Atualização. OBS: As páginas citadas são referentes à 5 a edição da obra.

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1 OBS: As páginas citadas são referentes à 5 a edição da obra. Atualização Código Penal Comentado - 5ed para a 6ed.indd 1 07/03/ :10:49

2 Pág. 111 Inserir o seguinte comentário, antes do tópico Fixação legal do regime inicial de cumprimento de pena : Vide Decreto n o 7.627, de 24 de novembro de 2011, que regulamenta o monitoramento eletrônico. Pág. 117 Inserir nova informação, entre o 7 o e 8 o parágrafos: Assim, de acordo com as posições assumidas pelos nossos Tribunais Superiores, embora tenha sido modificado o art. 112 da LEP, onde deixou de ser consignada a exigência de realização do exame criminológico para efeitos de concessão de progressão de regime, poderá o julgador, no caso concreto, caso entenda necessário, determinar a sua realização. No que diz respeito à Lei n o 8.072, de 25 de julho de 1990, o STJ firmou seu posicionamento por meio da Súmula n o 471, publicada no DJe de 28 de fevereiro de 2011, que diz: Súmula n o 471. Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n o /2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional. Por intermédio da Lei n o , de 12 de novembro de 2003, foi criado um 4 o ao art. 33 do Código Penal, que diz: Pág. 127/128 Trabalho do preso e remição da pena A experiência demonstra que nas penitenciárias onde os presos não exercem qualquer atividade laborativa o índice de tentativas de fuga é muito superior ao daquelas em que os detentos atuam de forma produtiva, aprendendo e trabalhando em determinado ofício. O trabalho do preso, sem dúvida alguma, é uma das formas mais visíveis de levar a efeito a ressocialização. Mais do que um direito, a Lei de Execução Penal afirma que o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho interno na medida de suas aptidões e capacidade (art. 31). Apenas os presos provisórios (art. 31, parágrafo único, da LEP) e o condenado por crime político Código Penal Comentado (art. 200 da LEP) não estão obrigados ao trabalho. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do salário mínimo (art. 29, caput, da LEP). Além da importância psicológico-social que o trabalho traz ao preso, o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena, nos termos do art. 126, caput, da Lei de Execução Penal. Não caberá a aplicação do instituto da remição pelo trabalho aos condenados que cumprem sua pena em regime aberto, pois, conforme lição de Mirabete, a remição é um direito dos condenados que estejam cumprindo a pena em regime fechado ou semiaberto, não se aplicando, assim, ao que se encontra em prisão albergue, já que a este incumbe submeter-se aos papéis sociais e às expectativas derivadas do regime, que lhe concede, a nível objetivo, a liberdade do trabalho contratual. Pela mesma razão, aliás, não se concede a remição ao liberado condicional. Também não tem direito à remição o submetido a pena de prestação de serviço à comunidade, pois o trabalho, nessa espécie de sanção, constitui, essencialmente, o cumprimento da pena. 1 Em 29 de junho de 2011, foi promulgada a Lei n o , que alterou o art. 126 da LEP para possibilitar a remição pelo estudo. O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do 1 o do art. 126 da LEP. Tal disposição aplica-se, ainda, às hipóteses de prisão cautelar (art. 126, 6 o e 7 o, da LEP). Por intermédio do instituto da remição pelo trabalho, a contagem do tempo para esse fim será feita à razão de um dia de pena por três de trabalho, sendo que o preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho em virtude de acidente continuará a beneficiar-se com a remição (art. 126, 4 o, da LEP, com a nova redação dada pela Lei n o , de 29 de junho de 2.011). Em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57 da LEP, recomeçando a 1 MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal, p Atualização Código Penal Comentado - 5ed para a 6ed.indd 2 07/03/ :10:49

3 Código Penal Comentado contagem a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP). O Supremo Tribunal Federal, na Sessão Plenária de 12 de junho de 2008, editou a Súmula Vinculante n o 9, com o seguinte teor: Súmula vinculante n o 9. O disposto no art. 127 da Lei n o 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58. O tempo remido será computado como pena cumprida, para todos os efeitos (art. 128 da LEP), ou seja, o cômputo incidirá para a concessão de livramento condicional, indulto, progressão de regime e para a comutação. O trabalho é, ao mesmo tempo, uma obrigação (art. 31 da LEP) e um direito do preso (art. 41, II, da LEP). Caso o Estado, por intermédio de sua administração carcerária, não o viabilize para que sejam cumpridas as determinações contidas na Lei de Execução Penal, poderá o juiz da execução, diante da inércia ou da incapacidade do Estado de administrar a coisa pública, conceder a remição aos condenados que não puderem trabalhar. Contudo, existe a outra face da moeda. Suponhamos, agora, que haja possibilidade de trabalho no estabelecimento