ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO TRABALHO DA PARAÍBA ESMAT13 LARISSA FERREIRA PEREIRA

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1 ESCOLA SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO TRABALHO DA PARAÍBA ESMAT13 LARISSA FERREIRA PEREIRA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR NO ACIDENTE DO TRABALHO JOÃO PESSOA

2 2 LARISSA FERREIRA PEREIRA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR NO ACIDENTE DO TRABALHO Monografia apresentada à Banca Examinadora da Escola Superior da Magistratura Trabalhista- ESMAT13, como exigência parcial para obtenção do grau de pós-graduada em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho. Orientador: Prof. Humberto Halison Barbosa de Carvalho e Silva Área: Direito do Trabalho JOÃO PESSOA

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4 4 LARISSA FERREIRA PEREIRA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR NO ACIDENTE DO TRABALHO BANCA EXAMINADORA Prof. Humberto Halison Barbosa de Carvalho e Silva Orientador Membro da Banca Examinadora Membro da Banca Examinadora JOÃO PESSOA

5 Dedico este trabalho a todos os laboristas que deixam o mundo do trabalho em virtude de inúmeros acidentes ocasionados por culpa do empregador. 5

6 6 AGRADECIMENTOS À Deus, pela sua presença constante na minha vida, por iluminar meus caminhos, apontando sempre a direção certa, e me dando forças para seguir sempre em frente, superando os obstáculos aparentemente intransponíveis. Aos meus pais, que pela presença, pelas palavras de incentivo e afeto contribuíram para a realização de mais este sonho, além do carinho, apoio e dedicação constantes que foram fundamentais para a conclusão deste trabalho. Aos meus irmãos, por fortalecer minha trajetória, estando sempre presente nos melhores e piores momentos de minha vida. A todas as pessoas que, de alguma maneira, contribuíram para esta grande etapa em minha vida.

7 Não adianta a existência de um belo arcabouço jurídico de proteção à saúde do trabalhador, como a que hoje existe no Brasil, se na prática os índices de acidentes e doenças ocupacionais continuam altos, destruindo vidas e famílias. 7

8 8 Melo RESUMO Raimundo Simão de O principal objetivo do presente trabalho monográfico é analisar a possibilidade de aplicação da responsabilidade objetiva do empregador pelos danos decorrentes dos acidentes do trabalho, nas atividades de risco acentuado. A Carta Constitucional de 1988 assegura ao trabalhador o direito de pleitear por uma indenização em face do empregador, mediante comprovação de dolo ou culpa, pelos danos provenientes do acidente do trabalho, sem excluir o direito à percepção do seguro acidentário a cargo da Previdência Social, consoante à clara dicção do art. 7º, inciso XXVIII da Lei Maior. Contudo, a responsabilidade subjetiva do empregador vem passando por diversas mudanças, uma vez que a teoria calcada na culpa não se mostrou mais suficiente para atender a todas as modificações que aconteciam na vida em sociedade, deixando muitos casos sem reparação, sobretudo pela dificuldade probatória do autor, diante de atividades empresariais cada vez mais complexas. Em razão disso, a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir casos de presunção da culpa patronal, com o escopo de reequilibrar a posição de desigualdade existente entre empregado e empregador e, assim, conferir uma proteção em favor da vítima, que é sempre parte hipossuficiente na relação de trabalho. Todavia, com o advento do Código Civil de 2002 que trouxe inovações no campo da responsabilidade civil, a indenização por acidente de trabalho adquiriu novos contornos, quando o referido dispositivo legal objetivou a responsabilidade quando o desenvolvimento normal de determinadas atividades implicar riscos para o direito de outrem. Assim, diante desta inovação no campo da responsabilidade civil, surge a questão: será possível a aplicação da responsabilidade do empregador pelos danos causados ao empregado, quando a atividade for considerada de risco? Tal questão tem sido alvo de intensas discussões doutrinárias, ante o fato de a Constituição Federal prever expressamente a reparação acidentária por parte do empregador, quando este incorrer em dolo ou culpa. É por este motivo que o tema do presente trabalho monográfico foi escolhido, a fim de demonstrar a viabilidade da aplicação da responsabilidade objetiva do empregador, calcada na teoria do risco, que passa a conviver ao lado da responsabilidade subjetiva, tendo em vista a necessidade de cada vez mais tutelar à dignidade da pessoa humana do trabalhador. Palavras-chave: Responsabilidade objetiva. Empregador. Teoria subjetiva. Acidente do trabalho. Teoria do risco.

9 9 SUMÁRIO INTRODUÇÃO CAPÍTULO I O INFORTÚNIO TRABALHISTA E A RESPONSABILIDADE POR ACIDENTE DO TRABALHO NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO O Infortúnio Trabalhista e a Relevância do Problema Acidente do Trabalho e a sua evolução jurídica Histórico das leis acidentárias no Brasil Conceito de acidente do trabalho e espécies legais Acidente do trabalho típico Doenças ocupacionais Acidente do trabalho por equiparação Enquadramento legal do acidente do trabalho A Responsabilidade por Acidente do Trabalho no Ordenamento Jurídico Brasileiro Noções Preliminares sobre a responsabilidade civil Conceito de responsabilidade civil A evolução da responsabilidade do empregador por acidente de trabalho A cumulação da indenização previdenciária e da indenização pelo direito comum O Nexo causal como pressuposto da indenização CAPÍTULO II A RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR NOS ACIDENTES DO TRABALHO E A TEORIA

10 10 DA CULPA COMO FUNDAMENTO Teoria da Responsabilidade Subjetiva do Empregador e a Previsão Constitucional na Reparação do Dano Pressupostos da Responsabilidade Subjetiva Do dano acidentário Da relação de causalidade no acidente do trabalho Culpa do empregador Aplicação da teoria da culpa presumida... 57

