A SUPREMACIA (IN) CONSTITUCIONAL DOS PODERES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

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1 1 JEFERSON MOREIRA DE CARVALHO A SUPREMACIA (IN) CONSTITUCIONAL DOS PODERES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DIREITO.PONTÍFICIA UNIVERSIDADE CATÓLICA.PUC/SP.SÃO PAULO 2005.

2 2 JEFERSON MOREIRA DE CARVALHO A SUPREMACIA (IN) CONSTITUCIONAL DOS PODERES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DIREITO. PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA. PUC/SP. SÃO PAULO Tese apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito, área Direito do Estado, sob a orientação da Professora Doutora Maria Garcia.

3 3 A SUPREMACIA (IN) CONSTITUCIONAL DOS PODERES DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA E A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

4 4 Dedico este trabalho ao Professor Doutor CELSO BASTOS,in memoriam, reconhecendo sua inigualável defesa da Constituição Federal e pelo agradecimento aos seus ensinamentos. Também dedico a Professora MARIA GARCIA, que mesmo com sua cultura invejável mantém simplicidade de comportamento e por isto a todos encanta. Devo também registrar sua disponibilidade para transmitir conhecimentos e o respeito que dispensa aos seus alunos.muito obrigado!

5 5 RESUMO O objetivo da tese que segue, é mostrar que mesmo tendo a Constituição Federal adotado a Teoria da Tripartição dos Poderes, conforme a idéia de Montesquieu, prevendo a existência dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e harmônicos, mas com certo tipo de controle de um para com o outro, com o fim de impedir a concentração de poderes em uma só pessoa ou um só órgão, de fato, a própria Constituição ao prever os poderes do Presidente da República permite que ele interfira nos demais Poderes, portanto, o posiciona em plano se supremacia em relação ao Legislativo e o Judiciário. Justifica-se o estudo diante da história do Brasil, em que se percebe que o Presidente da República, usando os poderes constitucionais que lhe são conferidos, legisla mais que o Poder Legislativo nomeia membros para Tribunal de Contas, que é órgão auxiliar do Legislativo com a função de fiscalizar as contas do Presidente.No tocante ao Poder Judiciário a história mostra a nomeação de integrantes dos Tribunais, de pessoas oriundas de partidos políticos, fato que não se admite no Poder Judiciário que não pode ter compromissos com ideologias partidárias. Ainda, a criação de um órgão de controle externo do Poder Judiciário o coloca em posição de inferioridade em relação aos demais Poderes, que não sofrem este tipo de controle, reconhecendo mais uma vez a interferência do Presidente da República que nomeia os integrantes do órgão de controle externo. Não se impõe o afastamento do presidencialismo, mais que esta forma de governo não permita o absolutismo presidencial. Partindo-se de teoria de Montesquieu e fazendo uma leitura da Constituição Federal chega-se à conclusão da necessidade de alterações no texto Constitucional para o fim de afastar a supremacia dos poderes do Presidente da República e posicionar os Três Poderes do Estado em um mesmo patamar constitucional, considerando-se que a experiência e a história mostram que as forças reais e vivas de poder que constituem o Estado Brasileiro não aceitam a concentração de poderes em uma só pessoa ou um só organismo.

6 6 ABSTRACT The purpose of the following thesis is to show that even the Federal Constitution had adopted the Theory of power s division, as according to the idea of Montesquieu, foreseeing the existence of the Executive, Legislative and Judiciary, independents and harmonics, although with an certain control of each other to prevent the concentration of powers in only one person or only one organ, in fact the Constitution itself by preventing the power of the President allows him that he interferes on others powers, therefore, puts him in supremacy related to the Legislative and to the Judiciary. The study in front of the history in Brazil justifies itself, where is noted the President, using the constitutionals powers that are given to him, legislates more than the Legislative name members to the Audit Court, which is Legislative s aid organ with the function of inspect the President s accounts. What is respected to the Judiciary, the history shows the nomination of integrants of the Courts, who are derived from political parties, fact that is not accepted by the Judiciary that members have compromises with ideologies from a political party. Therefore, the creation of an organ with outer control of the Judiciary, puts him in a lower position in relation to the others powers, which not suffer this kind of control, once more recognizing the interference of the President that name the members of the outer control. Withdraw the presidential is not impose, also this form of government do not allow the absolutism presidential. Basing on Montesquieu s theory and reading the Constitution there is the conclusion of the necessity in modifications on the Constitutional Text in order to repel the supremacy of powers from the president and locate the Three Powers of the State on the same constitutional level, considering that the experience and the history show that the real and alive forces of powers that constitutes the Brazilian State do not accept the concentration of powers in only one person or only one organism.

7 7 SUMÁRIO CAPITULO I. A CONSTITUIÇÃO E OS PODERES DO ESTADO Sociedade Estado Constituição Constitucionalismo e divisão de Poderes na visão de Canotilho Poderes do Estado. 18 CAPITULO II. MONTESQUIEU E A TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES Antecedentes a Montesquieu Tripartição das funções estatais A titularidade do exercício das funções Poder Legislativo Poder Executivo Poder Judiciário Órgãos do Poder Judiciário. 55 CAPITULO III. AS FUNÇÕES ESTATAIS NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS Constituição de 25 de março de Constituição de 24 de fevereiro de Emendas de Constituição de 16 de julho de Constituição de 10 de novembro de Constituição de 18 de setembro de

8 Constituição de 24 de janeiro de Constituição de 05 de outubro de CAPITULO IV- DO PODER EXECUTIVO- PARLAMENTARISMO/PRESIDENCIALISMO Parlamentarismo Parlamentarismo racionalizado Vantagens do regime Presidencialismo O absolutismo presidencial Vantagens do regime. 109 CAPÍTULO V. FUNÇÕES ATÍPICAS DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA Medidas Provisórias Leis Delegadas Nomeação ao Tribunal de Contas Nomeação ao Poder Judiciário Nomeação para o Supremo Tribunal Federal Nomeações para os Tribunais Superiores Outras nomeações para o Poder Judiciário Poder sobre os Poderes. 138 CAPÍTULO VI. CONTROLE EXTERNO DOS PODERES DA REPÚBLICA Controle externo do Poder Judiciário Inconstitucionalidade da Emenda 45/

