Direito Penal. Curso de. Rogério Greco. Parte Especial. Volume IV. Atualização. Arts. 250 a 361 do CP

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1 Rogério Greco Curso de Direito Penal Parte Especial Volume IV Arts. 250 a 361 do CP Atualização OBS: As páginas citadas são referentes à 9 a edição.

2 A t u a l i z a ç ã o Pág. 197 Alterar a quarta linha do 5 o parágrafo: Substituir quadrilha ou bando por associação criminosa e inserir o delito constituição de milícia privada (Art. 288-A) como integrante do Título IX do CP. Inserir nota de rodapé na citação, após a expressão bando ou quadrilha: NOTA: A Lei n o , de 2 de agosto de 2013, modificou a redação, bem como o nomen iuris da infração penal tipificada no art. 288 do Código Penal, passando a denominá-la associação criminosa. Páginas 211 a 238 Novos Capítulos 37 e 38 Capítulo 37 A s s o c i a ç ã o Criminosa Associação Criminosa Art Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. INTRODUÇÃO O delito de associação criminosa vem tipificado no art. 288 do Código Penal, com a nova redação que lhe foi conferida pela Lei n o , de 2 de agosto de 2013, que alterou também a sua rubrica, abandonando a denominação quadrilha ou bando, já consagrada pela doutrina e que, por razões da nova definição legal, já não se fazia mais pertinente.

3 Pela nova redação típica, podemos apontar os seguintes elementos: a) a conduta de se associarem, três ou mais pessoas; b) para o fim específico de cometer crimes. Entendemos, ainda, tratar-se de crime de perigo comum e concreto, ao contrário da maioria da doutrina, que entende o tipo do art. 288 do Código Penal como um delito de perigo abstrato. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Crime comum, tanto no que diz respeito ao sujeito ativo quanto ao sujeito passivo; doloso (não havendo previsão para a modalidade de natureza culposa); comissivo (podendo, também, nos termos do art. 13, 2 o, do Código Penal, ser praticado via omissão imprópria, na hipótese de o agente gozar do status de garantidor); de perigo comum e concreto (embora haja divergência doutrinária nesse sentido, pois se tem entendido, majoritariamente, tratar-se de crime de perigo abstrato, presumido); de forma livre; permanente; plurissubjetivo; plurissubsistente (podendo, também, dependendo da forma como for praticado, ser considerado unissubsistente); transeunte (como regra, pois na maioria dos casos não será necessária a prova pericial). SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO Qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo do delito de associação criminosa, haja vista que o tipo penal em exame não exige nenhuma qualidade ou condição especial. O sujeito passivo é a sociedade, que tem sua paz perturbada em razão da formação do grupo criminoso. OBJETO MATERIAL E BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO A paz pública é o bem juridicamente protegido pelo tipo penal que prevê o delito de associação criminosa. Não há objeto material. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA O parágrafo único do art. 288 determina, verbis: Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.

4 PENA, AÇÃO PENAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO A pena cominada ao delito de associação criminosa é de reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente, nos termos do parágrafo único do art. 288 do Código Penal. Para a modalidade qualificada, será de 3 (três) a 6 (seis) anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. A ação penal é de iniciativa pública incondicionada. Será possível a confecção de proposta de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei n o 9.099/95, desde que não seja aplicada a majorante do parágrafo único do art. 288 do Código Penal, bem como não se trate da hipótese qualificada de associação criminosa, nos termos do art. 8 o da Lei n o 8.072/90. DESTAQUES Organização criminosa Até o advento da Lei n o , de 24 de julho de 2012, não tínhamos um conceito legal de organização criminosa. Hoje, tal discussão perdeu o sentido, uma vez que a Lei n o , de 24 de julho de 2012, inicialmente, definiu o conceito de organização criminosa, em seu art. 2 o. Conforme previsto no art. 1 o da referida lei, em processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por organizações criminosas, o juiz poderá decidir pela formação de colegiado, que será composto, de acordo com o 2 o do mesmo artigo, pelo juiz do processo e por 2 (dois) outros juízes escolhidos por sorteio eletrônico, dentre aqueles de competência criminal em exercício no primeiro grau de jurisdição, para a prática de qualquer ato processual. Em 2 de agosto de 2013, foi publicada a Lei n o , definindo, mais uma vez, e com algumas diferenças do conceito anterior, a organização criminosa. A nova definição diferiu, em alguns aspectos, daquela trazida inicialmente pela Lei n o , de 24 de julho de Com o advento da Lei n o , de 2 de agosto de 2013, criando um novo conceito de organização criminosa, surgiram duas correntes doutrinárias. A primeira delas, defendendo a tese de que ambos os conceitos coexistem 1, cada 1 Conforme asseveram Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto, in Organização criminosa Comentários à nova lei sobre o Crime Organizado Lei n o /2013, p. 15.

