RESUMO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. Prof. Otávio Piva. Revisado em 5 de janeiro de (EC nº 54 e 55, de 20 de setembro de 2007)

Transcrição

1 RESUMO DE DIREITO CONSTITUCIONAL. Prof. Otávio Piva Revisado em 5 de janeiro de (EC nº 54 e 55, de 20 de setembro de 2007) 1

2 TEORIA GERAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL 1. O Direito Constitucional. Natureza. Conceito. Objeto. Segundo José Afonso da Silva 1, o Direito Constitucional pertence ao ramo do Direito Público e, ainda, distingue-se dos demais ramos do Direito Público pela natureza específica de seu objeto e pelos princípios peculiares que o informam. Configura-se como Direito Público Fundamental por referir-se diretamente à organização e ao funcionamento do Estado, à articulação dos elementos primários do mesmo e ao estabelecimento das bases da estrutura política. E assim o conceitua: é o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado. J. Cretella Júnior 2, procura definir da seguinte forma :... é o ramo do direito público interno que tem como objeto a forma e a estrutura do Estado, os sistemas de governo, a organização, o funcionamento, as atribuições e as relações entre seus órgãos superiores, o Poder Legislativo e o Poder Executivo e, por fim, a participação ativa do povo, no governo, cuja importância é cada vez mais acentuada, nos modernos Estados de direito" Por sua vez, segundo Maurice Hauriou, o Direito Constitucional tem por objeto a constituição política do Estado. Hoje, entende-se por objeto do Direito Constitucional o estudo sistemático das normas que integram a constituição do Estado. José Afonso Silva 1 complementa: Mas esse estudo sistematizado não há de ser tomado em sentido estrito de mera exposição do conteúdo dessas normas e regras fundamentais. Compreenderá também a investigação de seu valor, sua eficácia, o que envolve critérios estimativos de interpretação, sempre correlacionando os esquemas normativos escritos, ou costumeiros, com a dinâmica sócio-cultural que os informa. 2 - Fontes do Direito Constitucional 3 : a) o direito natural; b) a própria Constituição; c) os costumes e tradições; d) a jurisprudência; e) a doutrina. 1 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 15 ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p JÚNIOR, J. Cretella. Elementos de Direito Constitucional, 2 ª ed. RT: São Paulo, 1998, p MALUF, Sahid. Direito Constitucional. 19 ª ed. rev. e atual. São Paulo: Sugestões Literárias, 1986, p.44 2

3 3 - Conceito de Constituição Como verdadeira síntese dos vários sentidos dados à Constituição, Alexandre de Moraes 4 procura defini-la em sentido amplo (latu sensu) pelo ato de constituir, de estabelecer, de firmar; ou, ainda, o modo pelo qual se constitui uma coisa, um ser vivo, um grupo de pessoas; organização, formatação. Juridicamente, porém, Constituição deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Além disso, é a Constituição que individualiza os órgãos competentes para a edição de normas jurídicas, legislativas ou administrativas. Para Celso Ribeiro Bastos 5, Constituição (no sentido material) são (...) as normas que dão essência ou substância ao Estado. É dizer, aquelas que lhe conferem a estrutura, definem as competências do seus órgãos superiores, traçam limites da ação do Estado, fazendo-o respeitar o mínimo de garantias individuais. (...) 4- Classificação das Constituições. Quanto à forma a) escritas (orgânicas, codificadas, sistematizadas): cujas regras se contêm em apenas um documento, elaborado para fixar a organização fundamental; b) não escritas (inorgânicas, não codificadas): umas regras, umas são escritas (leis, doutrina, jurisprudência); outras, não (tradições e costumes). Quanto à estabilidade a) rígidas: são aquelas que só podem ser alteradas através de processo especial de reforma, normalmente, através de quorum especial, diferenciado do exigido para as demais normas; b) flexíveis: podem ser modificadas por processo legislativo ordinário, comum; c) semi-rígidas: algumas regras podem ser modificadas por processo legislativo ordinário. Outras, somente por processo legislativo especial e mais difícil; Quanto ao conteúdo a) material: consiste em um conjunto de regras materialmente constitucionais, estejam ou não codificadas em um único documento. Trata-se da matéria que regula a organização total do Estado, incluindo o regime político e direitos fundamentais; 4 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 5 ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, p BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002, p

