria já decidida pelo poder judiciário na lide anterior. Se a autoridade não quiser cumprir a decisão no MS? Quais são as consequências? Cabe ao juiz do MS forçar esse cumprimento com medidas coercitivas. Art 14, V do CPC que institui medidas tendentes a combater atos de desprezo ou desacato a corte: Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: (Redação dada pela Lei nº , de ) V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.(incluído pela Lei nº , de ) A consequência está no p único do art 14: Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita 8

9 sempre como dívida ativa da União ou do Estado. (Incluído pela Lei nº , de ) (Vide ADIM 2652, de 2002) Essa multa que o juiz pode aplicar não reverte em favor do impetrante e sim em favor da justiça por ser ato atentatório ao exercício da jurisdição. É aplicada diretamente a autoridade e não a PJ de direito publico. é a autoridade que se obriga a pagar a multa, não pagou essa divida é inscrita na divida ativa e cobrada em execução. Existe uma outra multa, a astreinte, e pode ser aplicada pelo juiz. Essa reverte em favor do impetrante e é aplicada a pessoa jurídica. Esta no CPC sua previsão. O juiz pode tb tipificar no plano penal essa conduta. Antes da lei o juiz costumava tipificar na desobediência. Mas a jurisprudência entende que o crime de desobediência não pode ser praticado por servidor publico. Esse crime no CP esta capitulado nos crimes praticados por particular contra a administração publica. Com isso os juízes passaram a enquadrar na prevaricação. Mas esse crime exige um especial fim de agir na conduta que é satisfazer interesse pessoal. isso é difícil de provar. Por conta disso, o legislador fez na lei no art 26: Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei n o 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis. Acabou com aquela celeuma. Assim configura crime de desobediência e é crime de menor potencial ofensivo, lavra-se termo circunstanciado. SENTENÇA DE DENEGACAO DA SEGURANÇA DENEGACAO da segurança é expressão usada em qq caso, seja no caso de julgamento de mérito ou de extinção sem apreciação do mérito. Tem que ver o fundamento da sentença para saber se faz ou não coisa julgada. Fará coisa julgada qdo o juiz conheceu o mérito e negou a existência do direito reclamado, isso é julgamento com mérito. Impede a renovação da demanda ainda que através do rito comum. Art 19 da lei MS: 9

10 Art. 19. A sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais. A contrário senso se decidir o mérito impede a renovação da pretensão. STF tem a sumula 304, é muito antiga e naquela época entendia-se que a denegação não fazia coisa julgada. Mas esse entendimento evoluiu para reconhecer que se há mérito e estará acobertada pelo manto da coisa julgada Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria. No mesmo sentido o art 6º, 6º da lei MS: 6 o O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito. Se não tiver prova pré-constituída e o pz decadencial não expirou, o MS pode ser renovado ou utilizar das vias ordinárias. Coisa julgada se produz qdo julgado o mérito. Se há coisa julgada a eficácia preclusiva atingirá em outras ações em que o tema for rediscutida. Suponha um advogado que quer ingressar no fórum sem gravata, pois ali tem um normativo interno que proíbe entrar em gravata. Então ele impetra MS e vence. Cada vez que ele quiser ir ao fórum terá que entrar com outro MS? Celso ribeiro entende que isso é uma relação continuativa. Enqto persistir aquela ordem da direção do fórum, essa decisão do MS persistira. A coisa julgada tem essa eficácia prospectiva. HONORARIOS ADVOCATICIOS Pela lei passada o STJ e o STF editaram sumulas 105 (STJ) e 512 (STF). Sumula 105 do STJ: Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios. Sumula 512 do STF: Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. Veio a lei manteve a orientação das sumulas no art 25: 10

11 Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé. Não cabe condenação em honorários, quem quer que seja o vencido, seja na concessão ou denegação da segurança. Essas súmulas orientaram o legislador na elaborado da lei. Isso foi questionado pela OAB ao STF e este disse que não é inconstitucional. Critica: não há justificativa para não haver condenação em honorários, pois é uma ação de conhecimento. Próxima aula: suspensão da execução da liminar que é uma medida cautelar, ato do presidente do tribunal correspondente. 11