9 Conselho Nacional de Justiça Conselho Nacional do Legislativo Conselho Nacional do Executivo. 158 CAPÍTULO VII. O EQUILÍBRIO DO PODER E A SOBERANIA POPULAR Extinção ou modificação das Medidas Provisórias Extinção ou modificação das Leis Delegadas Outro método de nomeação ao Tribunal de Contas Outro método de nomeação ao Poder Judiciário. 169 CAPÍTULO VIII. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL COM O FIM DE MANTER O EQUILIBRIO ENTRE OS PODERES. 176 CONCLUSÕES. 186 BIBLIOGRAFIA. 189

10 10 CAPITULO I A CONSTITUIÇÃO E OS PODERES DO ESTADO. Os estudiosos das mais diversas áreas das ciências há muito tempo afirmam que o homem, além da necessidade de viver em sociedade, também exige que esta sociedade seja organizada, a fim de que os direitos sejam preservados e os deveres sejam cumpridos. Qualquer estudo destinado a conhecer a Constituição do Estado ou de seus Poderes se faz necessário partir do próprio Estado para que se compreenda o funcionamento do sistema estatal e sua finalidade destinada ao bem estar de seu povo Sociedade. Antes do aparecimento do Estado, surgiu na vida humana, da mesma forma que na vida dos outros animais, a sociedade, que deve ser entendida como um agrupamento de pessoas que por idéias comuns acabaram se unindo. O ser humano, de início, vive no seio de sua família e, a partir daí e dos anos, vai vivendo em outros grupos e por conseqüência em sociedade e, portanto no Estado. O que nos interessa é a sociedade em que o ser humano desenvolve seus vários papéis sociais, e fixando seu modo e de seus semelhantes, fundam aquilo que é jurídico, a organização estatal.

11 11 Sobre a sociabilidade do homem, CELSO BASTOS ensinou que: É um truísmo afirmar-se que o homem é um animal social. Com efeito, tem sido esta sua situação em todos os tempos, a de viver em sociedade. Quer nos parecer que nunca será possível identificar uma razão específica para a formação da sociedade. Ela se confunde com o próprio evoluir do homem, perdendo-se, portanto, nas origens da própria espécie humana. 1 Ensinou ainda que além da responsabilidade pela sobrevivência individual surgiu a responsabilidade pela solução dos problemas do grupo social, uma função voltada aos interesses da coletividade, com problemas transpessoais, coletivos. Trata-se do aparecimento político. O evoluir do homem confunde-se com a formação da sociedade. A mais antiga das sociedades, a única natural é a família, conforme pensamento de ROUSSEAU: La plus ancienne de toutes les sociétés et la seule naturelle est celle de famille. La famille est donc si l on veut le premier modèle des sociétés politiques; le chef est l image du père, le peuple est l image des enfants, et tous étant nés égaux et libres n aliènent leur liberte que pour leur utilité. 2 Sociedade é o conjunto de grupos fragmentários, de sociedades parciais, em que, do conflito de interesses reinantes, só se pode recolher a vontade de todos (volonté de tous)., conforme mostra PAULO BONAVIDES afirmado que a sociedade vem primeiro; o Estado, depois. A sociedade é algo interposto entre indivíduo e o Estado, é a realidade intermediária, mais larga e extensa, superior ao Estado, porém inferior ainda ao indivíduo, como medida de valor. 3 A sociedade assim é um instituto extremamente antigo que se confunde com a evolução do homem. A sociedade mais antiga e a única natural, modelo de sociedade política; é a família. Ao nascer o ser humano integra-se em uma família sem sua escolha. Trata-se de uma sociedade porque se deve obedecer a volontés de tous posto que todos apresentam os mesmos objetivos e traçam a mesma trajetória. 1 BASTOS, Celso Ribeiro - Curso de Direito Constitucional, p ROUSSEAU, Jean-Jacques- Du contrat social, p.46 (Tradução livre do autor: A mais antiga de todas as sociedades e a única natural é a família. A família é onde se vê o primeiro modelo de sociedade política; o chefe é a imagem do pai, o povo é a imagem dos filhos e todos nasceram iguais e livres não alienando a liberdade por sua utilidade ).

12 12 Existe uma ordem de comando e os esforços são conjugados para a finalidade comum. Esta sociedade natural e as outras sociedades parciais formam a Sociedade que é o conjunto de grupos fragmentários, apresentando-se como um liame entre indivíduo e Estado, porque, representando interesses do grupo, projeta-se no Estado para ocupar um espaço determinado e atingir a finalidade comum. Interessante perceber que a família é sociedade natural porque se institui e se constitui de maneira diferente das outras. A sociedade familiar nasce pelos sentimentos das pessoas que lhe dão início, pela necessidade de procriação, pelo instinto e inúmeros outros motivos, mas como os outros grupos, formados por interesses de defesa de direitos ou para conquista, apresentam ao final a mesma finalidade, ou seja, o bem estar de seus integrantes. Mesmo com a diferença para a formação o comportamento é idêntico, porque ao final todas as sociedades parciais se unem e aparecem para o Estado como um espelho, refletindo a vontade de seus integrantes, e mais do que este reflexo, a sociedade impõe e exige o acatamento da vontade de todos. Como um todo, a sociedade apresenta-se perante o Estado voltada aos interesses da coletividade, à resolução dos problemas que transcendem o de seus integrantes considerados individualmente. O interesse está voltado para a solução dos problemas transpessoais, isto é, dos problemas coletivos. Cada grupo fragmentário se une por interesses que lhes são próprios, entretanto existem interesses que são próprios para todos os grupos, por mais distintos que sejam, na formação, nos objetivos, no comportamento, na trajetória, etc. O interesse de respeito aos princípios, aos direitos às conquistas são de todos os grupos. Assim, o interesse da sociedade é um só para todos seus integrantes. Para cada sociedade formada, os interesses que brotam da união dos grupos fragmentários e que se transformam em princípios e direitos são interesses de todos, independente da vontade individual. Por isso esta sociedade 3 BONAVIDES, Paulo - Ciência Política, pp. 28/29.