4 b) formal: é aquele conteúdo que, apesar de consubstanciado de forma escrita, por meio de um documento solene estabelecido pelo poder constituinte originário, somente pode ser modificado por processos especiais estabelecidos pela própria Constituição; não se trata de matéria tipicamente constitucional, mas de matéria ordinária elevada ao status constitucional pelo fato de estar no seu corpo inserida. Quanto ao modo de elaboração a) dogmáticas: são as que se apresentam como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de idéias fundamentais da teoria política e do direito dominante; b) históricas: são constituições fruto da lenta e contínua síntese da história e tradições de um determinado povo. Quanto à origem a) populares: são aquelas que derivam do trabalho de uma Assembléia Nacional Constituinte composta por representantes do povo, eleitos para essa finalidade; b) outorgadas: são as produzidas sem a participação popular, através da imposição do poder. Quanto a sua extensão e finalidade a) analíticas (dirigentes): examinam e regulamentam todos os assuntos que entendem relevantes à formação, destinação e funcionamento do Estado; b) sintéticas (garantias): prevêem somente os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder por meio de estipulação de direitos e garantias fundamentais. 5 - Fundamentos do Poder Constituinte. Poder Constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado 6. Assim, a titularidade do Poder Constituinte, pela moderna doutrina, pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular (CF, art. 1 o, parágrafo único). A vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Existem, assim, duas formas básicas de deflagração do processo constituinte originário : Assembléia Nacional Constituinte e Revolução (outorga). 6 MORAES, Alexandre de. Ob. cit., p

5 5.1. Poder Constituinte originário e derivado; reforma e revisão constitucionais Poder Constituinte Originário (de primeiro grau): é aquele que estabelece a Constituição de um Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses da comunidade. São características do Poder Constituinte Originário: é inicial, ilimitado, autônomo e incondicionado. Adverte-se, contudo, que essa ilimitação do Poder Constituinte Originário encontra-se somente em plano jurídico-formal, não podendo desprezar normas de direito natural, como vida, liberdade, honra... A expressão incondicionado, portanto, refere-se a qualquer tipo de limitação imposta pela Constituição anterior, nada mais do que isso Poder Constituinte Derivado (ou instituído, constituído, reformador, de segundo grau): é aquele que está inserido dentro da própria Constituição. É aquele que permite ao legislador realizar certas modificações no texto original da Constituição. Possui como características: é derivado, subordinado, condicionado. É, em última análise, limitado. Subdivide-se em dois: a) Poder Constituinte derivado reformador: é justamente a possibilidade da alteração do texto constitucional, respeitando a regulamentação especial prevista na própria Constituição. No Brasil, o poder reformador dá-se através de emenda à constituição ou de revisão constitucional; b) Poder Constituinte derivado decorrente: é a possibilidade que os Estados-membros têm de se auto-organizarem por meio de suas Constituições Estaduais, obedecidos, sempre, os limites impostos pela Constituição Federal. 6. Reforma e Revisão Constitucional Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho 7, na tradição do Direito Constitucional brasileiro não há qualquer diferença no uso das duas expressões. Adverte, contudo, utilizando lições de Nélson de Souza Sampaio que, quanto à amplitude, costuma-se falar em reforma total e reforma parcial. O termo emenda, explica, tem maior propriedade nesta última hipótese, mas é usado também em sentido amplo, equivalente a revisão ou reforma, como fazem os escritores ingleses com as expressões amendment e revision em referência a alterações da Constituição. 7 FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Do processo legislativo. 4 ed. São Paulo : Saraiva, 2001, p

6 Nada obstante, é mister salientar os traços distintivos entre a competência reformadora, via emenda e a reforma por revisão. A emenda exige aprovação por quorum qualificado de 3/5 dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em modelo tipicamente bicameral. Exige, ainda, que a aprovação ocorra em dois turnos em cada Casa Legislativa. A revisão, por sua vez, deu-se (art. 3 º, ADCT) com exigência de quorum menor, no caso, maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. Inversamente às emendas, ocorreu em sessão unicameral. 6