no qual o condenado esteja cumprindo sua pena e este, terminantemente, pela própria vontade, se recuse a se submeter a ele. Entendemos que a recusa ao trabalho caracteriza negação do requisito de natureza subjetiva, indispensável à obtenção dos demais benefícios que lhe são ofertados durante a execução da pena, a exemplo da progressão de regime (art. 112 da LEP) e do livramento condicional (art. 83, III, do CP). A recusa em trabalhar demonstra sua inaptidão para com o sistema, bem como o seu desejo de não se ressocializar. Pág. 129/130 Remição pelo estudo O STJ, por meio da Súmula 341, publicada no DJ de 13 de agosto de 2007, consolidou seu posicionamento no sentido de permitir a remição de pena do condenado que, durante a execução da pena, se dedica aos estudos, dizendo: Súmula n o 341. A frequência de curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto. Em 29 de junho de 2011 foi publicada a Lei n o , que previu expressamente a remição pelo Atualização estudo, ao alterar os arts. 126 a 129 da LEP, nos seguintes termos: O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. A contagem de tempo será feita à razão de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar (atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional) divididas, no mínimo, em 3 (três) dias. A contagem de tempo será feita à razão de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar (atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional) divididas, no mínimo, em 3 (três) dias. As atividades de estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância e deverão ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, aplicando-se, também, essas disposições às hipóteses de prisão cautelar. A autoridade administrativa encaminhará, mensalmente, ao juízo da execução cópia do registro de todos os condenados que estejam trabalhando ou estudando, com informação dos dias de trabalho ou das horas de frequência escolar ou de atividades de ensino de cada um deles. O condenado autorizado a estudar fora do estabelecimento penal deverá comprovar, mensalmente, por meio de declaração da respectiva unidade de ensino, a frequência e o aproveitamento escolar. Vale ressaltar, ainda, que, visando proporcionar e estimular o estudo do condenado que cumpre sua pena no estabelecimento prisional, preparando-o para o seu regresso ao convívio em sociedade, a Lei n o , de 24 de maio de 2010, inseriu 3 Atualização Código Penal Comentado - 5ed para a 6ed.indd 3 07/03/ :10:49

4 o 4 o do art. 83 da LEP, onde consta a seguinte determinação, verbis: 4 o Serão instaladas salas de aula destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante. Assim, em todos os estabelecimentos penais deverão não somente ser criadas fisicamente essas salas de aula, como implementadas suas destinações, com a contratação de profissionais habilitados, a fim de fazer com que o preso possa obter a instrução básica necessária ou mesmo capacitar-se mediante algum curso profissionalizante. Pág. 134 Agora, com a edição da Lei n o , de 15 de dezembro de 2011, que fez inserir o inciso V no art. 47 do Código Penal, prevendo a proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos, temos, na verdade, 11 penas restritivas de direitos. Pág. 144 acrescentar inciso V V proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos Código Penal Comentado que seriam solicitadas em determinado concurso, fornecidas, indevidamente, por algum servidor público inescrupuloso ou mesmo adquirido por ele mediante algum outro meio ilegal. Nesse caso, o candidato que estava participando do certame poderá ser condenado à prática do crime de fraudes em certames de interesse público, previsto pelo art. 311-A, do Código Penal, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n o , de 15 de dezembro de 2011, abrindo-se a possibilidade, presentes os demais requisitos legais, de substituição da pena privativa de liberdade pela interdição temporária de direitos relativa à proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos. Pág. 560 Após a edição da Lei n o , de 15 de dezembro de 2011, caso o agente venha utilizar ou divulgar informações de conteúdo sigiloso por meio da chamada cola eletrônica, poderá ser responsabilizado pelo delito de fraudes em certames de interesse público. Se as informações repassadas já tiverem se tornado públicas, ou seja, após o início do certame, permanecerá a discussão se o fato é atípico ou se o agente teria praticado os delitos de estelionato ou falsidade ideológica (vide discussões sobre o tema no art. 311-A do Código Penal). Pág. 145 Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos. A Lei n o , de 15 de dezembro de 2011, fez a previsão de mais uma interdição temporária de direitos, vale dizer, a proibição de inscreverse em concurso, avaliação ou exames públicos, inserindo o inciso V no art. 47 do Código Penal. Para que a mencionada interdição temporária de direitos venha a ser aplicada, deverá ter alguma ligação a infrações penais que digam respeito a fatos que, de alguma forma, traduzam a finalidade