13 13 deve refletir e lutar para conquista, exercício e respeito aos seus princípios e seus direitos. Deste contexto resta verificar o que é a sociedade doutrinariamente. Sabe-se que vários filósofos estudaram a questão e várias teorias e pensamentos surgiram. Entre as doutrinas temos do organicismo social e as voluntaristas, como se verifica na obra de BENJAMIM DE OLIVEIRA FILHO, nos termos que segue 4. Aceitando-se a teoria do organicismo social deve-se verificar muitas questões e entender que a sociedade seria um organismo,um ser vivo,verdadeira individualidade fisiológica, mas não de simples hipótese, de imagem ou comparação ou analogia; trata-se de autêntica realidade. A sociedade é um animal cujas células são os indivíduos. O grupo não vive senão por seus membros em seus membros, por conseqüência não pode viver senão para seus membros; portanto a questão de saber se o indivíduo vive para a sociedade ou se a sociedade para o indivíduo, pode-se responder que um vive para o outro, porque se a vida dos membros é positiva a sociedade também é. Se a vida da sociedade for positiva a vida de cada membro também será. Se o indivíduo é sociedade enquanto tende para a sociedade, enquanto a sociedade existe virtual e concretamente nele, enquanto ela constitui seu meio próprio e natural, enquanto não pode existir indivíduo fora e independente da sociedade, e como a sociedade não tem existência concreta senão nos indivíduos que a compõem, os que possuem verdadeira personalidade, dotados de consciência e vontade, pode-se concluir que indivíduo e a sociedade existem concomitantemente, um para o outro. Ao mesmo tempo porque o indivíduo surge na sociedade natural, a família, e vive para a sociedade porque tende naturalmente para ela e a sociedade vive para ele porque só o indivíduo tem a verdadeira personalidade. Enfim, a sociedade corresponde a um organismo que imprescinde de todos os seus integrantes, cada qual desenvolvendo seu papel social para o bem estar de toda a sociedade. Do outro lado tem-se que o indivíduo 4 OLIVEIRA Fº, Benjamim - Introdução à Ciência do Direito, pp. 15/23.

14 14 também necessita da sociedade, porque sua vida só se realiza se desenvolvida no interior do grande grupo social. Seguramente, pode-se pensar na existência de uma simbiose entre sociedade e cada um de seus integrantes. Para as teorias voluntaristas, a formação da sociedade deu-se por processos meramente contratuais, tácitos ou expressos, tendo a natureza humana como a causa primeira, todavia o assentimento do homem seria a causa imediata. Também se coloca o contrato nas origens da sociedade, quando sua formação se processou na noite impenetrável dos tempos, devendo-se antes admitir a existência de um contrato, tácito ou expresso, mas incessantemente renovado, entre os membros de determinada sociedade, pois a sociedade não subsiste, de fato, senão pelo acordo constante de todos os seus membros. ROUSSEAU, ao tratar do pacto social, mostra com clareza o acordo constante de seus membros na defesa de interesses comuns, quando afirmou que: Or comme les hommes ne peuvent engendrer de nouvelles forces, mais seulement unir et dirigir celles qui existent, ils n ont plus d autre moyen pour se conserver, que de former par agrégation une somme de forces que puissu l emporter sur la resistance, de les mettre em jeu par um seul mobile et de les faire agir de concert. Cette somme de forces ne peut naître que du concours de plusieurs: mais la force et la liberté de chaque homme étant les premiers instruments de sa conservation, comment les engagera-t-il sans se nuire, et sans négliger les soins qu il se doit? Cette dificulté ramenée à mon sujet peut s`énoncer em ces termes. Trouve une forme d association qui défend et protège de toute la force commune la personne et les biens de chaque associé, et par laquele chacun s`unissant à tous n obéisse pourtant qu` à lui-même et reste aussi libre qu`auparavant? 5 Por fim, o que importa é que a sociedade existiu, existe e existirá, talvez de outra forma, e que seus integrantes, por um assentimento tácito ou expresso, estão juntos neste organismo vivo e real que atua para os seus 5 Op.cit. pp. 55/56 (Tradução livre do autor: Então como os homens não podem engendrar novas forças, mas somente unir e dirigir as que existem, eles não têm outro meio de se conservar, senão que formar pela agregação uma soma de forças que permite triunfar sobre a resistência, de criar ações com um só fim e fazer agir de acordo. Esta soma de forças não pode nascer senão que do concurso de várias: mas a força e a liberdade dos homens sendo os primeiros instrumentos de conservação como os assumirá sem prejudicar e sem negligenciar os sonhos que eles se devem? Esta dificuldade retornou a meu pensamento e pode se exprimir nestes termos. Achar uma

15 15 membros como estes atuam para ela. Se a sociedade foi importante para as conquistas de direitos, hoje ela é muito mais importante para que se mantenham vivas as conquistas, porque a perda de um direito é mais prejudicial do que nunca tê-lo conquistado. Como todos os grupos sociais afirma GOFFREDO TELLES JUNIOR, a sociedade política tem a idéia de assegurar as condições para aproximar-se de seus respectivos fins. 6 Por isso é certo afirmar que qualquer sociedade tem o mesmo fim que é a felicidade de seus integrantes. ARISTÓTELES ensinando Nicômanos afirmou... a felicidade é algo final e auto-suficiente, e é o fim a que visam às ações. 7 Seja na sociedade familiar seja na sociedade estatal a felicidade deve ser a busca comum Estado. Conceituar o Estado exige enxergá-lo como comunidade social e como ordem jurídica. Exige-se porque a sua formação advém, primeiro de movimentação social, para em seguida surgir juridicamente. De acordo com a teoria tradicional o Estado, compõe-se de três elementos: a população, o território e o poder, que é exercido por um governo estadual independente. Estes elementos definidos juridicamente somente podem ser apreendidos como vigência e domínio de vigência (validade) de uma ordem jurídica. O Estado da mesma forma que um ser vivo, nasce, desenvolve-se, transforma-se e desaparece. O nascimento do Estado é um fato forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada sociedade, e pela qual qualquer um se unindo a todos se submete a ele mesmo e fica assim livre como antes?) 6 TELLES Júnior- Goffredo- O Povo e o poder, p.29. Como todos os grupos sociais, a sociedade política se constitui para realizar determinada idéia. Qual será a idéia em razão da qual a sociedade política existe? A resposta se encontra na definição de tal sociedade: grupo social cuja idéia a realizar consiste na de assegurar a condição necessária para que as entidades,que ela encerra, melhor possam aproximar-se de seus respectivos fins. 7 ARISTOTELES - Ética a Nicômanos, p.24.