11 A Responsabilidade Subjetiva do Empregador e a sua Ineficácia perante a Proteção dos Direitos do Obreiro CAPÍTULO III A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO EMPREGADOR NAS ATIVIDADES DE RISCO ACENTUADO Desenvolvimento da Teoria do Risco e suas Respectivas Modalidades Risco proveito Risco profissional Risco excepcional Risco criado Risco integral A Responsabilidade Objetiva do Empregador no Acidente do Trabalho e a sua Fundamentação Jurídica A coexistência das responsabilidades prevista na Constituição Federal e no Código Civil Hipóteses previstas no ordenamento jurídico que aplicam a teoria objetiva Ampliação dos direitos sociais assegurados no art. 7 º da Constituição Federal Aplicação da Responsabilidade prevista no Código Civil no Acidente do Trabalho Necessidade do enquadramento da atividade de risco Perspectivas da responsabilidade objetiva por acidente do trabalho.. 83

12 12 CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS... 92

13 13 INTRODUÇÃO O aumento dos infortúnios laborais, no país, é uma realidade lamentável, tendo em vista as conseqüências trágicas que acarretam para o trabalhador, sua família, a empresa e a sociedade. Assim, diante dessa realidade trágica, surge a necessidade de tutelar cada vez mais a vida e saúde do trabalhador, a fim de proporcionar a este um ambiente de trabalho seguro para desenvolver a sua atividade laborativa. Em face desse cenário, a Constituição Federal de 1988 representou um grande avanço ao assegurar o efetivo direito à segurança e à saúde no trabalho. Dessa maneira, a Carta de 1988 em seu art. 7º, inciso XVIII, garantiu como direito sociais dos trabalhadores a possibilidade de pleitear por uma indenização civil a cargo do empregador, quando incorrer em dolo ou culpa, sem excluir o pagamento do seguro acidentário pelo Instituto Nacional de Seguro Social, no sentido maximizar a tutela da vítima do acidente do trabalho. Com base nesse dispositivo constitucional em comento, o constituinte consagra a proteção da vítima do infortúnio trabalhista, na medida em que prevê a possibilidade de haver cumulação do benefício acidentário, devido pelo órgão da Previdência Social, com a indenização civil, pelos danos oriundos do acidente do trabalho, quando houver dolo ou culpa do empregador. Destarte, é certo que a Lei Maior proporcionou um avanço quando estabeleceu a aplicação da responsabilidade subjetiva do empregador, no âmbito dos infortúnios laborais decorrentes do trabalho. Contudo, este avanço não foi completo, eis que a responsabilidade subjetiva, prevista na Constituição Federal, não foi capaz de responder a todos os casos de reparação, mormente diante da falta de condições por parte da vítima, de provar a existência do ato ilícito. Por essa razão, a doutrina e a jurisprudência passaram a admitir novas soluções, a fim de conferir uma maior proteção, admitindo, inclusive, casos em que a culpa do agente causador do dano é considerada como presumida. Ademais, com os novos rumos da responsabilidade civil delineados pelo novo Código Civil, a indenização por acidente de trabalho adquiriu novos contornos, quando o referido dispositivo legal objetivou a responsabilidade quando o desenvolvimento normal de determinadas atividades implicar riscos para o direito de outrem. Assim, a partir do momento em que uma legislação infraconstitucional prevê

14 14 a aplicação da teoria objetiva, nas atividades de risco, o empregador pode ser responsabilizado sem a necessidade de investigar a sua culpa? Em razão dessa questão desenvolve-se o tema central do presente trabalho, com intuito de defender esse novo enfoque da responsabilidade civil do empregador. O tema escolhido é atual e oportuno, haja vista a carência de uma abordagem doutrinária, na seara da responsabilidade civil por danos causados pelo acidente do trabalho, e por se tratar, também, de um direito relativamente recente e pouco estudado, mas muito presente nos tribunais do país. A fim de conferir um maior grau de cientificidade à pesquisa, seguir-se-ão alguns procedimentos metodológicos. Para a realização dessa pesquisa, optar-se-á pela natureza da vertente metodológica qualitativa, porquanto através desse estudo é possível analisar substancialmente o tema proposto. Assim, a análise da responsabilidade objetiva do empregador no acidente do trabalho será respaldada por uma série de leituras, destinadas a estabelecer um ponto conclusivo com esteio nas diversas opiniões e doutrinas de diferentes autores e especialistas, dentre os quais, Sebastião Geraldo de Oliveira, Cláudio Brandão, José Affonso Dallegrave Neto, permitindo ao pesquisador compreender os fundamentos jurídicos que justificam a objetivação da responsabilidade civil do empregador. Em relação ao método de abordagem, o utilizado neste estudo foi o dedutivo. Este método é utilizado porque se busca, inicialmente, o estudo da evolução e das espécies do acidente do trabalho e da responsabilidade civil, passando a analisar, posteriormente, as diversas teorias que versam sobre a responsabilização patronal, a fim de elaborar um estudo minucioso sobre a aplicabilidade da regra contida no art. 927, parágrafo único do Código Civil de 2002, no âmbito dos infortúnios laborais. No que concerne ao método jurídico de interpretação, utiliza-se a interpretação exegética, dando ênfase na utilização de textos doutrinários, de leis e jurisprudências, na busca de um melhor entendimento acerca do tema. Desta forma, através deste método de interpretação busca-se alcançar o verdadeiro sentido e alcance da lei, com o intuito de inferir este novo enfoque da responsabilidade objetiva. No que se refere à classificação da pesquisa quanto aos procedimentos técnicos utilizados, haverá uma pesquisa bibliográfica, utilizando-se da

