EDITORIAL. Boa leitura! ARTIGO. A franquia empresarial e a expectativa do consumidor

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1 Página 1 de 6 KEL & ADVOGADOS ASSOCIADOS Rua Mateus Leme, 1400 Curitiba, PR Centro CEP Tel Fax info@ekj.adv.br BOLETIM INFORMATIVO EDITORIAL Neste mês de agosto/2011, o escritório Katzwinkel & Advogados Associados lança em sua página da web ( a trigésima-nona edição do Boletim Informativo. Este boletim tem mantido periodicidade mensal e cumprido seu papel, levando ao conhecimento dos leitores, as notícias, decisões judiciais, administrativas e novidades legislativas referentes às principais áreas de atuação do Escritório. Com o foco em Direito Empresarial e ênfase em Direito Societário, o Escritório também presta serviços especializados nas áreas de Imprensa, Tecnologia, Agribusiness, Imobiliário, Ambiental, Trabalhista, Família e Sucessões, atuando, também em defesas de médicos e hospitais. A cada edição, um novo artigo desenvolvido pelos profissionais do escritório, trazendo temas atuais e de utilidade pública. O artigo deste mês trata do Contrato de Franquia Empresarial e suas expectativas ante o Consumidor, como forma de ressaltar as regras de responsabilidade civil às partes contratantes. O artigo é da Advogada Iverly Antiqueira Dias Ferreira, Especialista e Direito Civil e Empresarial e sócia do Escritório Katzwinkel & Advogados Associados. Boa leitura! ARTIGO A franquia empresarial e a expectativa do consumidor Muitos empresários têm se utilizado do Contrato de Franquia, como forma de expandir seus negócios, sem que para isso necessite investir recursos próprios ou exercer diretamente sua atividade no local onde será desenvolvida a atividade objeto da franquia. Regido por legislação própria (Lei de 15 de dezembro de 1994) e pelos princípios básicos do Código Civil Brasileiro em relação aos contratos, necessários à preservação da sua relevância social, tais como a probidade e a boa-fé (art. 422), o Contrato de Franquia Empresarial deve conter regras claras sobre a atividade a ser desenvolvida e as condições sob as quais será desenvolvido o contrato. Conforme o conceito previsto no artigo 2º da Lei nº 8.955/94, Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. Para tanto, em documento próprio denominado de Circular de Ofertas de Franquia (art. 3º da lei), que fará parte integrante do contrato principal, o franqueador estabelecerá as condições gerais sob as quais deverá ser regido o Contrato de Franquia. Assim, em atendimento à própria legislação, mediante remuneração própria, o franqueador deve fornecer todos os elementos necessários ao que franqueado desenvolva os mesmo serviços e nas mesmas condições ofertadas através da atividade originária. No entanto, ao se deparar com um estabelecimento empresarial de uma rede de franquias, acredita o consumidor estar utilizando os mesmos serviços, nos mesmos preços e qualidades ofertadas pelo estabelecimento originário, o que nem sempre acontece.

2 Página 2 de 6 Considerando que o franqueador é o precursor originário da atividade franqueada e, portanto, já está estabelecido no mercado há tempos, contanto com a experiência e o know how já conhecidos. No entanto, é comum encontrarmos contratos de franquias que não atendem às mesmas qualidades de produtos, serviços ou mão-de-obra ofertados pelo franqueador, o que frustra as expectativas do consumidor. Ao procurar os serviços de uma rede de franquias, seja pela facilidade de acesso nas proximidades do por estar perto do seu trabalho ou de sua residência, seja pela especificidade e qualidade do serviço procurado, o consumidor está certo que irá encontrar naquele estabelecimento, os mesmos serviços ofertados no estabelecimento originário, comumente já conhecidos por ele. Ao referir-se às responsabilidades do franqueador e do franqueado perante o consumidor, o professor Silvio de Salvo Venosa ensina que, no caso concreto, há que se levar em conta, a vulnerabilidade de uma das partes. De acordo com seus ensinamentos... nas relações de consumo, perante o consumidor final, qualquer dessas empresas é responsável nos termos ampliativos do art. 3º, que define fornecedor. Destarte, prejuízos causados na relação de consumo podem colocar no pólo passivo, tanto o franqueado, como o franqueador, não importando a amplitude e a natureza da relação interna entre eles. Essa lei estabelece responsabilidade solidária na cadeia de produção de produtos e serviços. 1 Por outro lado, a relação travada entre as partes é de consumo. Por força do art. 12 c.c. o art. 18 da Lei nº /90, as rés respondem solidária e objetivamente pelos danos causados ao consumidor por eventuais vícios do produto, sendo desnecessária a prova de culpa (9ª Câmara de Direito Privado do TJSP - Apelação: APL SP , j. em 02/03/2011). 