16 16 histórico não jurídico, como preleciona HILDEBRANDO ACCIOLY 8, expressando, ainda, que diversos são os modos por que o Estado pode surgir. Considerando-se o nascimento do Estado como fato histórico tem-se que concluir que após sua formação, com os três elementos necessários, é que surge a necessidade de organizar-se politicamente para ser considerado também como ordem jurídica. São várias as teorias que tentam justificar a origem do Estado, mas pode-se constatar que todas elas mostram que o Estado surge de movimentação social. A movimentação social dá origem ao Estado e com esta própria movimentação se percebe a necessidade imperiosa de organização. A fim de perceber o Estado como ordem jurídica, deve-se lembrar que a sociedade é um organismo vivo e real que atua para seus membros e estes para ela, e ainda que a sociedade reflete os interesses dos indivíduos, sendo um elo entre eles e o Estado. A sociedade é viva e real dentro do instituto denominado Estado. Ela vive e tem realidade no seio de uma organização jurídica chamada Estado que foi criado exatamente para dar feição legal para uma organização anterior, a própria sociedade. Escreve DE PLÁCIDO E SILVA que Estado no sentido do Direito Público, segundo conceito dado pelos juristas, é o agrupamento de indivíduos, estabelecidos ou fixados em um território determinado e submetidos à autoridade de um poder público e soberano, que lhe dá autoridade orgânica 9. Para OSVALDO FERREIRA DE MELO, Estado é uma instituição destinada a manter a organização política de um povo e assegurar o bem comum, utilizando mecanismos de controle coercitivo sobre toda a sociedade e exercendo jurisdição sobre determinado espaço 10. Encontramos na doutrina francesa que: Juridiquement, l Etat est une entité politique constituée par la réunion de trois éléments: un territoire, une population, un governement. Le droit international em définit le statut. En principe, l Etat est souverain: à l intérieur de ses frontières, il est libre d agir comme 8 ACCIOLY, Hildebrando - Manual de Direito Internacional Público, p SILVA, De Plácido - Vocabulário Jurídico, Forense, vol. II. 10 MELO, Osvaldo Ferreira - Dicionário de Direito Político.

17 17 il l entend; ses relations avec les autres membres de la société internationale sont fondées sur une égalité évidemment théorique. 11 Por sua vez, HOBBES afirmou que Diz-se que um Estado foi instituído quando uma multidão de homens concordam e pactuam, cada um com cada um dos outros, que a qualquer homem ou assembléia de homens a quem seja atribuída pela maioria o direito de representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser seu representante), todos sem exceção, tanto os que votaram a favor dele como os que votarem contra ele, deverão autorizar todos os atos e decisões desse homem ou assembléia de homens, tal qual como se fossem seus próprios atos e decisões, a fim de viverem em paz uns com os outros e serem protegidos dos restantes homens. 12 Não se pode deixar de consignar a posição de DUGUIT que se expressa sobre a doutrina democrática do Estado, no sentido de que Nous appelons démocratiques toutes les doctrines que placent l origine du pouvoir politique dans la volonté collective de la societé soumise à ce pouvoir est qui enseignent que lê pouvoir politique, parce que est seulement parce qu il este instituié par la collectivité qu il regit. 13 Assim, podemos conceituar o Estado como a sociedade politizada e devidamente organizada. Fixada em um território, havendo jurisdição e poder de coerção por parte de um poder soberano, e também, como se verá a diante à procura do bem de todos. Pode-se concluir também que a sociedade é a base para a formação do Estado, porque ela antecede o Estado. Existe assim um poder soberano que é formado por integrantes da própria sociedade que por sua vez deu origem ao Estado, e por isso têm-se governantes e governados que surgem da atividade política. Aqueles que assumem o controle do Estado tomam uma posição diferente na sociedade e 11 BARRILLON, R, et all - Dictionaire de la Constitution, p. 211 (Tradução livre do autor: Juridicamente o Estado é uma entidade política pela reunião de três elementos: um território, uma população, um governo. O direito internacional define o estatuto. Em principio o Estado é soberano: no interior de suas fronteiras, ele é livre para agir com entende; suas relações internacionais com outros membros da sociedade internacional são fundadas sobre uma igualdade evidentemente teórica.). 12 HOBBES - Clássicos da Política 1, p DUGUIT, Leon Manuel de Droit Constitutionnel,, p.18. (Tradução livre do autor. Chamamos democráticas todas as doutrinas que dão origem do poder político na vontade coletiva da sociedade submetida a este poder e que reconhece que o poder político é legitimo, porque somente por ele é instituído para a coletividade que ele rege.

