OS CRIMES DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE PUNIÇÃO FRENTE AO DIREITO PENAL PÁTRIO

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1 OS CRIMES DA DITADURA MILITAR BRASILEIRA A POSSIBILIDADE JURÍDICA DE PUNIÇÃO FRENTE AO DIREITO PENAL PÁTRIO presente artigo trata da possibilidade jurídica de punição dos crimes cometidos pelos agentes do Estado brasileiro no período da ditadura militar, analisando-se tal possibilidade à luz do Direito Penal pátrio em vigor, considerando a Lei nº 6.683/79 (Lei da Anistia), a decisão proferida pelo STF na ADPF nº 153 e a sentença do Caso Araguaia." Após o fim do período da ditadura militar brasileira, o Brasil, gradativamente, caminhou para o Estado Democrático de Direito. Com o advento da Constituição Federal de 1988, instaurou-se uma nova ordem jurídica. Todavia, daquele período de excessos por parte do Estado restaram graves violações a direitos humanos, que restaram sem a responsabilidade dos seus autores.* A propositura da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF, em 2008, pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB, foi o início do caminho trilhado em direção à responsabilização penal dos envolvidos nas atrocidades cometidas pelo Estado naquele período. Em que pese tenha sido julgada improcedente a ADPF, pelo Supremo Tribunal Federal, perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos CIDH, o Brasil foi condenado a investigar, processar, e se fosse o caso, punir os responsáveis pelas violações de direitos humanos praticadas pelo Estado durante o Regime Militar. Ainda, considerou a CIDH inválida a Lei da Anistia (nº 6.683/79). Nesse contexto, o presente artigo trata da possibilidade jurídica de punição dos crimes cometidos pelos agentes do Estado brasileiro no período da ditadura militar, analisando-se tal possibilidade à luz do Direito Penal pátrio em vigor, considerando a Lei nº 6.683/79 (Lei da Anistia), a decisão proferida pelo STF na ADPF nº 153 e a sentença do Caso Araguaia. OS CRIMES DA DITADURA MILITAR Sabe-se que, no período do regime militar, os agentes a serviço do Estado cometeram excessos. A pesquisa desenvolvida nesse artigo leva a verificar se há, ou não, a possibilidade jurídica de punição dos crimes 1 praticados pelos agentes da ditadura militar, contudo, cumpre, primeiramente, expor os tipos penais em que comumente incorriam alguns dos agentes da ditadura naquele período, para aferir quais seriam puníveis, se é que ainda o são. Na obra intitulada Anistia penal: problemas de validade da Lei de Anistia brasileira (nº 6.683/79), de Swensson Júnior, faz-se menção aos seguintes delitos, tipificados no Código Penal de 1940, que teriam sido praticados pelos agentes do Estado durante o regime militar: I crimes contra a vida e integridade corporal: homicídio (art. 121), lesões corporais (art. 129), maus-tratos (art. 136), omissão de socorro (art. 135); II crimes contra a liberdade individual privação arbitrária de liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado (art. 148), constrangimento ilegal (art. 146), ameaça (art. 147), violação de domicílio (art. 150); III crimes contra o patrimônio: furto (art. 155), dano (art. 163), apropriação indébita (art. 168); IV crimes contra o respeito aos mortos: destruição ou ocultação de cadáver (art. 211); V crimes contra a liberdade sexual: estupro (art. 213), atentado violento ao pudor (art. 214); VI crimes de falsificação: falsificação de documento público (art. 297), atestado falso por médico (art. 302); VII crimes contra a administração pública: concussão (art. 316), violência arbitrária (art. 322), abuso de autoridade (art. 350), e condescendência criminosa (art. 320). 2 Haja vista estes delitos terem sido, em tese, cometidos entre 1964 a 1979, e prevendo o art. 109 do CP, a prescrição máxima de 20 (vinte) anos, constata-se que os tipos penais acima elencados estão prescritos, com apenas algumas exceções devido às suas peculiaridades. Tratam-se dos crimes de sequestro e ocultação de cadáver, quando considerados crimes permanentes. 16 PRÁTICA JURÍDICA - ANO XIII - Nº ABRIL/2014