1 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil ; contratos em espécie 3ª Ed., - São Paulo : Atlas, 2003,. (Coleção direito civil; v. 3)., pag O que se pretende através deste texto, não é apenas destacar os liames da responsabilidade civil objetiva do fornecedor de serviços ou produtos em face do consumidor, já que esta é inquestionável, mas sim chamar a atenção para a importância do controle de qualidade do franqueador em face do franqueado, sob pena de caracterizar violação às regras do artigo 3º da Lei 8955/94, que trata das informações obrigatórias a serem fornecidas pelo franqueador ao franqueado. Diz o art. 3º que sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, contendo obrigatoriamente, entre outras, informações a descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado (inc. IV) e a indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a supervisão de rede, serviços de orientação e outros prestados ao franqueado, treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos e treinamento dos funcionários do franqueado (inc. XII). O não cumprimento desta regra pelo franqueador no momento da contratação e durante toda a sua execução pode gerar ao consumidor não satisfeito com o serviço contratado o direito ao devido ressarcimento do preço pago, nos termos das regras da responsabilidade objetiva seja por fato ou por vícios de produtos ou serviços. Por tais razões, em simples análise sobre as relações decorrentes dos contratos de franquia empresarial, torna-se relevante a permanência do efetivo controle de qualidade pelo franqueador, dos produtos e serviços fornecidos pelo franqueado e colocados à disposição do consumidor, sob pena de restar afastada a boa imagem e afastar a lucratividade do negócio originário. Iverly Antiqueira Dias Ferreira. Advogada em Curitiba, PR, Sócia do Escritório Katzwinkel & Advogados Associados Especialista em Direito Civil e Empresarial

3 Página 3 de 6 NOTÍCIAS Direito Tributário Depósito vinculado a débito judicial com trânsito em julgado pode pagar dívida tributária. O contribuinte pode utilizar depósitos judiciais, ainda não transformados em pagamento definitivo, vinculados a processos já transitados em julgado, para a quitação de débitos com as reduções por remissão e anistia previstas na Lei /09. A decisão é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar um caso em que a Fazenda se negava a aplicar as reduções aos débitos discutidos em ações com trânsito em data anterior à lei. A decisão do STJ, tomada em recurso que tramitou sob o rito dos recursos repetitivos, orientará as demais instâncias na decisão de processos que envolvem a mesma discussão. A Primeira Seção decidiu ainda que a remissão ou anistia das rubricas concedidas somente incide se efetivamente existirem saldos devedores dentro da composição do crédito tributário cuja exigibilidade se encontra suspensa pelo depósito. Segundo o relator, ministro Mauro Campbell, os juros que remuneram o depósito não são os mesmos que oneram o crédito tributário, de forma que não é devido o pedido de juros compensatórios derivado de supostas aplicações do dinheiro em depósito. Fonte: Notícias do STJ, de 16/08/2011. Direito Empresarial. Má escolha de critério para fixar preço de ações não implica nulidade de assembléia. A suposta má escolha do critério de fixação do preço de emissão de ações no mercado mobiliário não acarreta a declaração de nulidade da assembléia que aprovou o aumento de capital da empresa. Caso seja comprovada a opção ruim, pode ser a hipótese de responsabilidade civil dos controladores, a ser apurada em ação de perdas e danos. Sócio minoritário da Portobello S/A., o fundo de investimento alegou que teve sua participação diluída injustificadamente depois que a empresa emitiu cerca de 90 milhões de novas ações no mercado, utilizando como critério para fixação de preço a cotação dos papéis na bolsa de valores. Segundo o relator, o referido dispositivo não garante a equivalência na participação societária dos antigos acionistas depois do aumento de capital. O que é vedado é a diluição injustificável dessa participação com base em abuso de poder dos controladores. Salomão explicou que a equivalência da participação acionária é garantida pelo exercício do direito de preferência na aquisição das novas ações. O abuso do poder de controle pode ocorrer com a fixação de preço de emissão excessivo, de forma que os minoritários fiquem impedidos de exercer seu direito de preferência da compra dos novos papéis. No caso analisado, o fundo de investimento reclama que o preço de emissão das novas ações era baixo demais. Fonte: Notícias do STJ, de 09/08/2011. Violação à propriedade industrial pode ser reconhecida sem quantificar danos. Em casos de violação de direito de propriedade industrial, ainda