18 18 tornam-se responsáveis pelo destino de todo o grupo social. O governante ou governantes podem levar o Estado ao ponto desejado por todos ou ao caos, quando então serão afastados das funções pelas forças políticas atuantes. Da mesma maneira que a sociedade acompanha a evolução do homem, pode-se dizer que o Estado acompanha a evolução da sociedade e por isso o Estado contemporâneo é diferente do Estado de épocas passadas e possivelmente será diferente no futuro. Em razão desta evolução do homem, da sociedade e do Estado, o conceito desta organização jurídica também vem evoluindo desde a Antigüidade, a partir da Polis grega e da Civitas romana. A própria denominação de Estado, com a exata significação que lhe atribui o direito moderno, foi desconhecida até ao limiar da Idade Média, quando as expressões empregadas eram rich, imperium, land, terrae etc. Teria sido a Itália o primeiro país a empregar a palavra Stato, embora com uma significação muito vaga. A Inglaterra, no século XV, depois a França e a Alemanha no século XVI, usaram o termo Estado com referência à ordem pública constituída. Foi Maquiavel, criador do direito público moderno, quem introduziu a expressão, definitivamente, na literatura científica 14. Com a evolução, temos um Estado moderno, mas preso à teoria tradicional, que conforme MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, é uma associação humana (povo), radicada em base espacial (território), que vive sob comando de uma autoridade (poder) não sujeita a qualquer outra(soberana) 15, o que demonstra que as assertivas anteriormente mencionadas estão na mesma linha de pensamento. Estes três elementos, povo, território e poder, só podem ser definidos juridicamente e são mostrados por KELSEN. Em sua conhecida Teoria Pura do Direito sob vários enfoques se estudou o Estado, e pode-se extrair que o direito existente depende da forma do Estado que vai produzir as normas de maneira estabelecida. Havendo um dualismo de Estado e Direito este o afirma como uma entidade jurídica, ela (a teoria) estrutura esta sua idéia considerando o Estado como sujeito de deveres jurídicos e direitos, quer dizer, como pessoa, atribuindo-lhe ao mesmo tempo uma existência independente da ordem jurídica. Pressupõe-se que o Estado é independente do Direito e até preexiste o mesmo.em sua missão, cria o Direito o 14 MALUF, Said -Teoria Geral do Estado, p FERREIRA Fº, Manoel Gonçalves - Curso de Direito Constitucional, p. 45.

19 19 seu Direito, e como entidade metajurídica é pressuposto do Direito e ao mesmo tempo, sujeito jurídico que pressupõe o Direito porque está submetido, é por ele obrigado e dele recebe direitos. O Estado é transformado, de um simples fato de poder, em Estado de Direito que se justifica pelo simples ato de fazer o Direito. Como organização política, o Estado é uma ordem jurídica. Mas, nem toda ordem jurídica é um Estado. Nem a ordem jurídica pré-estadual da sociedade primitiva, nem a ordem jurídica internacional supra-estadual (interestadual) representam um Estado. Para ser um Estado, a ordem jurídica necessita ter o caráter de uma organização no sentido estrito da palavra, quer dizer, tem de instituir órgãos funcionando, segundo o princípio da divisão do trabalho para criação e aplicação das normas que a formam; ter de apresentar um certo grau de centralização. O Estado é uma ordem jurídica relativamente centralizada. Assim, para que haja um Estado como ordem jurídica, precisa-se da criação desta ordem. O próprio Estado que se formou cria a ordem a que ele próprio fica subordinado. A população que formou o Estado fica subordinada a este ordenamento criado pelo Estado e ao poderes criados pela ordem jurídica. Na verdade, há uma simbiose da população, do Estado e da ordem jurídica, que fixados em determinado território vivem uma vida em comum, mas formada por um Poder fundamentado na mesma ordem jurídica. Criado o Estado juridicamente, surge a autovinculação, isto é, o Estado fica vinculado ao Direito por ele próprio criado. O Direito não é criado para os cidadãos apenas, e sim para o Estado também. Formado um Estado em sua plenitude, surge para este organismo político poderes previstos pela ordem jurídica e que devem ser exercidos para manutenção da vida estatal perante os indivíduos e perante outros Estados, por isso, para resumir, pode-se copiar o já citado MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, para dizer que o Estado é uma ordem jurídica relativamente centralizada, limitada no seu domínio espacial e temporal de vigência soberana e globalmente eficaz Op.cit. Curso de Direito Constitucional, p. 46.

20 20 É importante lembrar que Estado e Governo não se confundem, porque governo é o conjunto de cargos executivos do Estado, ou seja, o conjunto de cargos que atuam decisória e temporariamente no campo político, imprimindo os rumos e procedimentos da Administração Pública. O Estado é perene, contínuo e permanente e o Governo é temporário; o Estado é geral e o Governo particularizado; o Estado tem delegação permanente da Nação enquanto o Governo tem delegação temporária de uma parte do eleitorado; o Estado tem funções Administrativas, Legislativas e Judiciárias enquanto o Governo somente exerce a função executiva. A estes ensinamentos de PAULO NAPOLEÃO NOGUEIRA DA SILVA 17, pode-se acrescer que o Estado é antes de tudo, uma formação histórica enquanto o Governo é uma formação jurídica. A importância do Estado é tão grande que ARISTÓTELES em A Política já dizia que na ordem da natureza, o Estado se coloca antes da família e antes de cada indivíduo, pois que o todo deve, forçosamente, ser colocado antes da parte Constituição. Conceituar Constituição não é tarefa fácil diante da complexidade da própria idéia. O verbo constituir e o substantivo constituição aparecem em todos os ramos do saber. Na vida se constitui elementos abstratos e concretos a todo momento. A constituição de algo corpóreo é, em regra, de fácil percepção. A constituição de uma idéia pode ser dissecada, ampliada e alterada. Tudo é constituído. Quanto a Constituição de um Estado não podemos simplesmente ter a idéia de um caderno escrito que contenha regras extremamente abstratas, ou mesmo que seja uma simples idéia de como o Estado é formado. 17 SILVA, Paulo Napoleão Nogueira da - Curso de Direito Constitucional, p ARISTÓTELES - A Política, p. 19.

