A nova lei do mandado de segurança (Lei /2009)

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1 A nova lei do mandado de segurança (Lei /2009) Paulo Afonso de Souza Sant Anna* O mandado de segurança foi criado pela Constituição Federal (CF) de A primeira lei disciplinando essa medida foi editada em 1951 (Lei 1.533). Depois de quase 60 anos de existência, entendeu-se necessário atualizá-la, sobretudo para consolidar a legislação esparsa surgida posteriormente e consagrar o entendimento jurisprudencial sobre o mandado de segurança sedimentado em diversas súmulas dos tribunais superiores. A recém editada Lei /2009 passa a disciplinar, também, o mandado de segurança coletivo, inserido no ordenamento jurídico pela CF de 1988, mas até então sem regulamentação específica. A primeira inovação que merece atenção refere-se ao não cabimento de mandado de segurança contra os chamados atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviço público (art. 1.º, 2.º). Como se sabe, o mandado de segurança é cabível contra atos ilegais ou praticados com abuso de poder por parte de autoridades da Administração Pública direta ou indireta e de entidades privadas que exerçam funções públicas, delegadas ou praticadas de modo indireto (veja-se, como exemplo, o que determina a Súmula 333 do Superior Tribunal de Justiça STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública ). Não obstante a controvérsia na jurisprudência e na doutrina é possível afirmar que os atos de gestão comercial, mencionados no artigo 1.º, parágrafo 2.º, da Lei /2009, contra os quais não cabe mandado de segurança, são aqueles praticados pelas entidades públicas citadas como se fossem particulares, submetendo-se, assim, exclusivamente ao Direito Privado. Se, porém, * Especialista em Direito Processual Civil. Mestrando em Direito Processual Civil na PUC/SP. Advogado.

2 Ações Constitucionais o ato é praticado no exercício de função pública (inclusive por pessoa jurídica de Direito Privado), submetendo-se aos princípios da Administração Pública, será cabível o mandado de segurança. Além desse caso, o artigo 5.º da Lei /2009 traz outras três hipóteses de não cabimento de mandado de segurança vinculadas à ausência de interesse de agir. No inciso I desse dispositivo, veda-se o mandado de segurança contra ato sujeito a recurso administrativo com efeito suspensivo e não subordinado à caução. Observe-se, no entanto, que isso não impede o mandado de segurança contra ato omissivo, uma vez que, se a autoridade não pratica o ato devido, ensejando lesão a direito líquido e certo, ainda que cabível recurso administrativo com efeito suspensivo não subordinado à caução, a eventual suspensão de nada adiantará ao jurisdicionado, porquanto apenas capaz de manter a situação discutida. Daí a razão da Súmula 429 do Supremo Tribunal Federal (STF): A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade. 1 Destaque-se, por último, que é possível impetrar mandado de segurança caso o prazo do recurso administrativo já tiver escoado, bem como contra a decisão que tiver julgado o recurso administrativo. O inciso II do artigo 5.º trata da hipótese da decisão judicial sujeita a recurso previsto nas leis processuais com efeito suspensivo. A lei anterior (Lei 1.533/51) impedia mandado de segurança contra decisão judicial sujeita a recurso. Assim, inicialmente, parte da doutrina e jurisprudência não admitiu o uso anômalo do mandado de segurança contra decisões judiciais já que o Código de Processo Civil (CPC) de 1973 instituiu a recorribilidade ampla das decisões interlocutórias por meio do agravo. 2 Numa fase seguinte, passou-se a admitir a impetração do mandado de segurança contra decisão judicial desde 1 Na redação aprovada pelo Congresso, previa-se exigência de notificação prévia da autoridade, em caso de omissão ilegal ou abusiva, a partir da qual se contaria o prazo de 120 dias para impetração do mandado de segurança (art. 5º, parágrafo único). Este dispositivo foi corretamente vetado pelo Presidente da República, o que não significa, porém, o não cabimento de mandado de segurança contra ato omissivo, mas apenas a desnecessidade de notificação da autoridade, estando plenamente válida, pois, a Súmula 429 do STF. 2 Nesse sentido, o STF editou a Súmula 267: Não cabe mandado de segurança contra ato passível de recurso ou correição. 2