5 qual com suas especificidades, sendo que o conceito anterior, trazido pela Lei n o , de 24 de julho de 2012, seria aplicado somente para os efeitos por ela previstos, conforme o disposto na parte inicial de seu art. 2 o. A segunda corrente, com a qual nos filiamos, entende que o conceito anterior foi derrogado por aquele trazido pelo 1 o, do art. 1 o, da Lei n o , de 2 de agosto de Prisão temporária Se houver a formação de associação criminosa, será possível a decretação da prisão temporária dos agentes, nos termos do art. 1 o, III, l, da Lei n o 7.960, 21 de dezembro de 1989, se presentes os demais requisitos por ela exigidos. Genocídio A associação de mais de três pessoas para a prática dos crimes mencionados no art. 1 o da Lei n o 2.889, de 1 o de outubro de 1956, que prevê o delito de genocídio, importará na punição dos agentes com a metade das penas a eles cominadas, nos termos do art. 2 o do referido diploma legal. Lei de Segurança Nacional Os arts. 16 e 24 da Lei n o 7.170, de 14 de dezembro de 1983, preveem, respectivamente, os seguintes delitos: Art. 16. Integrar ou manter associação, partido ou comitê, entidade de classe ou grupamento que tenha por objetivo a mudança do regime vigente ou do Estado de Direito, por meios violentos ou com emprego de grave ameaça: Pena reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. Art. 24. Constituir, integrar ou manter organização ilegal do tipo militar, de qualquer forma ou natureza, armada ou não, com ou sem fardamento, com finalidade combativa: Pena reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. Delação premiada nas Leis n o 7.492, de 16 de junho de 1986 (crimes contra o sistema financeiro nacional), e n o 8.137, de 27 de dezembro de 1990 (crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo) O 2 o, do art. 25 da Lei n o 7.492, de 16 de junho de 1986, e parágrafo único do art. 16 da Lei n o 8.137, de 27 de dezembro de 1990, incluídos pela Lei n o 9.080,

6 de 19 de julho de 1995, fizeram previsão para a aplicação de redução de pena nas hipóteses de delação premiada. Colaboração premiada na Lei n o , de 2 de agosto de 2013 O agente que promove, constitui, financia ou integra, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, poderá ser beneficiado com o instituto da colaboração premiada, nos termos constantes da seção I, do capítulo I, da Lei n o , de 2 de agosto de Causa especial de aumento de pena e novatio legis in mellius Nesse caso, terá aplicação o Parágrafo único do art. 2 o do Código Penal, que diz que a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decidida por sentença condenatória transitada em julgado. Dessa forma, todos aqueles que foram condenados pela prática do crime tipificado no art. 288 do diploma repressivo, e que tiveram suas penas dobradas em virtude do reconhecimento do emprego de arma, deverão ter suas penas reduzidas, refazendo-se o cálculo, em sede de revisão criminal, para que sejam adequadas ao novo percentual de aumento, trazido pela Lei n o , de 2 de agosto de Capítulo 38 C o n s t i t u i ç ã o de Milícia Priva d a Art. 288-A. Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código: Pena reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos. INTRODUÇÃO A Lei n o , de 27 de setembro de 2012, inseriu o art. 288-A ao Código Penal, criando o delito de constituição de milícia privada, atendendo, assim, ao