21 21 Constituição de um Estado deve ser compreendida na sua essência, deve ser vista e aceita como a demonstração de como o Estado está estruturado e a que fim se dispõe. A Constituição de um Estado deve se ser compreendida como sendo a vontade da Nação. FERDINAND LASSALLE apresenta pensamento sociológico.... em síntese, em essência, a Constituição de um país: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nação. 19 Afirma o autor a relação desta Constituição com a Constituição jurídica. A relação dos conceitos mostra que a união destes fatores reais do poder postos em uma folha de papel ganham expressão escrita. A partir deste momento, incorporados a um papel, não são simples fatores reais do poder, mas sim verdadeiro direito- instituições jurídicas. Qualquer atentado contra estes fatores reais do poder não são mais simples atentados, mas atentados contra a norma jurídica, contra o Direito. De fato, antes de a Constituição ser um documento formal ou mesmo costumeiro se apresenta como a união de todos os fatores de força que regem os destinos de um povo. Uma Nação é, sem dúvida, constituída por todos os segmentos vivos que buscam o mesmo fim, e com esta vontade de constituir formam o Estado e a Constituição política e jurídica. Antes, da criação da Constituição como documento jurídico, há a Constituição vista por Lassalle, como a união dos fatores reais do poder que em razão da união formam ou constituem aquilo que vai gerar o Estado. Se apresenta a Constituição em vários sentidos e na ótica CELSO BASTOS em seus Comentários à Constituição do Brasil, temos o que segue. Constituição no sentido material de um Estado trata-se do conjunto de forças políticas, econômicas, ideológicas etc., que conforma a realidade social de um determinado Estado, configurando sua particular maneira de ser.embora mantenha relações com o ordenamento jurídico a ela aplicável, esta realidade com ele não se confunde. Ela é do universo do ser, e não do dever 19 LASSALLE, Ferdinand- A Essência da Constituição, p.17.

22 22 ser, do qual o direito faz parte.ela se desvenda através de ciências próprias, tais como a sociologia, a economia, a política, que formulam regras ou princípios acerca do que existe, e não acerca do que deve existir como se dá com o direito. No sentido material, então, a Constituição corresponde a união dos fatores reais de poder, que são as forças políticas,econômicas, ideológicas etc. A soma dos organismos sociais é que forma a Constituição no sentido material de um Estado. Este conjunto é que vai dotar o Estado de um estatuto, que vai estabelecer a auto-organização e auto-regulação do próprio Estado.Assim, no sentido material a Constituição de um Estado vai se conformando com o passar do tempo à maneira em que mudar os fatores reais de poder. Observa-se que de tempos em tempos as forças de uma Nação transitam de grupos dominantes para grupos até então dominados. Grupos em evidência vão para o ostracismo e outros surgem. Toda esta movimentação dos grupos parciais vai modificando a Constituição material de um Estado. Em seguida, no sentido substancial, é o conjunto de regras ou princípios que têm por objeto a estruturação do Estado, a organização de seus órgãos supremos e a definição de suas competências, ou ainda, é um complexo de normas jurídicas fundamentais, escritas ou não, capaz de traçar linhas mestras de um dado ordenamento jurídico. A substância de Constituição é que mostra a formação do Estado, sua administração e qual seu fim. O conteúdo sofre conseqüência e vai ser alterado na medida em que houver alteração na Constituição material. A mudanças nos fatores reais do poder faz alterar a substancia constitucional. Em sentido formal, trata-se de um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não-constitucionais em razão de serem produzidas por um processo legislativo mais dificultoso, vale dizer, um processo formativo mais árduo e mais solene. 20 Apresenta-se neste sentido como uma garantia à Nação que os governantes não alteram a Constituição substancial como se altera qualquer lei. Os direitos e garantias constitucionais reconhecidos 20 BASTOS, Celso Ribeiro et all Comentários à Constituição do Brasil, pp.274/277.

23 23 pelo Poder Constituinte Originário não podem ser relegados às mudanças oriundas de simples vontade dos exercentes do Poder. Reformar a Constituição é algo muito sério e por isto justifica processo dificultoso e consulta popular. Escreveu SIEYÈS que la nation est toujours maitresse de réformer sa constitution 21, então como se tornou impossível reunir a Nação para reformar sua Constituição, a maneira de se aproximar da afirmação é a consulta popular por meio do referendo ARISTÓTELES deixou seu pensamento que A constituição de um Estado é a organização regular de todas as magistraturas, principalmente da magistratura que é senhora e soberana de tudo. Em toda parte o governo do Estado é soberano. A própria constituição é o governo. Quero dizer que nas democracias, por exemplo, é o povo que é soberano. 22 Reconhece o filósofo a soberania do povo e quando afirmou que a própria Constituição é o governo, afirmou que o governo não pode se afastar da Constituição. O governo tem como limite o bem comum e alcançar o bem significa cumprir a Constituição. O governo é a Constituição e não a Constituição é o governo; assim as ações governamentais só são legítimas e legais se conforme a Constituição. Para JORGE MIRANDA, É o estatuto do Estado, seja este qual for, seja qual for o tipo constitucional de Estado 23. É com este Estatuto que o governo vai dirigir a vida da Nação, isto é, obedecendo-se às normas constitucionais para alcançar os fins desejados pela Nação e positivados pelo Estado. Mostra também que qualquer Estado seja qual for o tipo histórico envolve a institucionalização jurídica do poder e que as normas fundamentais são o assentamento de todo o ordenamento; entretanto somente a partir do século XVIII é que a Constituição passou a ser encarada como um conjunto de regras jurídicas definidoras das relações do poder político, do estatuto de governantes e governado, sendo este o alcance inovador do constitucionalismo moderno. 21 SIEYÈS, Emmanuel Qu est-ce que le Tiers État? p.69 (tradução livre do autor: A nação é sempre a autoridade para reformar sua Constituição). 22 Op.cit. p. 112

24 24 Então, a Constituição é documento político e jurídico que faz relação entre o poder (governo) e a população. Considerando que as normas constitucionais foram elaboradas por um poder constituinte é dever constitucional do governo cumprir exatamente as disposições que lhes são impostas. A Constituição deve ser o documento de garantia da população que seus direitos fundamentais e escolhidos pelo poder constituinte, conforme a vontade da Nação, sejam efetivamente respeitados. O Estado e o governo têm direito, mas precedem os direitos da população, porque é a população que funda o Estado e que por meio das regras constitucionais concede o exercício do poder a determinadas pessoas. Enfim, a Constituição é o estatuto do Estado e a Carta de Direitos da população,não havendo Estado que não tenha Constituição, que deve refletir sempre a vontade da Nação, sob pena de perder a legitimidade. Importante é ter consciência que a Constituição de um país é a prática e não o texto existente. Na obra atualizada de GERALDO ATALIBA sobre República e Constituição, encontramos na Introdução que para Tércio Sampaio Ferraz Jr., uma Constituição não apenas o seu texto, mas é principalmente,uma prática. Dizia Ruy Barbosa que, ainda que a Constituição fosse tão perfeita como se tivesse sido baixada dos Céus, o país haveria de ser julgado não pelo seu texto, mas sim segundo o modo pelo qual a pusesse em prática. Importa,assim,conhecer a Constituição, para assegurar-lhe a eficácia,realizando seus princípios como forma de tornar efetivos os desígnios que bem ou mal- o povo nela expressou. 24 Conclui-se, por conseguinte, que em nosso país temos a Constituição em texto que prevê a adoção da teoria de Montesquieu com três Poderes independentes e harmônicos e temos na prática um Poder Executivo que por competência do Presidente da República tem supremacia sobre os demais afastando a independência propalada e querida pela Nação. 23 MIRANDA, Jorge - Manual de Direito Constitucional, p ATALIBA,Geraldo- República e Constituição, p.16