que não haja a mensuração exata dos danos, a ação de indenização pode ser acolhida se a prática ilícita tiver sido reconhecida hipótese em que a apuração dos danos fica para a fase de liquidação da sentença. A decisão, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), diz respeito a ação indenizatória contra empresa que importava e vendia, sem anuência, produtos usados de outra marca. A proteção à propriedade industrial é um direito fundamental garantido na Constituição Federal, conforme expôs o relator dos recursos, ministro Luis Felipe Salomão. De acordo com ele, esse direito da Minolta foi comprovadamente violado pela Ativa, que importava e recondicionava máquinas fotocopiadoras usadas e as vendia usando o nome Minolta, mesmo sem

4 Página 4 de 6 controle da marca original ou garantia de usar peças originais. A doutrina chama isso de diluição da marca por ofuscação. A diluição é uma ofensa à integridade de um signo distintivo (no caso, a marca Minolta), que causa diminuição do poder de venda desse sinal distintivo. Um dos tipos de diluição cometido no caso em questão é a ofuscação: perda do brilho (ou força distintiva) de uma marca, uma violação à unicidade do sinal, a partir do momento em que uma mesma expressão passa a identificar produtos de fontes diversas. Fonte: Notícias do STJ, de 31/08/2011. Direito de Família. Indenização por serviços domésticos pode ser alternativa a herança sem configurar julgamento além do pedido. A indenização por serviços domésticos prestados durante comprovada sociedade de fato, nos casos em que é impossível o reconhecimento da união estável, não constitui julgamento extra petita aquele que extrapola o pedido feito em ação judicial. A conclusão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar um caso de Santa Catarina. Para os ministros, a Justiça estadual solucionou a demanda conforme o direito aplicável ao caso, depois de avaliar a consistência dos fatos. A decisão de segunda instância assegurou à mulher (e seus sucessores) o recebimento de indenização por serviços domésticos prestados, correspondente a um salário mínimo por mês de convivência, respeitado o limite máximo que caberia à esposa meeira. Para o relator do caso, ministro João Otávio de Noronha, não houve nada extra petita na decisão do TJSC, na medida em que se limitou a solucionar a demanda conforme o direito que entendeu aplicável à espécie, não sem antes avaliar a consistência dos fatos que embasaram a causa de pedir da pretensão deduzida em juízo, a saber, a existência de sociedade de fato entre a autora e o de cujos. Fonte: Notícias do STJ, de 03/08/2011. Corte começa a julgar incidente de inconstitucionalidade sobre sucessão em união estável. Um pedido de vista antecipado do ministro Cesar Asfor Rocha interrompeu o julgamento, pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de incidente de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do artigo do Código Civil, editado em 2002 que inovou o regime sucessório dos conviventes em união estável. A questão tem gerado intenso debate doutrinário e jurisprudencial. O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, em seu voto, declarou a inconstitucionalidade dos dois incisos do artigo do CC/2002, para que, na ausência de ascendentes e de descendentes do falecido, o companheiro sobrevivente receba a totalidade da herança. Segundo o ministro, evidentemente, união estável e casamento são institutos diversos, e isso nem precisaria ser dito pela Constituição Federal porque, em alguma medida, reside no mundo do ser e não no mundo do dever ser. Assim, subjaz à parte final do parágrafo 3º do artigo 226 da CF/88 uma simples constatação de que, natural e faticamente, em razão da informalidade dos vínculos, a união estável é mais fragilizada que o casamento e, por isso mesmo, propicia menos segurança aos conviventes, afirmou. O relator destacou, entretanto, que não há como sustentar que a Constituição de 1988 tenha adotado predileção pela família constituída pelo casamento, relegada às uniões estáveis e às famílias monoparentais apenas a qualidade de entidades familiares, como se elas fossem algo diferente de uma família. Fonte: Notícias do STJ, de 19/08/2011. Direito Imobiliário Construtora deve indenizar donos de terrenos que não receberam imóveis oferecidos em permuta. A construtora Andrade Gutierrez terá que pagar indenização por não entregar cinco apartamentos prometidos aos ex-