2 DIVULGAÇÃO AS IMPLICAÇÕES DOS CRIMES PERMANENTES FRENTE À LEI Nº 6.683/79 A iniciar pela conduta tipificada como sequestro, que já estava presente no CP durante o período da ditadura, diz o art. 148, caput, do CP, com o mesmo teor desde a sua promulgação: Privar alguém de sua liberdade, mediante sequestro ou cárcere privado: Pena reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. A conduta definida como crime e pena abstrata cominada dizem respeito ao tipo penal do sequestro em sua forma simples. Ocorre que os sequestros praticados pelos agentes da ditadura estão a ultrapassar o tempo, sendo, nesse caso, a conduta de sequestro praticada em sua forma qualificada, nos termos do 1º do inciso III do art. 148 do Diploma Penal, in fine: A pena e de reclusão de 2 (dois) anos a 5 (cinco) anos; (...) III se a privação da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias. Destarte, uma vez que as vítimas estão desaparecidas, em geral, desde os anos 1970, superando a marca de 15 dias definida pela Lei Penal, há lugar para a forma qualificada do delito. No caso específico das vítimas do regime militar que teriam sido sequestradas, inexistindo qualquer declaração judicial de morte presumida (prevista no art. 7º do Código Civil), bem como a ausência total de vestígios, ou exame de corpo de delito (direto ou indireto), pode-se inferir que o delito ainda persiste, sendo um crime permanente. Nesse viés, entende o STF que o crime de sequestro qualificado é crime de natureza permanente enquanto não encontrada a vítima, ou seus restos mortais, restando evidente que o delito ainda está em consumação, tal como no pedido de Extradição nº 974. A República Argentina buscou no STF o deferimento do pedido para extraditar o nacional uruguaio Major Manuel Cordeiro Paicentini, que participou da Operação Condor, uma organização terrorista, secreta e multinacional para caçar adversários políticos dos regimes militares do Brasil, Argentina, Chile, Uruguai, Paraguai e Bolívia nas décadas de 1970 e Naquela operação diligenciada por PRÁTICA JURÍDICA - ANO XIII - Nº ABRIL/

3 "A consequência de se entenderem os crimes de sequestro e ocultação de cadáver como crimes de caráter permanente, conforme demonstrado pela jurisprudência do STF, é que nem a Lei de Anistia (nº 6.683/79), nem a decisão do STF na ADPF nº 153 tocam aqueles que ainda estariam praticando o sequestro, ou ocultando cadáveres." militares, pessoas foram levadas a uma fábrica abandonada, e lá submetidas a interrogatórios e torturas. A Corte Suprema, em 2009, por maioria de votos, julgou parcialmente procedente o pedido, entendendo que o crime de sequestro praticado naquele caso é crime permanente. Decisão tomada, visto que não foi descoberto o paradeiro da vítima ou de seus restos mortais, portanto não se operando a prescrição sobre aquele fato, sendo juridicamente possível naquele contexto a extradição pleiteada pela República Argentina 3-4. No entanto, merece destaque a conclusão do Ministro Cezar Peluso nesse mesmo julgado, sobre a possibilidade de homicídio nos casos de sequestro permanente: o homicídio não passa no plano jurídico de mera especulação, incapaz de desencadear fluência do prazo prescricional 5. Desse modo, conforme já exposto, não cabe presumir a morte para fins penais. Há outro julgado da Suprema Corte, no pedido de Extradição nº realizado pelo Estado argentino contra o Major do Exército argentino Norberto Tozzo, por crimes de homicídio e desaparecimento forçado (sequestro) praticados em 13 de dezembro de Isto é, em pleno período do regime ditatorial argentino, o STF por maioria de votos julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos da Ministra Relatora Cármen Lúcia, que registrou em seu voto: Em relação ao sequestro qualificado, não há que se falar em prescrição, pois se trata de crime permanente no Brasil. Nesse caso, o resultado delituoso se protrai no tempo enquanto a vítima estiver privada de sua liberdade e o prazo prescricional só terá início após a interrupção da ação do agente. 