3 A nova lei do mandado de segurança (Lei /2009) que o recurso contra ela cabível não fosse provido de efeito suspensivo (tal como o agravo) e conquanto suscetível de causar danos. 3 Posteriormente, com o advento da Lei 9.139/95, que permitiu a interposição do agravo de instrumento diretamente no tribunal e possibilitou ao relator a concessão de efeito suspensivo, passou-se a afirmar que o mandado de segurança contra decisão judicial não seria mais necessário e, portanto, que esta hipótese de não cabimento de mandado de segurança deveria ser interpretada como revogada. No entanto, a evolução legislativa do agravo (Leis /2001 e /2005) fez com que novamente se cogitasse do mandado de segurança, mas, agora, contra a decisão liminar monocrática do relator no agravo de instrumento. Embora a jurisprudência ainda esteja bem distante de um consenso quanto ao cabimento de mandado de segurança nessa hipótese, a Lei /2009 perdeu ótima oportunidade para colocar um fim nessa discussão, pois não se refere especificamente a essa questão. Aliás, a redação do inciso II do artigo 5.º é bastante inadequada, pois afirma que não cabe mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo. A apelação, como regra geral (CPC, art. 520), é recurso com efeito suspensivo. Nesse sentido, note-se que o artigo 5.º, II, da Lei /2009 dá a entender, a contrario sensu, que caberá mandado de segurança sempre que contra a decisão judicial caiba recurso que não tem efeito suspensivo. Ocorre que a grande maioria dos recursos não tem efeito suspensivo (agravo, apelação nos casos dos incisos I a VII do art. 520, recursos especial e extraordinário etc) e certamente a intenção da lei não é admitir mandado de segurança contra as decisões judiciais sujeitas a tais recursos. Ao que parece, a regra do inciso II do artigo 5.º é no sentido de que não caberá mandado de segurança contra decisão judicial sujeita a recurso com efeito suspensivo ou ao qual possa ser atribuído efeito suspensivo. Mesmo assim, note-se que nem isso resolve o específico problema atualmente enfrentado na doutrina e na jurisprudência sobre o cabimento ou não de mandado de segurança contra a decisão liminar monocrática do relator no agravo de instrumento. 3 Sobre a evolução histórica na doutrina e na jurisprudência a respeito do mandado de segurança contra decisão judicial, confira-se Teresa Arruda Alvim Wambier (1994) e Egas Dirceu Moniz de Aragão (1992, p. 7 e ss). 3

4 Ações Constitucionais 4 O inciso III do artigo 5.º determina que não cabe mandado de segurança contra decisão transitada em julgado. Tendo em vista que a ação rescisória não impede a execução da decisão rescindenda, passou-se, antigamente, a impetrar mandado de segurança incidental para suspender essa decisão. A jurisprudência logo coibiu essa prática, tendo, inclusive, o STF editado súmula nesse sentido (Súmula 268: Não cabe mandado de segurança contra decisão judicial com trânsito em julgado ). Recentemente, a Lei /2006 alterou o artigo 489 do CPC, passando a permitir a concessão liminar de tutela cautelar e antecipação da tutela na própria ação rescisória. A Lei /2009 eliminou o não cabimento de mandado de segurança contra ato disciplinar, salvo nos casos de vício de competência ou forma, que anteriormente ocupava o inciso III do artigo 5.º da Lei 1.533/51. Entendia-se que a Administração Pública era titular de um poder disciplinar discricionário, insuscetível de controle jurisdicional. No entanto, consolidou-se entendimento jurisprudencial no sentido de que o ato disciplinar sujeita-se a controle jurisdicional tal como qualquer ato praticado no exercício de competência discricionária, preservando-se apenas o mérito do ato administrativo. A primeira parte do inciso III do artigo 7.º da Lei /2009 permite que o juiz, liminarmente, ordene que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido quando, houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida. Como se sabe, a mera suspensão do ato coator nem sempre será suficiente para a tutela do direito, fazendo-se necessário praticar medidas que substituam o ato impugnado. Por esse motivo, ainda na vigência da Lei 1.533/51, doutrina e jurisprudência firmaram o entendimento de que o juiz pode determinar, liminarmente, não apenas a suspensão do ato, mas também a concessão da providência necessária, caso presentes os requisitos. No entanto, apesar desse entendimento estar absolutamente consolidado na doutrina e na jurisprudência, a primeira parte do inciso III do artigo 7.º da Lei /2009 praticamente repetiu a lei anterior (Lei 1.533/51) quanto a esse aspecto. Inovação substancial da Lei /2009, e certamente a que gerará mais controvérsia, está na segunda parte do inciso III do artigo 7.º que passa a estabelecer ao juiz a faculdade de exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar ressarcimento à pessoa jurídica, para a concessão da liminar. Apesar de não haver regra semelhante na Lei 1.533/51, a jurisprudência majoritária era no sentido de não ser possível a exigência de garantia para a concessão