15 15 documentação indireta, constituída a partir de materiais já publicados, envolvendo, principalmente, livros doutrinários, revistas, artigos de internet, jurisprudências, pelo fato de já existirem, no meio jurídico, interpretações sobre o objeto deste estudo. Toda a metodologia descrita facilitará a composição da presente monografia, que será organizada em três capítulos, todos constituídos por tópicos e subtópicos, com escopo de facilitar a explicação do presente estudo. No primeiro capítulo abordaremos, inicialmente, os aspectos gerais sobre o acidente do trabalho e a evolução da responsabilidade civil do empregador. Sendo assim, será analisada a relevância do estudo sobre o infortúnio do trabalho, a evolução histórica das leis acidentárias no país, as noções gerais sobre o acidente, seu conceito, a tipificação e as espécies legais de acidente do trabalho, e, por fim, fazendo-se uma análise sobre os lineamentos históricos do instituto da responsabilidade civil, para, finalmente tratar sobre a responsabilidade civil do empregador, estabelecendo a importância do nexo causal na reparação do dano acidentário. No segundo capítulo, iniciaremos com o estudo da responsabilidade subjetiva, destacando os requisitos essenciais da caracterização da teoria subjetiva, bem como a apreciação de seus elementos essenciais, quais sejam, a existência do dano, da relação de causalidade e da culpa. Por conseguinte, abordaremos a eclosão da teoria da culpa presumida no processo do trabalho, ressaltando a ineficácia da teoria da culpa na reparação do dando, estabelecendo, ainda, os motivos pelos quais a responsabilidade subjetiva passa a não ser suficiente para a proteção do trabalhador, na seara da infortunística. Finalmente, no terceiro e mais importante dos capítulos deste trabalho, será analisado a aplicação da responsabilidade objetiva do empregador, nos casos de atividades de risco executadas pela vítima, fazendo-se um estudo acerca das teorias do risco. Neste capítulo, trataremos de forma minuciosa o assunto, explicando a possibilidade de alcançar uma responsabilidade não prevista na Constituição Federal, fazendo analogia ao art. 927, parágrafo único do Código Civil, quando a atividade acarretar riscos à vida do empregado. Por isso, serão elencados os fundamentos jurídicos que justificam esse novo enfoque da responsabilidade civil, para, finalmente, analisar como deve ser aplicada a responsabilidade objetiva, definindo quando a atividade pode implicar riscos à saúde do trabalhador. Ao final do

16 16 capítulo, procura-se demonstrar as perspectivas da jurisprudência sobre o assunto, a fim de delinear os novos rumos da responsabilidade civil do empregador.

17 17 CAPÍTULO I O INFORTÚNIO TRABALHISTA E A RESPONSABILIDADE POR ACIDENTE DO TRABALHO NO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO

18 O infortúnio Trabalhista e a Relevância do Problema No Brasil, o acidente de trabalho passou a ter uma maior relevância, ante o elevado número de infortúnios ocasionados em decorrência da relação jurídica de trabalho, que acarretam repercussões traumáticas para o trabalhador, sua família, a empresa e a sociedade. É preciso mencionar que ocorrem no Brasil mais de sete mortes a cada dia por acidente do trabalho. (OLIVEIRA, 2008). Portanto, diante desta estatística 1 alarmante, verifica-se que apesar da proteção conferida pelas normas cogentes, as quais versam sobre a segurança e saúde do trabalhador, por si só, não se mostra suficiente para minimizar a gravidade do problema acidentário. Com efeito, a importância da questão acidentária no Brasil é indiscutível, tendo em vista o número cada vez maior de pessoas vítimas de acidente do trabalho ou doenças ocupacionais. Nesse sentido, se posiciona Cláudio Brandão: A atualidade do tema é marcante, em virtude não apenas de sua larga incidência no cotidiano da atividade empresarial, mormente em setores como indústria, construção civil, mineração, bancário, informática, etc., como também pelo fato de o Brasil, no cenário mundial ocupar o lugar de lamentável destaque na ocorrência de acidentes do trabalho. (2007, p.35) Nesse diapasão, a ocorrência dos acidentes é realidade presente em todos os setores da atividade laborativa, sendo certo que a maioria dos infortúnios decorre da falta de cuidados essenciais na adoção de medidas preventivas aos riscos ambientais, por parte do empregador. Dessa maneira, para estes, os custos com a segurança do obreiro são considerados como sendo bastante onerosos para suas empresas. Tal assertiva é comprovada pelos dados do Professor José Pastore, o qual afirma que esses custos chegam ao montante de R$ 12, 5 bilhões de reais, computando-se na conta das empresas os prêmios de seguro, tempo perdido, despesas de primeiros socorros, destruição de equipamentos e de materiais, salários pagos aos empregados afastados, despesas administrativas, prejudicando a imagem da empresa no mercado em que atua. (Apud, OLIVEIRA, 2008, p. 28) 1 Cf. Vale ressaltar que as estatísticas oficiais representam apenas 50% dos infortúnios ocorridos, visto que são elaboradas de acordo com as informações prestadas pelo empregador sobre o acidente. Logo, o número de acidentes pode ser significantemente maior, em virtude da grande quantidade de ocorrências que não são notificadas, em razão da ignorância dos envolvidos, ou ainda, pela inexistência de registro formal do empregado.

