DIREITO Civil EM PROVAS DISCURSIVAS ANDRÉ EPIFANIO MARTINS. Coleção PROVAS DISCURSIVAS respondidas e comentadas

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1 ANDRÉ EPIFANIO MARTINS Coleção PROVAS DISCURSIVAS respondidas e comentadas Organizadores: Antônio Augusto Jr. e Paulo Lépore DIREITO Civil EM PROVAS DISCURSIVAS 3 a edição revista, ampliada e atualizada _direito_civil_PD.indd 3 08/09/ :13:08

2 NOTA DO AUTOR À 3.ª EDIÇÃO NOTA DO AUTOR À 3.ª EDIÇÃO O atento leitor notará a existência, na presente obra, de julgados publicados sob a égide do antigo Código de Processo Civil. De fato, é inevitável tal ocorrência, haja vista a necessidade de pacífica transição do antigo CPC para o novo diploma, e aquele ainda servirá de fundamento para muitas resoluções de divergências jurisprudenciais. Ademais, a presente obra é de Direito Civil e tais julgados servem tão somente para a fundamentação da referida matéria, conforme a proposta da presente coleção. Então, não há prejuízo para o leitor ao ler os julgados que não citam o novo Código de Processo Civil. Pelo contrário, é fundamental para a compreensão da matéria. É sabido que a Lei /2015 (Novo Código de Processo Civil) entrou em vigor recentemente e os Tribunais ainda estão a engatinhar na interpretação de seus dispositivos. A incipiência é mais que natural e fundamenta-se no recente tempo decorrido, incapaz de resolver todas as celeumas que surgirão. Então, nos próximos dois anos é que começaremos a ter acesso aos substanciosos e atualizados julgados que, provavelmente, manterão as construções teóricas até então dominantes, haja vista que muitos dos dispositivos do novo Código de Processo Civil advêm do anterior. É isso, caro leitor. Fiquem tranquilos quanto a este momento de transição. São naturais as dúvidas e divergências decorrentes de grandes mudanças e o tempo é o melhor remédio para apagá-las. 7 Provas Discursivas Resp e Com -Martins -Dir Civil-3ed.indb 7 08/09/ :48:02

3 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL (LINDB) CAPÍTULO 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL (LINDB) QUESTÕES 1. (MPF PROCURADOR DA REPÚBLICA 27º CONCURSO) No Brasil, a família patriarcal foi, sobretudo, fruto de uma concepção autoritária da natureza das relações entre seus membros, que teve origem no direito português do qual se originou. Examine duas características dessa concepção patriarcal contidas no Código Civil de 1916 e compare com as alterações trazidas pelo Código Civil de ESPAÇO EM BRANCO PARA RESPOSTA (20 LINHAS) Provas Discursivas Resp e Com -Martins -Dir Civil-3ed.indb 19 08/09/ :48:04

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5 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL (LINDB) QUESTÕES COMENTADAS 1. (MPF PROCURADOR DA REPÚBLICA 27º CONCURSO) No Brasil, a família patriarcal foi, sobretudo, fruto de uma concepção autoritária da natureza das relações entre seus membros, que teve origem no direito português do qual se originou. Examine duas características dessa concepção patriarcal contidas no Código Civil de 1916 e compare com as alterações trazidas pelo Código Civil de A família patriarcal, legitimada pelo Código Civil de 1916, tinha por escopo a figura do homem como o chefe do núcleo familiar, inferiorizando-se a figura feminina e a prole do casal. Os direitos não eram simétricos e a mulher e a prole eram sempre subjugadas sob a autoridade do homem. Destaque-se que, à época, dispensava-se um tratamento jurídico diferenciado aos filhos advindos do casamento ao contrário daqueles adotados e frutos de relações extraconjugais. Ademais, era proibido o divórcio e não havia o reconhecimento da união estável. Ainda desse modelo patriarcal somem-se como principais características da época o individualismo, o patrimonialismo e a força do pacta sunt servanda. Com a codificação civilista de 2002 este cenário mudou substancialmente, garantindo-se a equivalência de direitos entre homens e mulheres e a não diferenciação jurídica dos filhos (completa igualdade jurídica). Perde-se sua característica patrimonialista e individualista, a abrir espaço para a concepção social das relações de direito privado. O princípio da boa-fé objetiva ganha força, devendo ser observado em todas as relações privadas, e as vertentes da operabilidade, socialidade e eticidade, inspiradas no princípio da 25 Provas Discursivas Resp e Com -Martins -Dir Civil-3ed.indb 25 08/09/ :48:04