25 Constitucionalismo e divisão de poderes na visão de Canotilho. 25 Hoje, tende-se a considerar que a teoria da separação dos poderes engendrou um mito. Consiste este mito a um modelo teórico com três poderes rigorosamente separados, atribuindo-se a idéia a Montesquieu. Por esta doutrina todo bom governo deve reger pelo princípio de divisão dos poderes: legislativo, executivo e judiciário. O executivo (o rei e seus ministros), o legislativo (1ª câmara e 2ª câmara, câmara alta e câmara baixa) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder deve exercer sua função própria livre de qualquer interferência de qualquer outro. Consiste, portanto, a separação na independência de cada um exercer sua função sem receber interferência de outro. Canotilho mostra entendimento de que esta teoria de separação dos poderes nunca existiu em Montesquieu, porque reconheceu-se o direito do executivo interferir no legislativo, através do direito de veto do rei. De outro lado o legislativo exercendo a vigilância sobre o executivo porque controla as leis que votou podendo exigir prestação de contas aos ministros. Há a interferência do legislativo no poder judicial quando julga os nobres pela Câmara dos Pares, na concessão de anistias e nos processo políticos. Na verdade não há separação, mas sim combinação dos poderes: os juízes eram apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; o poder executivo e o legislativo distribuíam-se por três potências: o rei, a câmara alta representando a nobreza e a câmara baixa representando a burguesia. A questão essencial, portanto, é combinar os poderes, de modo que não haja um favorecido em relação aos demais. Não há efetivamente divisão de poderes, posto que o poder é um só, e é da Nação. Mas, há e deve haver a divisão quanto ao exercício dos poderes. Assim, a combinação dos poderes é primordial para que cada um seja 25 Op.cit. p.260/261

26 26 reconhecido no mesmo grau constitucional, todavia a divisão no exercício é essencial para que não haja um déspota agindo em nome de um dos poderes, em detrimento dos demais e, em última análise, em detrimento dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Para que não haja favorecimento de um poder sobre o outros as funções devem estar perfeitamente delineadas na Constituição; entretanto prevendo e permitindo mecanismos de combinação, de modo que um poder não seja mais favorecido mas que também um controle o outro. Aliás, a Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 26 de outubro de 1789 apresenta o art.16º como dogma, no sentido de que toda sociedade a qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação dos poderes determinada, não há constituição.então, se não há expressamente a determinação da separação dos poderes, entendendo separação do exercício, não há que se falar em existência de constituição. Por sua vez, sem constituição não há Estado. Mas, não basta que a Constituição determine a separação dos poderes formalmente, o que se exige é que a separação no exercício do poderes seja real, seja de fato também. Prevê a Constituição do Brasil a independência dos poderes, entretanto leitura do texto faz perceber que o Executivo através do Presidente não só limita a ação dos demais como uma maneira de controlar para se evitar desmandos, mas sim interfere de maneira afrontosa exercendo diariamente a função legislativa e formando os Tribunais com pessoas comprometidas com a vida político-partidária. Além de exercer a administração do Estado, o Presidente tem força constitucional para exercer a função de legislar, bem como formar o poder de julgar com pessoas adeptas ao seu modelo político-partidário e não comprometidas com o ordenamento jurídico constitucional conforme a vontade da sociedade. Com a previsão constitucional da separação dos poderes cuja redação está incluída como cláusula pétrea é possível afirmar que para este Estado Brasileiro a separação dos poderes é um dogma; entretanto a possibilidade constitucional atribuída ao Presidente da República em legislar, nomear julgadores, inclusive o seu julgador, nomear o fiscalizador de suas contas

27 27 acaba por trincar este dogma colocando o Poder Executivo através do Presidente da República como um Poder privilegiado em relação aos demais Poderes do Estado. O Estado como ente politicamente organizado é sujeito com direitos e deveres que são estatuídos pela ordem jurídica estadual que para serem exercidos precisa ele, o Estado, usar de seu Poder. Como a vida social se desenvolve no Estado, temos o Poder Social, que é um fenômeno presente nas mais diversas modalidades do relacionamento humano. Ele consiste na faculdade de alguém impor a sua vontade a outrem, nos termos de CELSO BASTOS. 26 Há o Poder Político que é exercitado pelo Estado, porque este cuida da polis, cuida da organização estatal e dos direitos fundamentais de seus cidadãos, e para isto se faz necessário um poder com autoridade e este encontra fundamento na própria formação estatal. Para cumprimento de seus deveres, o Estado precisa utilizarse de seu Poder. Os deveres do Estado para com a sociedade são incontáveis e entre eles pode-se catalogar o dever de dar a cada cidadão um Poder Judiciário forte, independente, eficaz e rápido; em outras palavras, uma justiça verdadeira. Todo cidadão que luta por seu direito com os instrumentos legais, luta pelo bem da sociedade, porque cada qual é um lutador nato pelo direito, no interesse da sociedade, como preleciona IHERING 27. Outro dever é manter um Poder Legislativo jurídico e de fato independente, que exerça a função legiferante ouvindo os reclamos da população e exercendo a função fiscalizatória das contas públicas sem nenhum tipo de pressão. Deve o Estado manter o Poder Executivo realizando tão somente ações de administração e não se imiscuindo nas funções típicas dos outros Poderes, como uma forma de mostrar o poder de mando.deve o Estado 26 Op.cit. Curso de Direito Constitucional, p IHERING, Rudolf Von - A Luta pelo Direito, p. 48.

