Responsabilidade na sucessão. Maria Rita Ferragut Doutora PUC/SP e Livre-docente USP

Transcrição

1 Responsabilidade na sucessão Maria Rita Ferragut Doutora PUC/SP e Livre-docente USP

2 Responsabilidade por sucessão Arts. 129 a 133 do CTN Transferência da obrigação de quitar o crédito tributário para um terceiro, em virtude do desaparecimento, ou não, do devedor originário (incorporação, compra de imóvel). Inter vivos ou causa mortis. Regra geral: o sucessor responsabiliza-se pela dívida existente na data do evento que motivou a sucessão.

3 Art. 132 do CTN Art A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

4 Não basta negócio jurídico. É necessária a continuidade das atividades. Transformação alteração da espécie societária. Não se trata de hipótese de sucessão.

5 Fusão e incorporação atos concentracionistas (efeito extintivo-associativo), decorrentes do desaparecimento de PJs e do processo total de transposição de patrimônios, sócios e acionistas, com consequente sucessão de direitos e obrigações. Fusão cria-se sociedade nova para substituir duas ou mais então existentes Incorporação uma ou mais sociedades são absorvidas por outra

6 Cisão e ausência de previsão no CTN Sociedade transfere parcela de seu patrimônio para uma ou mais sociedades, extinguindo-se a cindida, se houver versão de todo o patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. Art. 132 CTN não faz referência à cisão CORRENTE 1 inconstitucionalidade da sucessão (art. 146, III, CTN) CORRENTE 2 CTN é anterior à Lei 6.404/76, que contemplou a cisão. Cisão é forma de mutação empresarial como qualquer outra.

7 REsp /RS, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJe de 07/04/ Embora não conste expressamente do rol do art. 132 do CTN, a cisão da sociedade é modalidade de mutação empresarial sujeita, para efeito de responsabilidade tributária, ao mesmo tratamento jurídico conferido às demais espécies de sucessão. Resp /SC, Primeira Turma, rel.p/ac. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ Transformação, incorporação, fusão e cisão constituem várias facetas de um só instituto: a transformação das sociedades. Todos eles são fenômenos de natureza civil, envolvendo apenas as sociedades objeto da metamorfose e os respectivos donos de cotas ou ações.

8 Art. 133 CTN Art A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. 1 o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial: I em processo de falência; II de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial. 2 o Não se aplica o disposto no 1 o deste artigo quando o adquirente for: I sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial; II parente, em linha reta ou colateral até o 4 o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou III identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária. 3 o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário.

9 Estabelecimento Complexo de bens materiais e imateriais, visto unitariamente pelo direito (art CC) Segmentos da sociedade (art, 75. par. 1º. CC; art. 4º. LC 116/03, arts. 46, II, 49, 51, par. Único e 127, II do CTN)

10 Há RT por sucessão tanto se ocorrer a aquisição total da PJ, como se ocorrer a aquisição de apenas algum de seus segmentos. Aquisição de seguimentos não será objeto de sucessão as dívidas não relacionadas ao estabelecimento adquirido.

11 Fundo de comércio Mais valia correspondente ao sobrevalor existente em função da soma dos valores individuais dos bens que compõem o estabelecimento. Consequência provocada pelo conjunto dos bens. Consiste em um dos elementos do estabelecimento e não deve ter tratamento isolado pois não tem existência independente dos demais bens do estabelecimento

12 Provas da aquisição do estabelecimento (lista exemplificativa: imprescindível análise contextual do caso concreto) Ocupação das mesmas instalações Utilização dos mesmos equipamentos e utensílios para o exercício da atividade econômica Variação da receita, com aumento da sociedade sucessora e proporcional diminuição da sociedade sucedida Mesmo controle acionário

13 Mesma força de trabalho Mesmo sistema de informática, sobretudo se for algo específico ao negócio e contiver programação não encontrável em softwares de prateleira Similaridade do nome comercial, fantasia, logotipo e marcas Atendimento da mesma carteira de clientes Simultaneidade entre o início da exploração da atividade econômica pelo adquirente dos ativos e a sua interrupção pelo alienante

14 Coincidência de um grande número de prestadores de serviços e fornecedores Assunção de dívidas, pelo adquirente, junto a fornecedores do alienante Existência de compromisso de não concorrência ou de colaboração Celebração de contratos de prestação de serviços envolvendo a transferência de know-how entre as pessoas envolvidas