do agente de beneficiar-se, v.g., fraudulentamente, com sua aprovação em concurso público, avaliação ou exames públicos. Assim, por exemplo, imagine-se a hipótese em que o agente seja surpreendido portando e utilizando, antecipadamente, o gabarito das questões Pág. 845 Declaração falsa para efeitos de instrução de pedido de remição O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena. A contagem de tempo será feita à razão de 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar (atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional) divididas, no mínimo, em 3 (três) dias; 1 (um) dia de pena a cada 3 (três) dias de trabalho. O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova. O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso 4 Atualização Código Penal Comentado - 5ed para a 6ed.indd 4 07/03/ :10:50

5 Código Penal Comentado de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação. Dessa forma, para efeitos de remição, deverão ser comprovados nos autos os dias efetivamente trabalhados ou as horas de estudo, de forma a retratar a verdade, pois, caso contrário, o autor da declaração ou atestado falso responderá pelo delito de falsidade ideológica, conforme determina expressamente o art. 130 da Lei de Execução Penal. Página 874 Acrescentar novo Capítulo Das fraudes em certames de interesse público Fraudes em certames de interesse público Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I concurso público; II avaliação ou exame públicos; III processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV exame ou processo seletivo previstos em lei: Pena reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. 1 o Nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. 2 o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. 3 o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público. (NR) Introdução O Capítulo V (Das fraudes em certames de interesse público) foi inserido no Título X (Dos crimes contra a fé pública) do Código Penal pela Lei n o , de 15 de dezembro de 2011, criando o tipo penal previsto no art. 311-A, que recebeu o mesmo nomen juris, vale dizer, fraudes em certames de interesse público. Temos presenciado, nos últimos anos, o crescimento, principalmente, do número de Atualização pessoas interessadas em prestar concursos públicos, buscando, na maioria das vezes, a segurança, a estabilidade que um cargo público pode lhes proporcionar. Com um mercado de trabalho tão incerto, tão inseguro, conquistar um cargo público tornou-se quase que uma obsessão. Muitos abandonam seus empregos privados, vendem seus bens, distanciam-se de seus familiares e amigos, enfim, fazem de tudo para adquirir tempo e recursos suficientes para poderem se dedicar exclusivamente aos estudos, com a finalidade de conquistar o sonho do cargo público. Nessa disputa, muitas vezes o jogo torna-se desigual. Isso porque algumas pessoas resolvem encurtar o caminho do sucesso da aprovação praticando condutas não somente imorais, como também criminosas, destinadas a burlar a seriedade do concurso público, por exemplo. Não são raras as notícias de vazamentos de gabaritos oficiais. Quando isso acontece, geralmente, todo o concurso é anulado, causando prejuízo não somente à administração pública, que teve gastos para a sua realização, como também aos demais candidatos (normalmente milhares deles), que pagaram por suas inscrições; tiveram despesas com o deslocamento para os lugares onde seriam realizados os concursos (até mesmo viajando para fora de seus Estados de origem); foram aprovados de acordo com seus méritos pessoais; enfim, o prejuízo é grande, colocando em dúvida o que é pior a credibilidade, a confiança que devemos ter em nossa administração pública, razão pela qual o mencionado tipo penal encontra-se inserido no Título X do Código Penal, que prevê os crimes contra a fé pública. Infelizmente, também têm sido corriqueiras as notícias de fraudes para ingresso no ensino superior. Candidatos e servidores inescrupulosos compram e vendem gabaritos oficiais, obtidos de maneira ilegal e criminosa, impedindo que aqueles que se esforçaram para conquistar uma vaga em alguma instituição de ensino superior, pública ou privada, sejam impedidos de dar início aos seus estudos. Enfim, são inúmeras as situações de fraudes em certames de interesse público, razão pela qual, com a finalidade de inibir esses comportamentos, bem como de proteger a fé pública, foi criado o delito tipificado no art. 311-A do estatuto repressivo, cujo caput foi além da previsão da fraude em concurso público, ou mesmo do processo seletivo para ingresso no ensino superior, dizendo, verbis: 5 Atualização Código Penal Comentado - 5ed para a 6ed.indd 5 07/03/ :10:50