6 Seguindo a relatora, o Ministro Ricardo Lewandowski consignou em seu voto no pedido de Extradição nº 1.150: Senhor Presidente, acompanho integralmente o voto da eminente Relatora. Está calcado no parecer da Procuradoria-Geral da República, que faz menção a um pronunciamento meu feito na Extradição nº 974, em que afirmo que, nos delitos de sequestro, quando os corpos não são encontrados como é o caso que examinamos agora, no qual quatro corpos não foram encontrados, em que pese o fato do crime ter sido cometido há décadas, na verdade, está-se diante de um delito de caráter permanente, com relação ao qual não há como assentar-se a prescrição. 7 Naquela ação, a defesa do extraditando alegou que tais crimes seriam crimes políticos, mas a tese restou afastada pela Ministra Cármen Lúcia: Apesar das alegações apresentadas pela defesa, os fatos pelos quais o Extraditado está sendo processado não constituem crime políticos e militares, mas crimes comuns, afastada, portanto, a aplicação do inciso VII do art. 77 da Lei nº 6.815/80 ao presente caso. 8 Ora, parece evidente, à luz da jurisprudência do STF, conforme os pedidos de extradição julgados em 2009 e 2011, respectivamente, que o crime de sequestro é crime permanente. Também, a Ministra Cármen Lúcia passou a entender que o crime cometido por agentes do Estado durante regimes de exceção com a intenção de combater opositores não é crime político, contrariando a posição anterior na ADPF nº 153, julgada em Sem esquecer, segundo a Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro), nos termos do art. 77, caput, e incisos III e VI, respectivamente, não se poderia deferir o pedido de extradição se o Brasil não detiver competência, conforme suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando (requisito da dupla tipicidade), ou se estiver extinta a punibilidade pela prescrição, conforme a legislação brasileira ou a do Estado requerente. Dessa monta, nos pedidos de extradição supramencionados, não se operou a prescrição. Isso porque, ao teor do art. 111, inciso III, do CP, a prescrição nos crimes permanentes começa a correr a partir do dia em que cessou a permanência, e assim se verifica no caso dos sequestros praticados pelo regime militar. Em sede processual, outra implicação do crime de sequestro ser um crime permanente é a possibilidade de se realizar a prisão em flagrante delito. O Código de Processo Penal assim prevê em seu art. 303: Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Destarte, como preleciona Lopes Jr., nesses: (...) casos a consumação se prolonga no tempo, fazendo com que exista um estado de flagrância igualmente prolongado. Enquanto durar a permanência, pode o agente ser preso em flagrante delito, pois consi- 18 PRÁTICA JURÍDICA - ANO XIII - Nº ABRIL/2014

4 dera-se que o agente está cometendo a infração penal, nos termos em que prevê o inciso I do art Logo, assiste a possibilidade de qualquer do povo, ou as autoridades policiais e seus agentes, dar voz de prisão em flagrante ao agente que esteja a praticar o crime de sequestro. Em aspecto de direito material, em face do caráter permanente do crime de sequestro qualificado neste caso, por este continuar ainda em execução, deve-se aplicar a lei vigente, como bem sugere Nucci: A regra geral em Direito é a aplicação da lei vigente à época dos fatos (tempus regit actum). No campo penal não ocorre de maneira diversa: ao crime cometido em determinada data, aplica-se a lei penal vigente no mesmo dia, ainda que posteriormente venha a ser proferida a sentença. 10 Ao que se conclui que, estando a conduta delitiva ainda em curso, há de se aplicar a lei vigente. O teor do art. 1º, caput, da Lei nº 6.683/79 lembra que foram anistiados todos quantos, no período compreendido entre 2 de setembro de 1961 e 15 de agosto de Destarte, os crimes de sequestro, sendo delitos permanentes não exauridos, não estão acobertados pela anistia da Lei nº 6.683/79. Essa afirmação decorre do entendimento do Ministro Eros Grau em seu voto no julgamento da ADPF nº 153 na Corte Suprema, em que assentou o magistrado que essa lei exauriu todos os seus efeitos na sua promulgação. Se a Lei da Anistia exauriu todos os seus efeitos em , e o crime de sequestro continua em execução, pode-se aplicar o CP que ainda vige, mesmo sendo norma mais gravosa. Apresenta-se o entendimento do STF, que editou a Súmula nº 711: A Lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. 