19 19 Por outro lado, o acidente do trabalho não é apenas dispendioso para o empregador, como também para toda a sociedade, em virtude dos gastos que o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) suporta no atendimento dos trabalhadores, bem como na concessão de benefícios para eles. Ademais, existem outras causas que justificam os elevados índices de acidentes do trabalho, demonstrando que a política de proteção à saúde do trabalhador não foi suficiente para reduzir, de forma significativa, o número de acidentes. Cumpre destacar, algumas dessas causas elencadas por Arnaldo Süssekind, que são: a) Falta de conscientização de empresários e trabalhadores para a importância e prevenção dos infortúnios do trabalho; b) formação profissional inadequada, quase sempre sem transmitir ao trabalhador noções fundamentais de prevenção de acidentes correlacionadas com o ofício ensinado; c) jornada de trabalho com horas extraordinárias; d) alimentação imprópria e insuficiente;e) prestação de serviço insalubre em jornada de trabalho destinada às atividades normais; (2004, p.920/921) Assim, o aumento dos infortúnios laborais, no país, é uma realidade lamentável ao trabalhador, tendo em vista as conseqüências trágicas que acarretam, ocasionando a este, muitas vezes, incapacidades permanentes, ou até mesmo a morte. Não obstante, não há como se refutar que o problema acidentário proporcionou um avanço na legislação brasileira, visto que despertou a preocupação do legislador em zelar pela saúde do trabalhador, ao editar um conjunto de leis visando à prevenção dos acidentes do trabalho. Inclusive, a Constituição Federal tutela a dignidade da pessoa humana do trabalhador, ao assegurar o efetivo direito à segurança e à saúde no trabalho. O art. 7º, inciso XXII, é um instrumento de proteção aos direitos dos trabalhadores rurais e urbanos, quando prevê a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. (In VADE MECUM, 2008, p.11) Contudo, em face da ausência de uma política de ação preventiva para a eliminação ou neutralização dos riscos inerentes ao trabalho, inviabiliza o combate efetivo aos infortúnios do trabalho. Por exemplo, a necessidade de adoção de políticas educacionais, direcionadas aos empregados e empregadores, por parte do Poder Publico, é um fator que contribui para a redução dos índices de acidentes.

20 20 É necessário enfatizar, ainda, que o investimento empresarial na prevenção dos acidentes se perfaz como a medida mais eficaz no combate do acidente de trabalho. Isso porque, a prática de medidas preventivas representa a eliminação de custos ao empregador, quais sejam despesas no pagamento de indenização, ou ainda no pagamento de salários aos empregados afastados, como também a valorização do trabalho dos seus empregados, ao adotar medidas em observância ao princípio da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho. Portanto, o aumento dos infortúnios decorrentes da relação jurídica de trabalho é uma realidade que precisa ser combatida. Por essa razão o legislador constituinte elenca um rol de direitos à saúde e à segurança do trabalhador, que deve ser norteado através de um conjunto de medidas preventivas adotadas tanto pelo governo, como pelo empregador, com escopo de proteger a integridade física e psíquica do trabalhador, visto que a vida humana é de um valor inestimável. 1.2 Acidente do Trabalho e a sua Evolução Jurídica Para haver a imputação da responsabilidade do empregador pelos danos causados ao empregado no exercício da atividade laborativa, o obreiro precisa enquadrar o infortúnio como acidente do trabalho ou doença ocupacional. Dessa forma, faz mister analisar a evolução da legislação acidentária brasileira e conceituar o significado de acidente de trabalho, no item a seguir apresentando Histórico das leis acidentárias no Brasil O homem sempre estará sujeito aos acidentes do trabalho, em qualquer profissão que este exerça. Todavia, a necessidade de tutelar a vítima do acidente apenas eclodiu a partir do século XIX, com o desenvolvimento industrial e a intensa utilização das máquinas, que implicaram numa intensa exposição de riscos os trabalhadores, diante das precárias condições de trabalho, que favoreciam uma situação de extrema penúria. Na medida em que ocorria o avanço da tecnologia, conseqüentemente, aumentava a incidência de infortúnios no trabalho, deixando milhares de trabalhadores mutilados e mortos. Assim, em virtude da preocupação social em

21 21 proteger o acidentado, surgiu na Alemanha, em 1884 a primeira lei específica sobre o acidente do trabalho, cujo modelo logo foi disseminado por toda Europa. (OLIVEIRA, 2008) No Brasil, já se procurava indenizar os danos causados por acidente do trabalho, antes mesmo da criação da primeira lei acidentária, instituída na Alemanha. O Código Comercial de 1850 tratou do tema, em seus artigos 79 e 560, abaixo transcritos, que regulavam de forma esparsa a proteção do trabalhador: Art. 79: Os acidentes imprevistos e inculpados, que impedirem aos prepostos o exercício de suas funções, não interromperão o vencimento do seu salário, contanto que a inabilitação não exceda a 3 (três) meses contínuos. Art. 560: Não deixará de vencer a soldada ajustada qualquer indivíduo da tripulação que adoecer durante a viagem em serviço do navio, e o curativo será por conta deste; se, porém, a doença for adquirida fora do serviço do navio, cessará o vencimento da soldada enquanto ela durar, e a despesa do curativo será por conta das soldadas vencidas; e se estas não chegarem, por seus bens ou pelas soldadas que possam vir a vencer. (In OLIVEIRA, 2008, p. 34) O primeiro diploma legal brasileiro que cuidou de forma específica da proteção ao trabalhador acidentado foi o Decreto Legislativo n , de 15 de janeiro de O referido diploma representou um grande avanço para a emancipação das leis infortunísticas, ao regulamentar, pela primeira vez as obrigações resultantes dos acidentes no trabalho no Brasil. Neste decreto, foi prevista a responsabilidade do empregador, adotando a teoria do risco profissional como fundamento das indenizações acidentárias, a qual preconizava que as atividades desenvolvidas pelo empregado envolviam riscos de acidentes, onerando o empregador a reparação de eventuais prejuízos resultantes de tais atividades. A segunda lei acidentária no Brasil, o Decreto Legislativo n , de 10 de julho de 1934, que revogou tacitamente o Decreto lei n /19, ampliou o conceito de acidente de trabalho, ao incluir as doenças profissionais atípicas. Outra alteração importante deste decreto foi a de garantir a reparação dos danos causados aos empregados, obrigando o empregador a efetuar depósito em dinheiro nas Instituições Financeiras( Caixa Econômica Federal ou Banco do Brasil) ou fazer um seguro privado para garantia do pagamento das indenizações. No ano de 1944, adveio a terceira lei acidentária, o Decreto- Lei n , que incorporou à definição de acidente do trabalho o acidente in itinere, aquele ocorrido no trajeto ao trabalho, e as concausas, que se configuram como causas