6 ANDRÉ EPIFANIO MARTINS dignidade da pessoa humana e da igualdade material, substituíram o modelo individualista, preconceituoso, patrimonialista e patriarcal do Código anterior. DOUTRINA TEMÁTICA Como se pode perceber, o Código Civil de 1916, inspirado no liberalismo econômico que marcava aquele período histórico, tinha preocupação obsessiva pela proteção patrimonial. A propriedade privada e a liberdade contratual chegaram a merecer uma tutela absoluta, sem qualquer possibilidade de relativização. Não é difícil notar que aquela perspectiva patrimonialista e individualista está em rota evidente de colisão com os ideais constitucionais trazidos pela Carta Cidadã de 5 de outubro de Assim, necessariamente, o Código Civil de 2002 precisava se afastar dos valores (patrimonialismo e individualismo) que marcaram significativamente a Codificação que lhe antecedeu, buscando novos referenciais, mais próximos e antenados nos valores da Constituição da República, em especial dos direitos e garantias fundamentais (FARIAS e ROSEN- VALD, 2012, p. 49) Elogiado pela clareza e precisão dos conceitos, bem como por sua brevidade e técnica jurídica, o referido Código refletia as concepções predominantes em fins do século XIX e no início do século XX, em grande parte ultrapassadas, baseadas no individualismo então reinante, especialmente ao tratar do direito de propriedade e da liberdade de contratar. Como assevera FRANCISCO AMARAL, foi um código de sua época, elaborado a partir da realidade típica de uma sociedade colonial, traduzindo uma visão do mundo condicionado pela circunstância histórica, física e étnica em que se revelava. A evolução social, o progresso cultural e o desenvolvimento científico pelos quais passou a sociedade brasileira no decorrer do século passado provocaram transformações que exigiram do direito uma contínua adaptação, mediante crescente elaboração de leis especiais, que trouxeram modificações relevantes ao direito civil, sendo o direito de família o mais afetado. ( GONÇALVES, 2014, p. 39) 26 Provas Discursivas Resp e Com -Martins -Dir Civil-3ed.indb 26 08/09/ :48:04

7 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL (LINDB) No que concerne ao princípio da socialidade, o Código Civil de 2002 procura superar o caráter individualista e egoísta que imperava na codificação anterior, valorizando a palavra nós, em detrimento da palavra eu. Os grandes ícones do Direito Privado recebem uma denominação social: a família, o contrato, a propriedade, a posse, a responsabilidade civil, a empresa, o testamento. (...) Nas palavras de Judith Martins-Costa, grande intérprete da filosofia realeana, percebe-se na atual codificação um sistema aberto ou de janelas abertas, em virtude da linguagem que emprega, permitindo a constante incorporação e solução de novos problemas, seja pela jurisprudência, seja por uma atividade de complementação legislativa. (TARTUCE, 2013, p ) JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA Direito civil. Previdência privada. Benefícios. Complementação. Pensão post mortem. União entre pessoas do mesmo sexo. Princípios fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos. Igualdade de condições entre beneficiários. Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base neles geradas, o que não permite que a própria norma, que veda a discriminação de qualquer ordem, seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do sistema jurídico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitações na esfera pessoal dos seres humanos. Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos 27 Provas Discursivas Resp e Com -Martins -Dir Civil-3ed.indb 27 08/09/ :48:04

8 ANDRÉ EPIFANIO MARTINS parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo. Especificamente quanto ao tema em foco, é de ser atribuída normatividade idêntica à da união estável ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, de referidas uniões patenteadas pela vida social entre parceiros homossexuais, é de rigor a demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos. Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, haverá, por consequência, o reconhecimento de tal união como entidade familiar, com a respectiva atribuição dos efeitos jurídicos dela advindos. A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito. A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso. A inserção das relações de afeto entre pessoas do mesmo sexo no Direito de Família, com o consequente reconhecimento dessas uniões como 28 Provas Discursivas Resp e Com -Martins -Dir Civil-3ed.indb 28 08/09/ :48:04

9 INTRODUÇÃO AO DIREITO CIVIL (LINDB) entidades familiares, deve vir acompanhada da firme observância dos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da autodeterminação, da intimidade, da não-discriminação, da solidariedade e da busca da felicidade, respeitando-se, acima de tudo, o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual. Com as diretrizes interpretativas fixadas pelos princípios gerais de direito e por meio do emprego da analogia para suprir a lacuna da lei, legitimada está juridicamente a união de afeto entre pessoas do mesmo sexo, para que sejam colhidos no mundo jurídico os relevantes efeitos de situações consolidadas e há tempos à espera do olhar atento do Poder Judiciário. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada no qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos operados pela união estável. (...) Recurso especial provido. (REsp /RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 23/02/2010) (grifos do autor) 2. (MP DFT PROMOTOR DE JUSTIÇA DF 2011) Qual o significado e alcance da expressão Constitucionalização do Direito Civil? A constitucionalização do direito civil, ou direito civil constitucional, é um movimento doutrinário e jurisprudencial que visa a imprimir uma reinterpretação do Código Civil, em consonância com a Constituição Federal. Assim, relativiza-se o princípio da autonomia privada para abarcar outros princípios superiores, a saber, dignidade da pessoa humana, eficácia horizontal dos direito fundamentais, função social da propriedade, boa-fé objetiva, dentre outros. A Constituição Federal de 1988, além de ser a norma superior do ordenamento, passa a ser um vetor de interpretação do novo Código Civil de 2002 (CC/02), complementando suas normas e princípios. Desse modo, o Código Civil não poderá deixar de observar esse novo modelo jurídico, que preza pelos direitos fundamentais, e aquelas normas que inobservam tais preceitos deverão 29 Provas Discursivas Resp e Com -Martins -Dir Civil-3ed.indb 29 08/09/ :48:04