5 A nova lei do mandado de segurança (Lei /2009) de liminares em mandado de segurança. O Conselho Federal da OAB já disse que essa nova regra viola a garantia constitucional de se obter liminar em mandado de segurança para tutela jurisdicional de direito líquido e certo. Certamente o STF deverá se posicionar a respeito da inconstitucionalidade ou não desse dispositivo. Esse mesmo artigo 7.º, em seu parágrafo 2.º, traz diversas restrições à liminar em mandado de segurança, determinando que: Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Na mesma toada, o parágrafo 5.º do artigo 7.º dispõe: As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273, 461 da Lei n.º 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Código de Processo Civil. Esse dispositivo, portanto, determina que também não é possível a concessão liminar, em ação ordinária ou em qualquer outra ação, de medida cautelar ou antecipação de tutela que objetive compensação de créditos tributários, entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, reclassificação ou equiparação de servidores públicos e concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. A bem da verdade, as restrições contidas no artigo 7.º, parágrafos 2.º e 5.º, não são propriamente inovações no sistema, haja vista que apenas incluem no direito positivo entendimentos jurisprudenciais a respeito do tema, consolidando diversos dispositivos semelhantes contidos em várias leis esparsas. A restrição à concessão de liminar em mandado de segurança visando compensação de créditos tributários, por exemplo, já era objeto de súmula no STJ (Súmula 212: A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória ). O artigo 1.º, parágrafo 5.º, da Lei 8.437/92 e o artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) também já previam restrições nesse sentido. A impossibilidade de liminar em mandado de segurança para entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior já era prevista no artigo 3.º, a, da Lei 2.410/55 e no artigo 1.º da Lei 2.770/56. 5

6 Ações Constitucionais No que se refere à reclassificação ou equiparação de servidores públicos e à concessão de aumento ou extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, também não houve alteração significativa pela Lei /2009, pois as restrições quanto à possibilidade de liminar em mandado de segurança nessas hipóteses já eram previstas no artigo 5.º, caput, da Lei 4.348/64 e no artigo 1.º, parágrafo 4.º, da Lei 5.021/66, os quais, aliás, são revogados pelo artigo 29 da Lei /2009. Ainda em relação à decisão liminar em mandado de segurança, observe-se que a Lei /2009 inovou ao prever, expressamente, o cabimento de agravo de instrumento contra essa decisão (art. 7.º, 1.º). O regime anterior do mandado de segurança (Lei 1.533/51) não continha previsão semelhante e isso levou parte da doutrina e da jurisprudência a considerar incabível esse recurso contra a decisão liminar. No entanto, o STJ há muito já firmou o entendimento de ser cabível agravo de instrumento contra decisão que nega ou concede liminar em mandado de segurança. 4 Veja-se, portanto, que o artigo 7.º, parágrafo 1.º, da Lei /2009, apenas positiva entendimento jurisprudencial dominante dos tribunais pátrios. Quando o processamento e o julgamento do mandado de segurança são de competência originária do tribunal, cabe ao relator proferir, monocraticamente, a decisão liminar. Contra essa decisão singular do relator, caberá agravo ao órgão colegiado, nos termos do artigo 16, parágrafo único, da Lei /2009. Veja-se que esse dispositivo também é uma novidade da lei, na medida em que até então, ao menos no STF, prevalecia o entendimento pelo não cabimento de agravo em tal hipótese, conforme Súmula 622: Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança. Essa súmula, portanto, deverá ser revogada. Contra a sentença que extingue o mandado de segurança sem resolução do mérito (art. 10, 1.º) ou que concede ou denega a segurança (art. 14, 1.º) cabe recurso de apelação sem efeito suspensivo. Isso significa que a sentença de primeira instância que concede a segurança tem eficácia imediata, produzindo efeitos desde logo, ainda que na pendência de julgamento do reexame necessário (art. 14, 1.º), salvo nos casos em que é 4 É cabível Agravo de Instrumento contra decisão de Juízo de 1º grau que indefere ou concede liminar em Mandado de Segurança (STJ, AgRg no REsp /ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 24/03/2009, DJe 20/04/2009). 6