6 Art. 311-A. Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso de: I concurso público; II avaliação ou exame públicos; III processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou IV exame ou processo seletivo previstos em lei. Os verbos nucleares são utilizar e divulgar. Utilizar tem o sentido de fazer uso, servir-se, efetivamente; divulgar significa tornar público, fazer conhecido a terceira pessoa. Em geral, quem pratica o núcleo utilizar é o candidato a uma das situações previstas pelos quatro incisos do art A do Código Penal, ou seja, aquele que pretende ter sucesso no concurso público, na avaliação ou no exame público, no processo seletivo para ingresso no ensino superior ou no exame ou processo seletivo previsto em lei. O núcleo divulgar, normalmente, é praticado pelo agente, que pretende que o candidato utilize as informações de conteúdo sigiloso por ele transmitidas. O tipo prevê o elemento normativo indevidamente, ou seja, para que ocorra a infração penal, é necessário que a utilização ou a divulgação do conteúdo sigiloso sejam indevidas ou não permitidas para aquela situação específica. A utilização e a divulgação serão consideradas indevidas quando dirigidas a beneficiar o próprio agente ou a outrem, ou com a finalidade de comprometer a credibilidade do certame. Percebese, aqui, o chamado especial fim de agir, vale dizer, o agente atua com o objetivo de atingir qualquer uma, ou mesmo ambas, das finalidade previstas no tipo penal: beneficiar-se a si ou a outrem ou comprometer a credibilidade do certame, com a utilização ou a divulgação de conteúdo sigiloso de: concurso público, avaliação ou exames públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior e exame ou processos seletivos previstos em lei. Teve o cuidado de prever a lei que a utilização ou a divulgação podem beneficiar o próprio agente ou mesmo terceira pessoa. Assim, imagine-se a hipótese, muito comum, infelizmente, nos dias de hoje, de que alguém utilize informações de conteúdo sigiloso, durante um concurso público, a fim de beneficiar terceira pessoa, por quem o agente se fazia passar durante a prova. Como se percebe, o agente em nada seria beneficiado, salvo a hipótese em que tivesse recebido alguma contrapartida financeira, pois que, Código Penal Comentado se aprovado, outra pessoa, que não ele, assumiria o cargo público. Também podemos citar como exemplos em que não há qualquer contrapartida financeira, como nas hipóteses nas quais o agente quer tão somente beneficiar amigos, parentes, correligionários e, até, mesmo, amantes, divulgandolhes informações de caráter sigiloso, que por eles serão utilizadas no certame. Dessa forma, como diz o texto legal, haverá crime se essa utilização ou divulgação beneficiar o próprio agente ou terceira pessoa. Normalmente, aquele que teve acesso às informações de conteúdo sigiloso amolda-se ao conceito de funcionário público (art. 327, 1 o, do CP), mesmo que por extensão. No entanto, pode ocorrer que o agente divulgador tenha tido acesso às informações de conteúdo sigiloso sem que fizesse parte da administração pública. As duas hipóteses estão previstas pelo tipo penal em exame, sendo que, se o agente for funcionário público, incidirá na causa especial de aumento de pena prevista pelo 3 o do art. 311-A do Código Penal, ou seja, sua pena será aumentada em um terço. Concurso público é um processo seletivo, no qual a administração pública, por meio de determinados critérios objetivos, impessoais e com igualdade de condições, faz a seleção democrática de todos os interessados, permitindo o acesso a um emprego ou cargo público, conforme determina o inciso II do art. 37 da Constituição Federal, que diz, verbis: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: I [ ]; II a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; [ ]. Por meio de uma análise comparativa entre os quatro incisos do art. 311-A do Código Penal, fica evidente a preocupação do legislador em não deixar fora daquele elenco qualquer tipo de certame. Assim, valeu-se de termos e expressões que, na verdade, se confundem, criando uma zona cinzenta 6 Atualização Código Penal Comentado - 5ed para a 6ed.indd 6 07/03/ :10:50

7 Código Penal Comentado entre eles. Por exemplo, um concurso público (inciso I) não deixa de ser uma avaliação pública ou exame público (inciso II) nem um exame ou processo seletivo previsto em lei (inciso III). Haverá situações nas quais a distinção será mais simples, como na hipótese de um concurso público, já que é mencionado expressamente pelo inciso I do art. 311-A do Código Penal. Da mesma forma, quando houver fraude no processo seletivo para ingresso no ensino superior, a exemplo do que ocorre quando alguém divulga, indevidamente, gabarito oficial para ingresso em alguma universidade, o fato se amoldará ao inciso III do referido artigo, conforme discorreremos em seguida. As seleções públicas simplificadas para cargos públicos (temporários, por exemplo) poderiam ser questionadas como não sendo propriamente cargo público, mas o inciso II evita essa discussão. Qualquer tipo de seleção para cargo ou função pública, efetiva ou temporária, estará abrangida pelo aludido inciso II. O processo seletivo para ingresso no ensino superior é uma exigência para que alguém ingresse em qualquer universidade brasileira, depois de ter concluído o ensino médio. Normalmente, ocorre por meio