5 Página 5 de 6 proprietários da área onde o edifício deveria ter sido erguido. A decisão, unânime, foi dada pela Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar recurso da construtora. O ministro Noronha também afirmou não haver decisão extra petita. Para ele, o pedido dos autores da ação foi de perdas e danos, mas eles próprios limitaram esses danos ao valor dos imóveis não entregues, descontada a fiança já paga. Assim, tanto a sentença quanto a decisão do TJMS deram aos autores exatamente o que pediam. Segundo o relator, a natureza jurídica da indenização, quer caracterize perdas e danos, quer corresponda ao equivalente em dinheiro da obrigação não cumprida, não é relevante a ponto de configurar julgamento extra petita e motivar a anulação da decisão. O valor da fiança prestada não foi suficiente para liquidar integralmente a obrigação, razão pela qual é devido o pagamento da diferença entre o valor dos apartamentos, encontrado pela perícia, e o da carta de fiança, atualizado na forma contratual, concluiu o ministro. Fonte: Notícias do STJ, de 12/08/2011. Outras Notícias. Herdeira pode protestar contra transferência de cotas para resguardar terceiros. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a filha de um sócio em escritório de advocacia, que havia transferido parte de suas cotas a outro sócio, preenche os requistos indispensáveis à utilização do protesto contra alienação de bens: legítimo interesse e não nocividade da medida. A relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, destacou que o protesto necessita de dois requisitos: legítimo interesse, a utilidade da medida para o objetivo de quem a usa; e não prejudicialidade efetiva da medida, ou seja, o protesto não pode atentar contra a liberdade de contratar. A condição de herdeira confere à autora legítimo interesse, sobretudo tendo em vista a controvérsia acerca do direito a 40% das cotas, assegurou a ministra. Além disso, a ministra afirmou que o protesto não inviabiliza a alienação das cotas. Apenas assegura que potenciais compradores fiquem cientes tratar-se de bem litigioso, evitando com isso futura alegação de desconhecimento dos riscos envolvidos na negociação, considerou. Segundo a relatora, o protesto é garantia não apenas à herdeira e aos demais herdeiros, como também a terceiros de boafé. Sendo assim, a ministra manteve a decisão. Fonte: Notícias do STJ, de 05/08/2011. Propositura de cautelar de exibição de documentos serve como medida preparatória da execução. É admissível a propositura de cautelar de exibição de documentos como medida preparatória da execução. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou recurso de uma administradora de consórcio em demanda com um grupo de consorciados. A relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, destacou que o TJPR afirmou, de maneira expressa, que a relação jurídica entre a administradora e os consorciados é de natureza consumerista, regulada, portanto, pelas disposições da Lei 8.078/90. Concluiu, ainda, que é cabível a inversão do ônus da prova das alegações feitas pelo grupo. Segundo a ministra, a declaração de existência de relação jurídica entre a administradora de consórcio e os consorciados é condição suficiente para o posterior ajuizamento de medida cautelar de exibição de documentos. Fonte: Notícias do STJ, de 17/08/2011. Agiotagem não implica nulidade da execução de contrato de empréstimo O reconhecimento da prática de agiotagem, por si só, não implica a nulidade de contrato de empréstimo que embasou execução. A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que é possível a anulação da cobrança de juros abusivos com a redução da execução ao que

6 Página 6 de 6 permite a lei. O entendimento seguiu voto do relator do recurso, ministro Sidnei Beneti. Ao decidir a questão, o ministro Beneti concordou que tanto o Código Civil de 1916, vigente para o caso, quanto o CC atual, estabelecem que é nulo o ato jurídico (lato sensu) quando ilícito for o seu objeto. No entanto, o ministro ressalvou que a ordem jurídica não fulmina completamente atos que lhe são desconformes em qualquer extensão. Beneti esclareceu que o CC tem vários dispositivos que celebram o princípio da conservação dos atos jurídicos. E essa orientação já existia no CC/16: o artigo 153 afirmava que a nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. Sempre que possível, deve-se evitar a anulação completa do ato praticado, reduzindo-o ou reconduzindo-o aos parâmetros da legalidade, ressaltou o ministro. Fonte: Notícias do STJ, de 19/08/2011. AGENDA ACADÊMICA A advogada Iverly Antiqueira Dias Ferreira, sócia do Escritório Katzwinkel & Advogados Associados, participou nos dias 22, 24 e 26 de agosto de 2011, do Curso sobre Prescrição e Decadência no Direito Tributário, promovido pela Escola Superior da Advocacia, em parceria com a OABPR. A advogada Josiclér Vieira Beckert Marcondes, sócia do Escritório Katzwinkel & Advogados Associados, participou nos dias 18 e 19 de agosto de 2011, do I Congresso Jurídico Internacional do Agronegócio, promovido pela Associação dos Magistrados do Paraná AMAPAR, no Auditório do Museu Oscar Niemeyer, em Curitiba/PR.