12 Nessa mesma linha, em relação ao crime permanente, afirma Toledo: Nos crimes permanentes, cuja execução tenha tido início sob império de uma lei, prosseguindo sob o de outra, aplica-se a lei nova se esta tem início de vigência antes enquanto dura a conduta ilícita. 13 Ainda, demonstrando a pacificidade desse entendimento, ensina Nucci: Aplica-se a lei nova durante a atividade executória do crime permanente, aquele cuja consumação se estende no tempo, ainda que seja prejudicial ao réu. 14 Portanto, o ordenamento jurídico penal vigente permite que nos casos de sequestro se aplique a lex gravior, de modo que, nos casos desse estudo, a Lei de Anistia, por ser lei benéfica anterior ao fato, não é aplicável, porquanto a conduta criminosa ainda está em execução. Outrossim, disso decorre que, se eventualmente sobrevier novatio legis in pejus que venha tornar mais rígida a pena ao delito de sequestro, ou, ainda, conferindo-lhe qualidade de crime hediondo, essa nova lei mais gravosa será aplicada aos casos de sequestro como delito permanente. Outro argumento à possibilidade jurídica de punição do crime supramencionado funda-se, acima de tudo, na Sentença do Caso Araguaia, proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, em seu 9º, assim obriga: O Estado deve conduzir eficazmente, perante a jurisdição ordinária, a investigação penal dos fatos do presente caso a fim de esclarecê-los, determinar as correspondentes responsabilidades penais e aplicar efetivamente as sanções e consequências que a lei preveja, em conformidade com o estabelecido nos 256 e 257 da presente Sentença. 15 A referida sentença obriga, tendo em vista ser proferida por Tribunal Internacional que exerce jurisdição sobre os casos internacionais de violação de direitos humanos, devendo ser objeto do controle de convencionalidade perante o Direito interno, conforme defende Mazzuoli 16. Portanto, os argumentos aqui expostos permitem a possibilidade jurídica de punição ao menos ao crime de sequestro, sem necessitar de qualquer consideração à Lei de Anistia e ao julgado pela ADPF nº 153. Ação esta que se sugere possível com base na análise que se fez respaldada na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Sentença do Caso Araguaia), na jurisprudência do STF (Ext n os 974 e 1.150), nas disposições do CP (arts. 111, inciso III, e 148, caput, e 1º, inciso III) e CPP (art. 158), no Código Civil (art. 7º), e na Súmula nº 711 do STF. Tanto se constatou a possibilidade jurídica de punição desse crime, que o Ministério Público Federal de Marabá já apresentou denúncia recebida contra os responsáveis pelo sequestro dos opositores do regime militar 17, e o Ministério Público Federal de São Paulo apresentou duas denúncias, sendo uma rejeitada, e, a outra, apresentada recentemente, recebida pela Justiça Federal 18. Porventura, se no curso da persecução penal se constatar que a vítima de sequestro faleceu, mas mesmo assim não se localizar o cadáver da vítima, poder-se-á imputar ao agente responsável, além da conduta tipificada como homicídio, o incurso no crime de ocultação de cadáver tipificado no art. 211 do CP, in fine: Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele: Penal reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Admite-se a possibilidade de imputar o tipo penal supramencionado por ser um crime permanente, tal qual o PRÁTICA JURÍDICA - ANO XIII - Nº ABRIL/