22 22 paralelas que contribuem para a ocorrência do acidente do trabalho. Outro aspecto relevante deste diploma foi a atribuição de obrigações atinentes à preservação da saúde do trabalhador, instituindo ao empregador o dever de proporcionar ao obreiro um ambiente de trabalho seguro e higiênico, e de formalizar um seguro contra acidentes perante a Previdência Social. Por outro lado, também era prevista a participação dos empregados, conferindo a estes a obrigação de observarem as normas de segurança expedidas por seu empregador. Cumpre mencionar, ainda, que a principal contribuição significativa do referido decreto foi a possibilidade de acumulação dos direitos previdenciários com as indenizações acidentárias de direito comum, prevista no art. 31, in verbis: Art.31 O pagamento de indenização estabelecida pela presente lei exonera o empregador de qualquer outra indenização de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que este resulte de dolo seu ou de seus prepostos. ( In OLIVEIRA, 2008, p.35) Por força da interpretação do contido no art. 31 do decreto-lei, a jurisprudência avançou, no sentido de estender a possibilidade de reparação dos danos decorrentes do acidente do trabalho, quando houver culpa grave do empregador. Dessa maneira, o Colendo Tribunal nos termos da Súmula n. 229, consagrou o entendimento de que a indenização acidentária não exclui a do direito comum, em caso de dolo ou culpa grave do empregador. (In VADE MECUM, 2008, p ) No ano de 1967, por força do ato Institucional n. 4, foi editado o Decreto-lei n. 293, o qual permaneceu por pouco tempo no ordenamento jurídico. O referido decreto conforme ensina Brandão (2007) foi considerado um retrocesso à legislação acidentária, ao conferir ao seguro acidente um caráter exclusivamente privado, ou seja, a responsabilidade era privativa do empregador, o qual ficava desobrigado do ônus, se realizasse o seguro perante a seguradora privada, autorizando a concorrência entre estas entidades e o INPS (Instituto Nacional de Previdência Social). Contudo, com o advento da quinta lei acidentária, a Lei n , promulgada no mesmo ano, restabeleceu a estatização do seguro de acidente do trabalho, transferindo o seu monopólio ao INPS; estendeu os benefícios aos trabalhadores avulsos e presidiários, e ainda, criou plano específico de benefícios previdenciários acidentários.

23 23 A Lei n , promulgada em 19 de outubro de 1976, manteve os mesmos traços já delineada pela norma anterior, com algumas modificações. Essa lei ampliou o alcance dos benefícios para o trabalhador temporário, mas em contrapartida, excluiu expressamente a proteção acidentária ao trabalhador autônomo e doméstico. O novo texto legal equiparou o acidente do trabalho a doença decorrente da contaminação acidental dos empregados da área médica, como também doenças não indicadas pelo Instituto de Previdência Social, quando estas fossem relacionadas com as condições especiais da atividade prestada. (OLIVEIRA, 2007) Atualmente, está em vigor a Lei n , de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, disciplina as regras atinentes ao acidente do trabalho, onde se encontra o conceito atual deste instituto. Com o advento da lei n /91, a legislação acidentária foi incorporada à legislação de benefícios da Previdência social, passando a coexistir o seguro acidente com os benefícios previdenciários comuns. Além disso, os benefícios do acidentado foram praticamente equiparados aos benefícios previdenciários comuns, eis que os valores oferecidos àqueles são os mesmos oferecidos pela Previdência. Dessa maneira, a edição desse diploma legal representou a inexistência de uma legislação acidentária específica, visto que neste novo estatuto as regras acidentárias estão misturadas com as disposições previdenciárias. Vale ressaltar a visão do renomado jurista Hertz Costa (2003, p.63) que preleciona: a bem da verdade, o País não tem uma lei de acidentes do trabalho, mas regras infortunísticas disseminadas nos benefícios da Previdência Social Conceito de acidente do trabalho e espécies legais Quando se fala em acidente do trabalho a primeira noção que se tem do tema é relacionado ao acontecimento imprevisto decorrente do exercício de uma atividade laboral. Todavia, não há duvidas em se afirmar a complexidade que envolve a definição de acidente do trabalho, eis que até mesmo o legislador brasileiro não conseguiu estabelecer um conceito que compreendesse todas as situações em que o trabalho desempenhado pelo obreiro acarretasse em incapacidade laborativa. Na verdade, a norma legal define o acidente do trabalho apenas em seu sentido estrito,