15 Súmula 7/STJ PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ART. 133, DO CTN. REVISÃO DA PREMISSA FIRMADA PELO ACÓRDÃO DE ORIGEM. SÚMULA 7 DO STJ. PRECEDENTES. 1. O art. 133 do Código Tributário Nacional disciplina que a pessoa jurídica ou natural que adquire fundo de comércio ou estabelecimento comercial responde pelos tributos da sociedade empresarial sucedida, até à data do ato. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem, com apoio no conjunto fático, assentou: "Exsurge, portanto, a conclusão de que pelo fato de as duas empresas possuírem o mesmo objeto social e o Supermercado SENDAS ter se instalado no mesmo local da empresa executada, utilizando o acervo material, o ponto, além da clientela, revelam a ocorrência de sucessão empresarial, o que autoriza a citação da ora recorrente, como sucessora da devedora originária.". 3. A revisão do entendimento firmado pelo acórdão de origem de que ocorreu a sucessão empresarial encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Precedentes: REsp /RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 6/11/2008, Resp /RJ, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 15/5/2007, AgRg no Ag /MG, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 30/4/2007, AgRg no Resp /RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 17/11/ Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp /RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, Dje ).

16 REsp /RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ART. 133, CTN. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL A QUO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO 1. A sucessão de empresas para fins tributários, caracterizados por fatos inequívocos, bem como a prescrição afastada pelas datas do lançamento, do ajuizamento e da citação para a ação, encerram matérias insindicáveis pelo E. STJ. 2. É que, in casu, o Tribunal a quo assentou que: a)"(a) duas empresas com o mesmo objeto social; (b) localizadas no mesmo endereço; (c) pertencentes à mesma família; e (d) enquanto uma vai morrendo gradativamente (rectius, sendo programadamente desativada), por causa das elevadas dívidas, a outra vai nascendo e crescendo, inclusive para dentro dela migrando o quadro de funcionários e os próprios maquinários, erige-se situação de fato que afirma, estreme de dúvida, a ocorrência de sucessão tributária integral. b) " o lançamento ocorreu em , o ajuizamento em e a citação da sucedida em (fls. 2-6-v., autos da execução), sendo que o processo executório jamais ficou paralisado por mais de cinco anos, a ponto de ensejar prescrição intercorrente.". 3. Recurso especial não conhecido.

17 Locação Não se trata de aquisição de estabelecimento e, portanto, não sujeita o locatário à condição de sucessor das dívidas tributárias Parecer Normativo CST no. 2/72 não há sub-rogaçao nas dívidas, mesmo se houver inatividade do locador e locatário passar a atender a clientela Provas da simulação

18 Arrendamento mercantil Arrendamento mercantil exploração da atividade econômica é transferida do proprietário do estabelecimento (arrendante) para o arrendatário, que deterá apenas a posse do bem. Arrendatário obriga-se a pagar valor pelo direito de exploração. Pontos a serem considerados: 1) Arrendamento transfere a posse e não o domínio, sendo assim, não há que se falar em sucessão tributária. Arrendar é diferente de adquirir. 2) Simulação de arrendamento, para evitar a sucessão. Dificuldade probatária: tempo contratual, valor, direitos do arrendante, existência de uma organização empresarial com a finalidade de dificultar o pagamento de tributos.

19 Venda segregada de ativos Dever de avaliar se se trata de mera compra de um ativo isolado, que não afetará a atividade desenvolvida pelo alienante, ou se há uma velada aquisição. Imprescindibilidade da prova.

20 Multa também é objeto de sucessão? Art. 133 CTN somente os tributos devidos até a data da sucessão são transferíveis Tributo não é multa Meu entendimento: dívida passível de sucessão engloba valor atualizados do tributo + multa, já que ambos integram o passivo fiscal. Tributo = crédito tributário no art. 133 do CTN

21 Razões: Art. 133 está contido na Seção do CTN que trata da resp dos sucessores. Art 129, que a inaugura, trata da resp pelo crédito tributário ( O disposto nessa Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos... ) Art. 133 não contempla anistia fiscal Direito Positivo trabalha com vocábulos ambíguos. Nossa interpretação privilegia legalidade e tipicidade

22 REsp /MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em , DJe A responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, que, por representarem dívida de valor, acompanham o passivo do patrimônio adquirido pelo sucessor, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão.

23 FIM