dos chamados vestibulares, ou seja, provas que avaliarão o candidato ao curso superior, cujas matérias são aquelas estudadas durante todo o período antecedente. Conforme preconiza Fernando José Araújo Ferreira, a nova Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional exige a realização de processo seletivo para acesso aos cursos de graduação, abertos a candidatos que tenham concluído o ensino médio ou equivalente. É direito difuso de todos os brasileiros que atendam aos requisitos legais, fundamentais ao ingresso no ensino superior, participar de um processo público seletivo legítimo (art. 44, II, Lei n o 9.394/96) bem como a educação é direito de todos e dever do Estado (CF, art. 205) e, o ensino deve subordinarse ao princípio da igualdade de condições para o acesso e permanência na escola (CF, art. 206, I). Um processo seletivo somente será legítimo à medida que forem respeitadas todas as disposições legais pertinentes e observados Atualização todos os princípios jurídicos a que se encontram submetidas as partes 1. O sistema do vestibular, como forma de seleção unificada nos processos seletivos das universidades públicas federais, vem sendo substituído, em especial, pelo chamado Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM). De acordo com o Ministério da Educação, a proposta tem como principais objetivos democratizar as oportunidades de acesso às vagas federais de ensino superior, possibilitar a mobilidade acadêmica e induzir a reestruturação dos currículos do ensino médio. As universidades possuem autonomia e poderão optar entre quatro possibilidades de utilização do novo exame como processo seletivo: Como fase única, com o sistema de seleção unificada, informatizado e on-line; Como primeira fase; Combinado com o vestibular da instituição; Como fase única para as vagas remanescentes do vestibular 2. Qualquer que seja a forma do processo seletivo para ingresso no curso superior encontrase prevista pelo inciso III do art. 311-A do Código Penal, seja ele realizado por uma instituição pública ou privada. Como se fosse uma previsão residual, com a finalidade de não permitir que qualquer fraude em certames de interesse público ficasse fora do tipo penal em estudo, foi elencado pelo inciso IV do art. 311-A do Código Penal o exame ou processo seletivo previsto em lei. Com todas essas previsões, fecha-se completamente o cerco, visando impedir que alguém seja indevidamente beneficiado com essas modalidades de fraude, ou mesmo que seja comprometida a credibilidade do certame, protegendo-se, portanto, a fé pública. O 1 o do art. 311-A assevera que nas mesmas penas incorre quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput. Permitir significa atender quando lhe é solicitado, conceder. Facilitar tem o sentido de tornar fácil, removendo, afastando as dificuldades, seja fazendo, ou mesmo deixando de fazer alguma coisa a que estava obrigado. Com a prática de 1 FERREIRA, Fernando José Araújo. Processo seletivo vestibular nas universidades e faculdades particulares e a nova LDB (Lei 9.394/96). Revista Eletrônica PRPE, p. 2, out Disponível em: < Acesso em: 17 dez Atualização Código Penal Comentado - 5ed para a 6ed.indd 7 07/03/ :10:50

8 um desses comportamentos o agente faz com que terceira pessoa tenha acesso às informações de conteúdo sigiloso, que poderão ser utilizadas ou mesmo divulgadas para beneficiar alguém ou comprometer a credibilidade do certame. A expressão por qualquer meio, utilizada pelo texto legal, tem a finalidade de abranger qualquer situação, positiva ou negativa, praticada pelo agente para que terceira pessoa não autorizada, com a sua permissão ou facilitação, tenha acesso ao conteúdo sigiloso de: concurso público; avaliação ou exame públicos; processo seletivo para ingresso no ensino superior; ou exame ou processo seletivo previstos em lei. Classificação doutrinária Crime comum com relação ao sujeito ativo e próprio quanto ao sujeito passivo; doloso (não havendo previsão para a modalidade de natureza culposa); comissivo (e também omissivo impróprio, uma vez que os comportamentos previstos pelo tipo penal podem ser praticados via omissão do agente garantidor); omissivo (no que diz respeito às condutas de permitir e facilitar, que podem ser praticadas negativamente); instantâneo, de forma livre; monossubjetivo; plurissubsistente; transeunte ou não transeunte (dependendo da forma como o delito é praticado, podendo ou não deixar vestígios). Objeto material e bem juridicamente protegido A fé pública é o bem juridicamente protegido pelo tipo penal que prevê o delito de fraudes em certames de interesse público. Objeto material são todas as informações de conteúdo sigiloso, utilizadas ou divulgadas indevidamente pelo agente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame. Sujeito ativo e sujeito passivo Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do delito de fraudes em certames de interesse público, não exigindo o tipo penal sub examen nenhuma qualidade ou condição especial. O sujeito passivo é o Estado, bem como aquelas