24 24 é o chamado acidente-tipo ou típico, e estabelece outras hipóteses em que podem surgir tais incapacidades, que são chamados de acidente por equiparação legal. (OLIVEIRA, 2008) No tocante à classificação legal do acidente do trabalho, este abrange as seguintes espécies: acidente-tipo, doenças ocupacionais e acidentes por equiparação legal, disciplinadas respectivamente pelos arts. 19, 20 e 21 da Lei 8.213/91. Assim, uma vez tipificadas estas espécies legais, acaba acarretando ao empregado o direito de pleitear uma reparação tanto na esfera civil, em face do empregador, como também na esfera previdenciária, através da liberação dos benefícios previdenciários. É importante destacar que o legislador brasileiro equiparou a doença ocupacional ao acidente do trabalho, embora alguns doutrinadores, como Cláudio Brandão e Mozart Victor Russomano estabeleçam a diferença conceitual do acidente e da moléstia profissional. Antes de adentrar nas espécies legais de acidente do trabalho, é preciso definir com precisão o infortúnio do trabalho, observando o seu conceito a partir do genérico para se chegar ao específico. O conceito genérico de acidente do trabalho está relacionado ao acontecimento imprevisto, causal e fortuito que produz um resultado danoso a uma pessoa. Nesse sentido, o jurista Victor Mozart Russomano conceitua acidente como um acontecimento em geral súbito, violento e fortuito, vinculado ao serviço prestado a outrem pela vítima e que lhe determina lesão corporal. (Apud, BRANDÃO, 2007, p.114) No conceito específico, pode-se afirmar que acidente do trabalho é todo evento infortunístico que resulta do exercício do trabalho, ou em razão deste, produzindo, em conseqüência, uma lesão ao empregado, que cause morte ou provoque a sua incapacidade laborativa. Nesse sentido, a doutrinadora Maria Helena Diniz define o acidente do trabalho, no sentido específico: O acidente do trabalho é o que resulta no exercício do trabalho, provocando no empregado, direta ou indiretamente, lesão corporal, perturbação funcional ou doença que determine morte, perda total ou parcial, permanente ou temporária, de capacidade para o trabalho. (2002, p. 421) Cf. Segundo Cláudio Brandão (2007) a denominação infortúnio do trabalho é própria do Direito Italiano, terminologia esta que possui uma acepção mais ampla, envolvendo o acidente com uma de suas espécies. Neste trabalho monográfico, o acidente e infortúnio do trabalho serão utilizados de forma sinônima.

25 25 É imperioso destacar que integra o conceito de acidente do trabalho o nexo causal entre a lesão sofrida e o trabalho desempenhado pelo empregado, é o chamado nexo etiológico. Portanto, se a lesão corporal ou perturbação funcional não tiver decorrido do exercício do trabalho, ainda que este nem sempre seja a principal e única causa, não haverá indenização acidentária. Ademais, é essencial para configurar a ocorrência do infortúnio que haja lesão corporal ou perturbação funcional. Logo, para caracterizar o acidente é necessário que o evento infortunístico cause a perturbação física ou mental do trabalhador, prejudicando, portanto, a sua saúde física e mental. Por último, além do fato lesivo, para finalizar o conceito de acidente do trabalho, é necessário que o evento ocasione a morte, ou a perda ou redução da capacidade laborativa, podendo o afastamento desta última causa se dar de forma permanente ou temporária. Cumpre transcrever, por oportuno, a lição valorosa e esclarecedora do jurista Antônio Lago Junior, que conceitua o acidente do trabalho como: Aquele acontecimento mórbido, relacionado diretamente com o trabalho, capaz de determinar a morte do obreiro ou a perda total ou parcial, seja por um determinado período de tempo, seja definitiva, da capacidade para o trabalho. Integram, pois, o conceito jurídico de acidente do trabalho: a) a perda ou redução da capacidade laborativa; b) o fato lesivo à saúde, seja física ou mental do trabalhador; c) o nexo etiológico entre o trabalho desenvolvido e o acidente, e entre este último e a perda ou redução da capacidade laborativa. (2001, p.54/55) (grifo nosso) Dessa maneira, verifica-se a existência de uma seqüência para configuração do conceito do acidente do trabalho, que se inicia com a exigência de que o evento decorra da atividade exercida pelo obreiro, havendo uma relação causal, chamada de nexo etiológico, que resulte uma lesão ou perturbação funcional. Por fim, este ato lesivo acarreta ao empregado a sua incapacidade laborativa, podendo esta ser total, parcial ou temporária Acidente do trabalho típico O art. 19 da atual Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, a seguir transcrito, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, traz o conceito legal de acidente típico do trabalho, redigido nos seguintes termos:

26 26 Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do artigo 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. (In VADE MECUM, 2008, p ) O acidente típico se caracteriza pela existência de um evento imprevisto, súbito e único que ocorre pelo exercício do trabalho, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause incapacidade laborativa. Analisando-se o dispositivo percebe-se que a Lei considera acidente de trabalho não somente o exercício de trabalho a serviço de empresa, mas também o infortúnio ocorrido no serviço prestado individualmente, em benefício próprio, ou ainda em regime de economia familiar, de tal sorte a abranger uma classe especial de segurados, até então não tutelados, quais sejam, o produtor, o parceiro, meeiro e arrendatário rurais, o garimpeiro e o pescador artesanal. Este conceito de acidente do trabalho, previsto pelo art. 19 da lei 8.213/91, continua praticamente o mesmo desde a edição do Decreto-Lei nº 7.036, de 10 de novembro de 1944, que dispõe em seu art.1 : Art. 1º Acidente do trabalho é aquele que ocorrer pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou perda, ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. (In OLIVEIRA, 2008, p. 40) Com efeito, da análise dos dois dispositivos em comento, infere-se que o conceito é praticamente o mesmo, sendo que a diferença consiste na ampliação dos segurados beneficiados pelo seguro acidente. Cabe salientar, ainda, que o Decreto- Lei nº 7.036/44 representou um grande avanço, eis que definiu o acidente pelo efeito e não pela lesão. Assim, antes deste decreto o foco da definição estava centrado na lesão produzida, e após a sua edição a o fator causal passa a ser o fato que provoca a lesão e que define o acidente. Vale ressaltar que para a Lei Previdenciária, o infortúnio do trabalho tem uma definição mais abrangente, eis que o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) garante aos seus segurados benefícios decorrentes dos afastamentos por todos os eventos danosos de qualquer natureza, existindo ou não o nexo causal. O decreto regulamentador da Previdência Social de n. 3048/ 99, em seu art. 30, parágrafo único registra esse conceito genérico, in verbis:

27 27 Art.30 (...) Parágrafo único. Entende-se como acidente de qualquer natureza ou causa aquele de origem traumática e por exposição a agentes exógenos (físicos, químicos e biológicos), que acarrete lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, a perda, ou a redução permanente ou temporária da capacidade laborativa. (In OLIVEIRA, 2008, p. 42/43) No caso em tela, cabe aos empregados ou a seus dependentes apenas a percepção dos benefícios previdenciários, excluindo a hipótese de ressarcimento do dano pelo empregador, tendo em vista o conceito genérico do acidente, não se enquadrando na definição normativa do infortúnio do trabalho. (OLIVEIRA, 2008) O acidente típico caracteriza-se pelo evento súbito, imprevisto, fortuito e externo ao trabalhador, exigindo-se o nexo de causalidade entre o evento e o trabalho desenvolvido pelo laborista, podendo provocar conseqüências, geralmente, imediatas, ao contrário das doenças ocupacionais que se caracterizam por um resultado mediato, porém evolutivo. Para Hertz J. Costa (2003, p. 74) acidente típico é um acontecimento brusco, repentino, inesperado, externo e traumático, ocorrido durante o trabalho ou em razão dele, que agride a integridade física ou psíquica do trabalhador. Pode-se, ao final, concluir que para a identificação do acidente típico do trabalho, é necessária a ocorrência do evento súbito, durante a realização do trabalho, que acarreta danos à saúde do empregado, sejam eles físicos ou psíquicos suscetíveis de provocar a morte ou a perda temporária ou permanente de sua capacidade laboral Doenças ocupacionais Desde a primeira lei acidentária no Brasil, a doença ocupacional integra o conceito de acidente do trabalho. Apesar de existir conceitos próprios para a definição de ambos, o nosso legislador equiparou, para fins previdenciários e indenizatório, a doença ocupacional ao acidente do trabalho. Com efeito, a diferença desses conceitos é estabelecida apenas pela doutrina, que destaca a importância dessa distinção conceitual, no sentido de se buscar um conceito próprio de doença, para poder verificar quando o trabalhador foi acometido por uma doença ou sofreu um acidente.

28 28 O renomado doutrinador Mozart Victor Russomano afirma veemente que o acidente do trabalho e a moléstia profissional têm conceitos próprios, e mesmo sendo equiparados pela lei, não há como estabelecer uma identificação entre eles, o que reduz, significativamente, o valor da discussão. (Apud, BRANDÃO, 2007) Não há dúvidas em se afirmar que existe uma distinção na definição entre acidente e a doença ocupacional. O primeiro é caracterizado pela ocorrência de um evento infortunístico e imediato que provoca lesão, ao passo que a última é uma enfermidade, que se instala insidiosamente, durante o exercício prolongado de uma atividade laborativa. Importante é frisar que as enfermidades ocupacionais desencadeiam-se de forma lenta e prolongada, em virtude da exposição constante a agentes nocivos, sejam eles físicos, químicos ou biológicos, sendo certo que as patologias ocupacionais contraídas pelo trabalhador são decorrentes de um meio ambiente de trabalho inadequado. Cláudio Brandão traz à baila um quadro sinótico para diferir o acidente da enfermidade, de forma elucidativa: a) o acidente é caracterizado, em regra, pela subitaneidade e violência, ao passo que a doença decorre de um processo que tem certa duração, embora se desencadeie num momento certo, gerando a impossibilidade do exercício das atividades pelo empregado; b) no acidente a causa é externa, enquanto a doença, em geral, apresenta-se internamente, num processo silencioso peculiar às moléstias orgânicas do homem; c) o acidente pode ser provocado, intencionalmente, ao passo que a doença não, ainda que seja possível a simulação do empregado; d) no acidente a causa e o efeito, em geral, são simultâneos, enquanto que na doença o mediatismo é a sua característica. (BRANDÃO, 2007, p.118) Apesar dos esforços da doutrina em se estabelecer uma distinção entre o acidente e a doença ocupacional, a atual lei acidentária trata ambos da mesma maneira. O art. 20, da Lei 8.213/91, abaixo transcrito, considera a doença ocupacional como uma das espécies legais de acidente do trabalho, e traz uma subdivisão da enfermidade ocupacional em dois tipos: doenças profissionais e doença do trabalho: Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas: I doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da