28 28 possibilitar que o Poder Executivo pratique atos de administração que são exigidos pela população, com o fim de buscar melhores condições de vida. O Poder Político deve dar condições para os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário exerçam suas funções com a independência e o controle necessário, sem privilegiar ou menosprezar este ou aquele Poder. O Poder do Estado deverá sempre ser exercido no cumprimento dos deveres e na exigência dos direitos, e, em última análise, o exercício do Poder faz cumprir a função estatal de existir para o bem da sociedade. Nas palavras de PAULO BONAVIDES, o poder é elemento essencial constitutivo do Estado, o poder representa sumariamente aquela energia básica que anima a existência de uma comunidade humana num determinado território, conservando-a unidade, coesa e solidária 28. O que se pode concluir com certeza é que o Estado tem seu Poder e este representa a vida da sociedade, representa a vida que anima a sociedade a cumprir suas obrigações e exigir seus direitos perante a organização estatal. O Poder do Estado é essencial a sua formação e ao desenvolvimento de seus objetivos, isto porque todo poder deve ter força de coerção para que se valha como poder. Em uma sociedade, o Estado só consegue impor sua autoridade através do poder que tem. Modernamente é inconcebível a vida fora do Estado e para esta vida a sociedade organizou-se e formou o Estado com o seu poder. A necessidade do poder está demonstrada na individualidade de cada cidadão, porque, mesmo vivendo no Estado, cada um tem sua vida própria, tem seus objetivos, tem sua intimidade e sua crença, entretanto como a vida conjunta exige uma reciprocidade de concessões e exige respeito ao direito e crença de cada cidadão, somente o poder é que apresenta condições de organizar todo o sistema e impor normas de condutas e normas de validade que afetem todos cidadãos de maneira total. O Poder de Estado como um todo deve ser entendido como aquele capaz de organizar o Estado e impor normas de conduta e de validade que atinjam todos os cidadãos, sem uma única exceção, atingindo inclusive o próprio 28 Op.cit. p. 59

29 29 Estado que se auto-organiza, porque a criação do Estado pressupõe, por parte de seus criadores, a formação de um ente organizado que também se subordine ao direito posto. Inaceitável que uma população funde um Estado para não cumprir as normas gerais e que somente esta população fique subordinada ao direito Sendo o Estado uma organização política que tem como elementos, povo, território e governo, deve ser considerado como organização una, isto é, sem qualquer divisão. Não pode haver a divisão porque a cada divisão que se faça, funda-se um novo Estado e se houver a falta de um dos elementos não se tem Estado. Assim, este Estado indivisível apresenta como corolário um Poder indivisível. Se o Estado é uno, seu Poder é uma unidade. A essencialidade do Poder está demonstrada por PAULO HAMILTON SIQUEIRA Jr, ao afirmar que O direito e o poder encontramse ligados no âmbito da esfera estatal. A ordem jurídica surge do poder, e este é ao mesmo tempo garantido pela ordem jurídica.assim, costuma-se afirmar que o Estado é a manifestação de um poder institucionalizado. A institucionalização do Poder e a organização do próprio Estado surgem do denominado Poder Constituinte. 29 O Poder é do Estado e ele o exerce conforme as normas de sua organização, portanto há um único titular deste Poder, que é o próprio Estado. Todavia, em última análise, o titular deste Poder é a Nação porque o Estado vive para a Nação, e esta foi quem deu inicio ao Estado através do denominado Poder Constituinte. Entretanto, há titular para o exercício do poder, que são aqueles órgãos investidos em função pública para exercitar a vontade do Estado. A Nação exercita o poder de escolha quando o povo por meio do voto livre e secreto escolhe aqueles que vão escrever a Carta de Direitos.Depois, com fundamento nesta Carta, escolhem aqueles que vão legislar, administrar e exercer jurisdição, conforme as regras democraticamente estabelecidas. Aqueles que são investidos no Poder, ante a escolha direta ou pelos meios previstos pelo ordenamento jurídico constitucional, são investidos para exercitarem o Poder em nome do Estado. 29 SIQUEIRA Jr, Paulo Hamilton O Estado e o Poder, p.24.

30 30 Percebe-se que o poder é indivisível quanto a sua titularidade, mas divisível quanto ao seu exercício, quanto às atividades básicas da organização estatal. Para verificarmos esta divisão do exercício, devemos observar a obra de MONTESQUIEU, aqui com tradução de Pedro Vieira Mota extraindo-se o que segue: Em cada Estado há três espécies de poderes: o Legislativo; o Executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes; e o Executivo das que dependem do Direito Civil. O primeiro poder faz leis, o segundo administra e o terceiro julga. A liberdade política do cidadão é uma tranqüilidade de espírito, por isso quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo, o poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade, porque pode temer-se que o mesmo executor faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não há liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo, porque inaceitável que o mesmo corpo que faz a lei julgue, ou o mesmo que execute, julgue. Tudo estaria perdido se um corpo, ou um homem exercesse os três poderes: o de fazer leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares. Com este trecho, Montesquieu fundamenta a necessidade da divisão dos poderes, como conclui o tradutor responsável pela obra. Demonstrando a necessidade da separação dos poderes, Montesquieu, ao escrever sobre o grande conselho de Veneza, assim integrado: Legislação; o prégadi, a Execução; os quaranties e o Poder de Julgar expressou que o mal é que esses diferentes tribunais são formados por Magistrados de um mesmo corpo social; o que constitui quase um mesmo poder 30. Bem claro está que o Poder de Estado é único e com único titular, o próprio Estado, mas que há uma divisão para o seu exercício, e que esta divisão deve prevalecer para manter no cidadão a tranqüilidade de espírito necessária para viver na organização política. 30 MONTESQUIEU - O Espirito das Leis (tradução de Pedro Vieira Mota) pp. 164/167.