pessoas (físicas ou jurídicas) que, de alguma forma, foram prejudicadas com o comportamento praticado pelo sujeito ativo. Código Penal Comentado Vale registrar, ainda, que, quando um concurso, por exemplo, é fraudado, quem nele obtém seu ingresso de forma criminosa, já que utilizou informações de conteúdo sigiloso, presume-se não ser tão competente tecnicamente quanto o outro candidato que foi preterido em sua vaga, caso não houvesse ocorrido a fraude. Logo, todo o país é prejudicado, pois terá um servidor menos qualificado. Não bastasse isso, o fraudador, como regra, ou efetuou o pagamento pela informação sigilosa, ou obteve as informações de conteúdo sigiloso em razão do seu íntimo relacionamento com o poder. Na primeira hipótese, certamente, fará do cargo um balcão de negócios : se seu ingresso foi ilegal, criminoso, é natural que também utilize seu cargo com o fim de recuperar o dinheiro investido na compra da vaga, ou, na segunda hipótese, não terá preocupações com o bom desempenho de suas funções ou mesmo em servir ao povo que paga seus vencimentos mediante a cobrança que lhe é feita por meio dos tributos, mas sua preocupação será com aquele que lhe proporcionou ilegalmente esse cargo (o pai, o parente, o amigo etc.). Assim, embora o Estado e os prejudicados diretos sejam os sujeitos passivos mais evidentes, em última análise, toda a sociedade é vítima desse tipo de crime. Consumação e tentativa No que diz respeito ao núcleo utilizar, consuma-se com a efetiva utilização do conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exames públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previstos em lei, a exemplo daquele que é surpreendido após dar início ao registro das informações ilegalmente obtidas no caderno de resposta a ser entregue à administração pública, para conferência das questões. Quanto à divulgação, o agente que, de alguma forma, obteve acesso ao conteúdo sigiloso, consumará a infração penal quando, indevidamente, divulgá-lo a terceira pessoa, não importando se esta última tenha ou não utilizado o mencionado conteúdo sigiloso. Assim, imaginese a hipótese em que parlamentar, ministro, desembargador, procurador-geral de justiça etc., valendo-se do cargo que ocupavam, tenham acesso ao caderno de provas e, com a finalidade de beneficiar um filho, por exemplo, divulgue-o a ele. Nesse exato momento, ou seja, em que um 8 Atualização Código Penal Comentado - 5ed para a 6ed.indd 8 07/03/ :10:50

9 Código Penal Comentado terceiro, indevidamente, tomou conhecimento de conteúdo sigiloso, o crime já poderá considerarse como consumado, antes mesmo de sua efetiva utilização pelo beneficiado dessas informações. A tentativa é admissível, uma vez que podemos fracionar o iter criminis. Assim, por exemplo, imagine-se a hipótese em que um candidato tenha sido beneficiado com o conhecimento antecipado do gabarito oficial de determinado concurso público, mas, antes de começar a transferir essas informações para o cartão de respostas, o fiscal da sala, percebendo o nervosismo do agente, vá até ele e o surpreenda com suas anotações. Nesse caso, entendemos que o delito restará tentado, e não consumado, pois que o agente ainda não havia feito a utilização efetiva das informações. Por meio desse raciocínio, podemos perceber que não há necessidade de que o agente entregue seu cartão de respostas completamente preenchido para que a infração penal reste consumada. Basta, portanto, que pelo menos uma das questões tenha sido por ele respondida com base no conteúdo sigiloso que, de antemão, já se encontrava em seu poder. Por outro lado, se ainda não iniciado o preenchimento do cartão de respostas, mesmo que seja surpreendido com essas informações de conteúdo sigiloso, não podemos entender pela consumação do delito, mas, sim, pelo conatus. Embora a prova seja um tanto quanto complicada, tecnicamente, é possível o raciocínio correspondente à tentativa no que diz respeito à divulgação indevida do conteúdo sigiloso. Assim, por exemplo, imagine-se a hipótese em que determinado agente, que já estava sendo alvo de investigação pela polícia, cujas linhas telefônicas se encontravam judicialmente interceptadas, seja preso no exato instante em que passaria as informações sigilosas ao candidato que seria por elas beneficiado, e, antes que o candidato tivesse acesso a essas informações, o agente tenha sido preso em flagrante. Nesse caso, como se percebe, o conteúdo não havia sido ainda divulgado, tendo o agente, no entanto, percorrido o iter criminis até sua última fase, vale dizer, a fase da execução, se, por exemplo, a título de imaginação, já havia retirado de seu bolso o documento com as informações sigilosas e estava entregando-as nas mãos do candidato inescrupuloso, que delas não chegou a ter conhecimento, quando foram interrompidos pela polícia. Atualização A discussão maior será em apontar quando houve o início da execução punível e quando o agente ainda se encontrava na fase dos atos de cogitação ou de preparação. Assim, a título de raciocínio, imagine-se que os policiais