7 disposto no item 1 o, da Resolução n o 44/162, editada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em Com a criação do tipo penal em estudo, independentemente da punição que couber em virtude dos crimes praticados pelo grupo criminoso, a exemplo do que ocorre com o delito de homicídio, lesões corporais, extorsões, ameaças etc., também será punido com uma pena de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, aquele que, de acordo com o art. 288-A do diploma repressivo, vier a constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no Código Penal. Não podemos confundir, contudo, a expressão extermínio de pessoas, utilizada pela Lei n o , de 27 de setembro de 2012, com o delito de genocídio, previsto pela Lei n o 2.889/56, uma vez que, de acordo com o caput do art. 1 o deste último diploma legal, pratica o delito aquele que atua com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, havendo previsão no art. 2 o da referida lei para a associação criminosa, quando diz, textualmente: Art. 2 o Associarem-se mais de 3 (três) pessoas para a prática dos crimes mencionados no artigo anterior: Pena: Metade da cominada aos crimes ali previstos. Determina a parte final do art. 288-A do estatuto repressivo que as condutas de constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão tenha por finalidade a prática de quaisquer dos crimes previstos no Código Penal. Essa finalidade tem de ser analisada com reservas. Isso porque a forma como está redigido o artigo nos leva a acreditar que qualquer infração penal poderia ser objeto do delito em estudo, quando, na verdade, não podemos chegar a essa conclusão. Assim, por exemplo, não seria razoável imputar a uma organização paramilitar a prática do delito tipificado no art. 288-A quando a finalidade do grupo era a de praticar, reiteradamente, crimes contra a honra. Para essas infrações penais, se praticadas em associação criminosa, já temos o delito previsto no art. 288 do mesmo diploma repressivo, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n o , de 2 de agosto de DESTAQUES Diferença entre associação criminosa e a constituição de milícia privada O crime tipificado no art. 288-A do Código Penal tem por finalidade, por meio de um regime de terror, imposto em determinada comunidade, ou seja, em um

8 território previamente delimitado, obter lucros com o fornecimento de serviços ou produtos, ao passo que a organização criminosa, prevista pelo 1 o, do art. 1 o da Lei n o , de 2 de agosto de 2013, embora tenha por fim a auferição de vantagem de qualquer natureza, não diz respeito ao domínio de determinado território, tal como ocorre com as milícias. Por outro lado, não há limite de pena para a infração penal ser reconhecida como atividade característica da milícia privada, ao contrário do que ocorre com a organização criminosa. Diferença entre a organização criminosa e a constituição de milícia privada Não podemos negar que a milícia privada também se configura em uma organização criminosa, haja vista que também é estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, e tem como objetivo obter, direta ou indiretamente, vantagem (ainda que não de qualquer natureza, pois a sua finalidade é a de obter vantagem de natureza econômica). Contudo, temos de tentar traçar distinções entre essas duas organizações criminosas. O crime tipificado no art. 288-A do Código Penal tem por finalidade, por meio de um regime de terror, imposto em determinada comunidade, ou seja, em um território previamente delimitado, obter lucros com o fornecimento de serviços ou produtos, ao passo que a organização criminosa, prevista pelo art. 2 o da Lei n o , de 24 de julho de 2012, e também pelo 1 o, do art. 1 o da Lei n o , de 2 de agosto de 2013, embora, ambas, tenham por fim a auferição de vantagem de qualquer natureza, não dizem respeito ao domínio de determinado território, tal como ocorre com as milícias. Por outro lado, não há limite de pena para a infração penal ser reconhecida como atividade característica da milícia privada, ao contrário do que ocorre com a organização criminosa. Existem, no entanto, pontos de contato entre o crime de constituição de milícia privada e a organização criminosa. Ressaltam, ainda, que essas organizações criminosas jamais se confundem com as meras quadrilhas (hoje entendidas como associações criminosas) constituídas para a prática de crimes, cujo potencial ofensivo à sociedade distingue-se, desde logo, pelo grau inferior que lhes é inerente. 2 Número necessário à caracterização do crime de milícia privada Para que se possa reconhecer o delito tipificado no art. 288-A do Código Penal, faz-se necessária a presença de, no mínimo, quatro pessoas. 2 FERNANDES GOMES, Abel; PRADO, Geraldo; DOUGLAS, William. Crime organizado, p. 6.

9 Página 330 Item 6. Segundo Parágrafo. Quinta linha. Substituir a palavra quadrilha por associação criminosa Página 520 Colocar novo item apos último Parágrafo Auto de resistência e homicídio decorrente de intervenção policial Como o número de autos de resistência aumentou sensivelmente ao longo dos anos, a Secretaria Especial de Direitos Humanos, da Presidência da República, entendeu por bem em regulamentar essas hipóteses, fazendo editar a Resolução n o 8, de 20 de dezembro de Página 604 Novo item Denunciação Caluniosa e Organização Criminosa A Lei n o , de 2 de agosto de 2013, definiu organização criminosa e dispôs sobre a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, as infrações penais correlatas, bem como o procedimento criminal a ser aplicado. Vide Seção I, do Capítulo I, que cuidou da chamada colaboração premiada. Página 613 Modificar a pena do art. 342 para: Pena reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa Página 620 Modificar primeiro Parágrafo e retirar o último Parágrafo do item 10. A pena cominada ao delito de falso testemunho ou falsa perícia é de reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Pág o parágrafo, última linha Corrigir a pena do art. 342, para (reclusão, de 2 a 4 anos, e multa)