5 sequestro nos casos em que não se localiza a vítima ou seus restos mortais. O Superior Tribunal de Justiça, no RHC nº RJ, manifestou-se no sentido de que o crime de ocultação de cadáver possui a qualidade de crime permanente, sendo cabível, inclusive, a prisão em flagrante: Flagrante. Crime permanente. Ocultação de cadáver. Enquanto não cessada a permanência, perdura o flagrante ensejador da prisão (art. 303, CPP). 19 O Ministro Felix Fischer, no julgamento do REsp nº PR, entendeu que: O crime previsto no art. 211 do CP, na modalidade ocultar, constitui delito permanente. Logo, a consumação se prolonga no tempo. 20 No mesmo norte estabeleceu o STF, ao decidir o HC nº RJ, tendo como relator o Ministro Maurício Corrêa, que em seu voto entoou: Entendo que a retirada do cadáver do local onde deveria permanecer, conduzindo-o para outro local onde não seria normalmente reconhecido, caracteriza o crime de ocultação de cadáver. A conduta foi a de evitar que o crime fosse descoberto e visou, de forma manifesta, destruir a prova do homicídio cometido, o que revela o dolo. Trata-se de crime permanente porque subsiste até o instante em que o cadáver é descoberto, pois ocultar é esconder, e não simplesmente, remover, como pretendem os impetrantes, sendo irrelevante para a incidência do tipo o tempo em que o cadáver esteve escondido sob o veículo estacionado em via pública, provavelmente para simular atropelamento. 21 Consoante a jurisprudência do STF e STJ, os agentes do regime militar que ocultaram os cadáveres das vítimas no intuíto de esconder a prática de homicídio podem ser responsabilizados penalmente em razão do crime de ocultação de cadáver ser crime permanente enquanto não aparecer o cadáver. Outrossim, os efeitos práticos do crime de ocultação de cadáver são os mesmos do crime de sequestro enquanto crime permanente, isto é, em face de prolongação do crime no tempo, a conduta não estaria anistiada pela Lei nº 6.683/79, sendo possível, como já apontado anteriormente, a possibilidade de prisão em flagrante delito daqueles agentes. Neste aspecto destaca Lopes Jr.: (...) a descoberta de um cadáver ocultado, ou de bens e valores (no caso do delito de lavagem), autoriza a prisão em flagrante do agente, pois é como se o crime estivesse sendo praticado naquele momento 22. Pelo apresentado, tem-se a possibilidade jurídica de punir os crimes de sequestro e ocultação de cadáver quando considerados crimes permanentes. Ressalta-se, com isso, que, se admitidas eventuais denúncias apresentadas pelo Ministério Público, prosseguindo-se a investigação dos fatos, independentemente de, ao fim, obter a condenação dos réus, o Brasil estaria cumprindo parcialmente determinação realizada pela Corte Interamericana no Caso Araguaia, evitando qualquer sanção de Direito Internacional. CONSIDERAÇÕES FINAIS Acerca da possibilidade jurídica de punição daqueles crimes cometidos pelos agentes do regime militar, verifica-se possível a persecução penal em relação aos autores dos crimes de sequestro e ocultação de cadáver, tendo em vista que esses crimes, segundo a doutrina e jurisprudência pátrias, são considerados crimes permanentes enquanto não localizada a vítima ou encontrados os seus restos mortais. Logo, a consequência de se entenderem os crimes de sequestro e ocultação de cadáver como crimes de caráter permanente, conforme demonstrado pela jurisprudência do STF, é que nem a Lei de Anistia (nº 6.683/79), nem a decisão do STF na ADPF nº 153 tocam aqueles que ainda estariam praticando o sequestro, ou ocultando cadáveres. Destarte, atualmente, tem-se a possibilidade jurídica de processar e, se for o caso, punir os agentes do regime militar pela prática dos crimes de sequestro, ou ocultação de cadáver, ambos na modalidade de crime permanente. Outrossim, por oportuno, ante essa possibilidade de punir esses delitos, com as denúncias propostas pelo Ministério Público Federal, está o Estado brasileiro, cumprindo, ainda que parcialmente, com a decisão proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no Caso Araguaia. NOTA DO AUTOR * Artigo extraído do terceiro capítulo do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Luterana do Brasil, aprovado com grau máximo pela banca examinadora composta pela Orientadora, Professora Dra. Angela Molin, Professor Me. César Peres, Professor Me. Lisandro Luis Wöttrich, em 3 de dezembro de NOTA DA REDAÇÃO Para consultar as notas e referências deste artigo, acesse o site da Consulex ( no link Prática Jurídica, edição nº 145. ARQUIVO PESSOAL MARCELO ERON RODRIGUES DA SILVEIRA é graduando do Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil ULBRA, Campus Gravataí (RS). 20 PRÁTICA JURÍDICA - ANO XIII - Nº ABRIL/2014