7 A nova lei do mandado de segurança (Lei /2009) vedada a concessão da liminar (art. 7.º, 2.º), conforme determinação do artigo 14, parágrafo 3.º. Se a liminar tiver sido concedida no curso do processo, seus efeitos deverão ser mantidos após a sentença de procedência que concede a segurança. Por outro lado, a sentença de improcedência que denega a segurança revoga imediatamente a medida liminar porventura concedida no curso do processo, restabelecendo a situação havida anteriormente. É o que determina a Súmula 405 do STF: Denegado o mandado de segurança pela sentença ou no julgamento do agravo [leia-se apelação] dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. Outra novidade da Lei /2009 está no artigo 14, parágrafo 2.º, que estende o direito de recorrer à autoridade coatora. Veja-se, nesse sentido, que o artigo 6.º, parágrafo 3.º, passou a definir autoridade coatora como aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Ainda em relação aos recursos, determina o artigo 18 da Lei /2009 que, nos mandados de segurança decididos em única instância nos tribunais, cabe recurso especial ou extraordinário contra a decisão que concede a segurança e recurso ordinário contra a decisão que a denega. Nesse particular, a nova lei apenas repete o que já era determinado nos artigos 102, II, a, e 105, II, b, ambos da CF, e no artigo 539 do CPC. Finalmente, o artigo 25 da Lei /2009 determina o não cabimento de embargos infringentes no processo de mandado de segurança, transformando em lei o entendimento consolidado nas Súmulas 597 do STF e 169 do STJ. Observe-se que esse mesmo artigo 25 da Lei /2009 não admite a condenação de honorários advocatícios em mandado de segurança, o que também já havia sido pacificado na jurisprudência (Súmula 512 do STF e Súmula 105 do STJ). Por último, a nova lei passou a regulamentar o mandado de segurança coletivo. Apesar de criado na CF de 1988, até então não havia regulamentação específica para o mandado de segurança coletivo, aplicando-se-lhe subsidiariamente as regras do mandado de segurança individual e das ações coletivas em geral (como, por exemplo, a Lei da Ação Civil Pública e algumas disposições do Código de Defesa do Consumidor). A legitimação ativa para o mandado de segurança coletivo, prevista no artigo 21 da Lei /2009, consagra o entendimento jurisprudencial firmado nos últi- 7

8 Ações Constitucionais mos anos. O mesmo não ocorre em relação aos direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo. Nos termos do artigo 21, parágrafo único, apenas os direitos coletivos e individuais homogêneos podem ser tutelados pelo mandado de segurança coletivo. Deixou-se de fazer referência aos direitos difusos, apesar de haver jurisprudência admitindo mandado de segurança coletivo para a sua tutela. A sentença proferida no mandado de segurança coletivo faz coisa julgada apenas àqueles substituídos pelo impetrante (art. 22) e não induz litispendência para as ações individuais, mas os efeitos da coisa julgada apenas beneficiarão o impetrante que desistir de seu mandado de segurança individual no prazo de 30 dias contados da ciência comprovada da impetração do mandado de segurança coletivo (art. 22, 1.º). O artigo 22, parágrafo 2.º, determina que a liminar em mandado de segurança coletivo somente poderá ser concedida após audiência do representante judicial da pessoa jurídica de Direito Público, que deverá se manifestar em 72 horas. Embora esse dispositivo repita o que já constava do artigo 2.º da Lei 8.437/92, há julgados do STJ afastando a regra diante das particularidades do caso concreto. Parece, portanto, que essa regra também será alvo de muita polêmica. Referências WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Medida Cautelar, Mandado de Segurança e Ato Judicial. 3. ed. São Paulo: RT, ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Mandado de segurança contra ato judicial. Revista dos Tribunais, v São Paulo: RT, p. 7 e ss. 8