tenham levado a efeito a prisão do agente, que portava essas informações de conteúdo sigiloso, antes mesmo de se encontrar com o candidato, que, por meio delas, seria beneficiado. Nesse caso, poderíamos afirmar pela tentativa do delito tipificado no art. 311-A do Código Penal ou o agente ainda se encontrava na fase dos atos preparatórios? Com certeza, teremos as duas alternativas como resposta, dependendo da corrente doutrinária que se adote. No caso em exame, acreditamos que o raciocínio correspondente aos atos preparatórios melhor se adequaria, deixando de lado até mesmo a discussão a respeito da validade da prisão em flagrante, isto é, se poderia ser considerado simplesmente como flagrante esperado, aplicandose, consequentemente, a Súmula n o 145 do STF, ou se seria a hipótese de crime impossível, tendo em vista que o agente se encontrava vigiado pela polícia, o que impediria que terceira pessoa tivesse acesso às informações de conteúdo sigiloso. No que diz respeito ao 1 o do art. 311-A do Código Penal, a consumação ocorrerá quando o agente, efetivamente, permitir ou facilitar, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações mencionadas no caput do referido artigo. Basta, portanto, que terceira pessoa, em virtude de qualquer um desses comportamentos praticados pelo agente, tenha acesso às informações de conteúdo sigiloso, independentemente de utilizá-las ou não em algum certame. O reconhecimento da tentativa dependerá do caso concreto apresentado, quando se poderá raciocinar sobre a possibilidade do fracionamento do iter criminis. Elemento subjetivo O delito de fraudes em certames de interesse público somente pode ser praticado dolosamente, não havendo previsão para a modalidade de natureza culposa. A conduta deve ser dirigida finalisticamente no sentido de trazer benefício a si próprio ou a outrem, ou mesmo a de comprometer a credibilidade do certame. 9 Atualização Código Penal Comentado - 5ed para a 6ed.indd 9 07/03/ :10:50

10 Modalidades comissiva e omissiva No que diz respeito aos núcleos utilizar e divulgar, previstos no caput do art. 311-A do Código Penal, tais comportamentos somente poderão ser praticados comissivamente. No entanto, o delito poderá ser cometido via omissão imprópria na hipótese em que o agente, garantidor, dolosamente, podendo, nada fizer para evitar a prática de qualquer das condutas previstas pelo tipo penal em estudo. Assim, por exemplo, imagine-se a hipótese em que um funcionário público, encarregado de fazer a vigilância do local onde se encontrava o caderno de provas que seria utilizado em determinado concurso, perceba que seu colega, que também exercia a mesma função, ia divulgá-la a alguém com a finalidade de beneficiar um amigo de infância. O agente, mesmo podendo impedir a divulgação, nada faz. Nesse caso, deverá ser responsabilizado pelo delito tipificado no art. 311-A do Código Penal. Os núcleos permitir e facilitar, no entanto, cujas previsões encontram-se no 1 o do mencionado artigo, podem ser cometidos tanto comissiva quanto omissivamente. Assim, imagine-se a hipótese em que alguém tenha sido encarregado da vigilância do local onde se encontravam as provas oficiais de determinado concurso público. Com a finalidade de comprometer a credibilidade do certame, facilita o acesso de pessoas estranhas àquele local, deixando de vigiá-lo por alguns minutos, ou, ele próprio, abre o cofre no qual se encontrava guardado o gabarito oficial, facilitando para que estranhos a ele tivessem acesso. Modalidades qualificadas Diz o 2 o do art. 311-A do Código Penal: 2 o Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública: Pena reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Como dissemos, temos visto, com frequência, inúmeros certames sendo anulados em virtude das fraudes ocorridas. A administração pública, obrigada a refazer todo o procedimento de seleção, por exemplo, sofrerá danos com isso, uma vez que terá de devolver os valores pagos pelos candidatos que se inscreveram com a finalidade de concorrer a uma vaga prevista no edital de convocação, será obrigada a reimprimir todo o material utilizado, reunir novos avaliadores/ examinadores que, geralmente, são remunerados, Código Penal Comentado levar a efeito o pagamento das locações utilizadas para a realização das provas, contratar empresas especializadas na organização de eventos dessa natureza. Enfim, os danos causados com a anulação de um certame, em virtude da descoberta de uma fraude, são evidentes. Assim, dificilmente não será aplicada a modalidade qualificada quando a administração pública for a promotora do certame anulado. Causa especial de aumento de pena Preconiza o 3 o do art. 311-A do Código Penal: 3 o Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público. Dada a localização topográfica do parágrafo em estudo, na hipótese de ser o agente funcionário público, a causa especial de aumento de pena poderá ser aplicada tanto na modalidade simples, tipificada no caput do art. 311-A do Código Penal, como na qualificada, prevista no 2 o do mesmo artigo. Para