29 29 respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social; II doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no incido I. (In VADE MECUM, 2008, p.1.417/1.418) Vale ressaltar que é necessário conceituar com precisão a doença profissional e a doença do trabalho, eis que a lei previdenciária traz uma definição defeituosa, não sendo capaz de demonstrar a diferença entre os dois tipos de doença a que se refere. A doença profissional, também chamada de ergopatias, tecnopatias ou doença profissional típica, são desencadeadas exclusivamente pelo exercício peculiar de determinada atividade ou profissão. São doenças típicas decorrentes algumas atividades laborativas desenvolvidas em condições insalubres, que obriga o empregado a estar em contato com substâncias nocivas relacionados a sua função, debilitando o seu organismo ao exercer a sua tarefa. É o caso, por exemplo, do trabalhador de uma mineradora que contrai a pneumoconiose, conhecida como pulmão negro, enfermidade pulmonar originada da inalação habitual de partículas de mineiros de carvão, durante muito tempo. Em tal moléstia, o nexo causal é presumido, inadmitindo prova em sentido contrário, sendo necessário apenas que o empregado comprove a atividade desenvolvida e o acometimento da doença profisional. Cabe alinhavar que este tipo de doença profissional, a pneumoconiose, decorre do risco da atividade e tem como causa única a utilização dessas partículas minerais, como o ferro, o benzeno e o asbesto. Portanto, nessas situações de contaminação, não há como exigir do trabalhador a comprovação da culpa do empregador. Por outro lado, as doenças do trabalho, também denominadas de mesopatias ou moléstias profissionais atípicas, não têm no trabalho a sua causa única ou exclusiva, pois são desencadeadas em razão das condições especiais em que o trabalho é realizado. Ou seja: a doença não está diretamente vinculada a uma determinada profissão, mas é adquirida em razão das condições excepcionais do trabalho. Assim é, por exemplo, o caso do trabalhador que desenvolve LER/DORT( lesões por esforços repetitivos e doenças osteomusculares relacionadas ao trabalho), doença esta que pode ser adquirida ou desencadeada em qualquer atividade, sem estabelecer vinculação a determinada profissão.

30 30 A doença do trabalho se caracteriza pelo fato de não possuir o nexo etiológico presumido com o trabalho. Neste caso, para o empregado ter direito a uma indenização, deverá provar o nexo de causalidade, demonstrando que a doença desenvolveu-se em razão das condições especiais em que o trabalho foi realizado. Convém registrar que, com o advento a Lei n /06, o legislador acrescentou o art.21-a na Lei n /91, no sentido de facilitar a prova do nexo de causalidade. Através dessa alteração, foi instituído o nexo técnico epidemiológico, o qual suscitará a presunção relativa de que a doença acometida pelo obreiro é ocupacional, uma vez que a incidência do nexo epidemiológico serve para identificar se há uma correlação entre o ramo da atividade econômica exercida pela empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade. Portanto, por meio deste nexo, conclui-se que pertencer a determinado setor econômico, gera um fator de risco para o empregado apresentar uma determinada enfermidade. Oportuna a transcrição do referido art.21- A, da Lei n /91: Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o regulamento. (In VADE MECUM, 2008, p ) Dessa maneira, a doença profissional e a do trabalho compõem o gênero doença ocupacional, logo, esta última passou a ser adotada como o gênero que abarca as modalidades das doenças relacionadas com o trabalho. (OLIVEIRA, 2007) É importante mencionar, ainda, que o artigo 21, da lei 8.213/91 trata da hipótese de o empregado adquirir, acidentalmente, doença proveniente de contaminação ambiental durante o exercício de sua atividade. Mesmo esta hipótese estando prevista no rol de acidentes do trabalho por equiparação, muitos doutrinadores a chamam de doença acidental, e tratam desta enfermidade como doença ocupacional. Por fim, existem, ainda, algumas patologias que não podem ser consideradas como doença do trabalho. O art. 20, parágrafo primeiro, da lei de Benefícios da Previdência Social, afasta a possibilidade das seguintes doenças que não podem ser consideras como do trabalho, com o seguinte teor:

31 31 Art. 20 (...) 1º Não são consideradas como doença do trabalho: a) a doença degenerativa; b) a inerente a grupo etário; c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. (In VADE MECUM, 2008, p ) Contudo, é preciso observar que mesmos nestas hipóteses de exclusão tipificadas pelo legislador, o magistrado deve analisar com cautela cada situação em particular, pois há situações em que algumas doenças ocupacionais são de origem degenerativa. Por isso, é necessário verificar como o trabalho poderia ter contribuído na deflagração ou no agravamento da doença, é o caso, por exemplo, do obreiro que perde a audição fruto do desgaste natural da função auditiva, diagnosticada como doença degenerativa, mas a condição do trabalho, qual seja, um ambiente ruidoso concorreu para o desenvolvimento da doença. Neste caso, embora a doença seja de origem degenerativa, tal patologia pode ser considera como doença ocupacional, uma vez que as condições insalubres do trabalho deram causa ao agravamento da doença Acidente do trabalho por equiparação Ao lado do acidente do trabalho típico e das doenças ocupacionais, o legislador acrescentou outras hipóteses que também ocasionam a incapacidade laborativa, é o que se denomina acidente por equiparação, nos termos do art. 21 da Lei de Benefícios da Previdência Social. O acidente do trabalho, por equiparação, também pode ser provocado pelas denominadas concausas, conforme dispõe o art. 21, inciso I, da Lei 8.213/91. O referido dispositivo considera como acidente do trabalho, ainda que a atividade laborativa não tenha sido a causa única e exclusiva do acidente ou da doença ocupacional, quando as condições do trabalho concorrerem diretamente para a ocorrência do infortúnio, nos seguintes termos: Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para os efeitos desta lei:

32 32 I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação; (In VADE MECUM, 2008, p ) Com efeito, mesmo a doença ou acidente decorrerem de outros fatores, além daqueles ligados à atividade profissional, ainda assim, enseja a caracterização do infortúnio do trabalho, desde que seja verificado se o exercício do trabalho contribuiu diretamente na deflagração do acidente ou doença ocupacional. Cabe registrar, ainda, outros infortúnios que o art. 21 da Lei n /91 equipara ao acidente do trabalho, nos quais o trabalho não chega a ser uma causa concorrente, e sim uma causalidade indireta, ou seja, é através da atividade laborativa desempenhada que, indiretamente, favorece a ocorrência da lesão, in verbis: Art. 21. (...) II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de: a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; d) ato de pessoa privada do uso da razão; e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior; III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade; IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho: a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa; b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito; c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mãode-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado. 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho. 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às conseqüências do anterior. (In VADE MECUM, 2008, p.1.418)