efeitos de reconhecimento da qualidade de funcionário público, deverá ser aplicado o art. 327 e seu 1 o do diploma repressivo. Pena, ação penal, suspensão condicional do processo A pena cominada para o delito de fraudes em certames de interesse público é de reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Incorre nas penas previstas no caput do art. 311-A do Código Penal quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas às informações nele mencionadas. Se da ação ou omissão resulta dano à administração pública, a pena é de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) se o fato é cometido por funcionário público. A ação penal é de iniciativa pública incondicionada. Será possível a confecção de proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n o 9.099/95, para a modalidade fundamental, prevista no caput e no 1 o do art. 311-A do estatuto repressivo, desde que não seja aplicável a causa especial de aumento de pena, elencada no 3 o do mencionado artigo. 10 Atualização Código Penal Comentado - 5ed para a 6ed.indd 10 07/03/ :10:50

11 Código Penal Comentado Funcionário público Imagine-se a hipótese em que alguém, almejando aprovação em determinado concurso, procure o funcionário público que havia ficado encarregado de guardar o gabarito oficial e lhe ofereça determinada quantia em dinheiro para que pudesse conhecer as respostas, que seriam por ele utilizadas. O funcionário público aceita a proposta, recebe a importância em dinheiro oferecida e permite que o candidato inescrupuloso tome conhecimento do gabarito oficial. Nessa hipótese, quais seriam as infrações penais praticadas pelo funcionário público e pelo candidato à vaga oferecida no edital do aludido concurso? Com relação ao funcionário público, entendemos que deverá ser responsabilizado pelo crime de corrupção passiva (art. 317 do CP), em concurso material com o delito de fraudes em certames de interesse público (art. 311-A do CP); no que diz respeito ao candidato inescrupuloso, deverá ser responsabilizado pelo delito de corrupção ativa (art. 333 do CP) e, caso tenha feito uso ou mesmo divulgado as informações de conteúdo sigiloso a alguém, pelo crime de fraudes em certames de interesse público (art. 311-A do CP). Na hipótese de não ter utilizado as informações em benefício próprio ou de terceira pessoa, ou mesmo não as ter divulgado, deverá, tão somente, responder pela corrupção ativa. Cola eletrônica A tecnologia tem sido utilizada como um instrumento poderoso para a prática de infrações penais. Fraudes pela internet, hoje em dia, são mais comuns do que os tradicionais estelionatos, em que o agente conhece o rosto de sua vítima, e viceversa. A chamada cola eletrônica (aparelho transmissor e receptor) passou a ser frequente nos concursos públicos, provas vestibulares etc. Existe divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, sendo que determinada corrente passou a concluir pelo delito de estelionato nessas hipóteses; ou seja, aquelas em que alguém, utilizando um ponto eletrônico, após tomar Atualização conhecimento das questões, recebe todas as respostas, normalmente de alguém especializado na matéria solicitada, ou mesmo por um crime de falsidade ideológica, enquanto nossos tribunais superiores se posicionaram no sentido de entender tal comportamento como atípico, como se pode verificar pelos seguintes julgados: Com a edição da Lei n o , de 15 de dezembro de 2011, que criou o delito de fraudes em certames de interesse público, aqueles que praticassem a chamada cola eletrônica passariam a responder pelo tipo penal previsto no art. 311-A do Código Penal? Depende. Isso porque se o agente que está transmitindo as respostas ao receptor, ou seja, ao candidato que está participando do certame, havia tomado conhecimento do gabarito oficial e, agora, indevidamente, estava divulgando-o, para que o agente receptor o utilizasse no caderno de respostas, poderemos concluir pela prática do delito de fraudes em certames de interesse público. Agora, se o agente que está transmitindo as respostas havia tomado conhecimento das questões, já agora públicas, por meio do receptor e estava respondendo-as de acordo com sua capacidade pessoal, a discussão ainda persistirá, ou seja, para nossos tribunais superiores, o fato será atípico e para outra corrente poderá ser entendido como estelionato ou mesmo falsidade ideológica. Assim, concluindo, nem sempre a chamada cola eletrônica conduzirá ao reconhecimento do delito tipificado no art. 311-A do Código Penal, que somente ocorrerá quando o agente estiver utilizando ou mesmo divulgando, indevidamente, as informações de conteúdo sigiloso, que beneficiarão alguém ou comprometerão a credibilidade do certame. Pág Falta Grave A Lei n o , de 29 de junho de 2011 alterou o art.127 da LEP, para prever que, em caso de falta grave, o juiz poderá revogar até 1/3 (um terço) do tempo remido, observado o disposto no art. 57, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar. 11 Atualização Código Penal Comentado - 5ed para a 6ed.indd 11 07/03/ :10:50