7 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS 1) A QUESTÃO TOPOGRÁFICA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. Explica Pedro Lenza 8 que a Constituição da República classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em cinco espécies, quais sejam: a) direitos individuais; b) direitos coletivos; c) direitos sociais; d) direito de nacionalidade; e) direitos políticos. Em suma, está certo que a Constituição destinou aos direitos e garantias fundamentais todo Título II, que inicia no art. 5º e se conclui no art. 17. Ressalta-se que essa topografia é inovadora em relação às anteriores Constituições. Ocorre que, até 1988, a tradição do Direito Constitucional Brasileiro era de inscrever tais direitos na parte final da Constituição. Como se disse, em 1988, o constituinte inova esse aspecto formal, lançando os direitos fundamentais logo ao início da Constituição, após os Princípios Fundamentais (Arts. 1º a 4º). 2) A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - AS DIMENSÕES. A doutrina tradicional procura classificar, quanto à evolução, os direitos em gerações. Contudo, cada vez mais, ganha força a classificação em DIMENSÕES e não em gerações, considerando-se que entre cada dimensão não existe uma rígida e clara separação como a expressão gerações pode dar ensejo. De qualquer forma, assim, a evolução dos direitos fundamentais aponta, hoje, para quatro momentos históricos: 2.1) Direitos Fundamentais de PRIMEIRA DIMENSÃO: São as clássicas liberdades, reconhecidamente chamadas de negativas, pois impunham ao Estado um dever de abstenção, destacando-se a liberdade. Explica Vidal Serrano Júnior 9 que (...) São os direitos de defesa do indivíduo perante o Estado. Sua preocupação é a de definir uma área de domínio do Poder Público, simultaneamente a outra de domínio individual, na qual estaria forjado um território absolutamente inóspito a qualquer inserção estatal. (...). 8 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 7 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Método. 2004, p ARAÚJO, Luiz Alberto David. /JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p

8 Em resumo, são os DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS. 2.2) Direitos Fundamentais de SEGUNDA DIMENSÃO: São as chamadas liberdades positivas, na medida em que, ao contrário dos direitos de primeira dimensão, exigem do Estado uma atividade de prestação, com especial atenção à proteção à dignidade da pessoa humana, com a satisfação das necessidades mínimas da pessoa, tais como o direitos ao trabalho, o amparo à doença, o seguridade social... Em resumo, são os DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. 2.3) Direitos Fundamentais de TERCEIRA DIMENSÃO: São aqueles que englobam o direito ao meio ambiente, qualidade de vida, a paz, defesa do consumidor entre tantos outros entendidos como sendo de fraternidade, na medida em que o homem é inserido dentro uma coletividade e passa a ter direitos dentro desse conjunto. São denominados direitos de novíssima geração. Em resumo, são os DIREITOS de TITULARIDADE COLETIVA. Finalmente, advirta-se que Norberto Bobbio 10, refere a existência de DIREITOS DE QUARTA GERAÇÃO ( Direitos dos Povos ), que seriam decorrentes dos avanços da engenharia genética, pois esta colocaria em risco a própria existência humana quando se dá a manipulação do patrimônio genético. 3) A CONDIÇÃO EXEMPLIFICATIVA DO CATÁLOGO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS O art. 5º da Constituição Federal, por muitos chamado de o catálogo de direitos, não tem a pretensão de ser exaustivo, ou seja, nomear ali todos os direitos e garantias fundamentais. Diz Pinto Ferreira 11 que O enunciado dos direitos e garantias fundamentais não é um catálogo completo, nem se apresenta com um numerus clausus. A condição de numerus abertus do art. 5º pode ser justificada por, ao menos, três motivos: 10 Citação em Pedro Lenza. Ob. Cit., p FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. 1v. São Paulo : Saraiva, 1989, p

9 a) A matéria tratada pelo art. 5º e sua condição evolutiva: A Constituição é...uma obra aberta, incompleta e imperfeita.... Além disso, José Afonso da Silva 12 ensina que um dos traços caracterizadores dos direitos fundamentais é a historicidade, em suas palavras,... São históricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem.... b) A sistematização constitucional: a Constituição da República de 1988 é classificada como escrita ou codificada. Nesse sentido, da existência de um documento solene e organizado, o constituinte originário reservou aos Direitos e Garantias Fundamentais todo um título (não só um artigo, capítulo ou seção), no caso, o Título II, que se estende do comentado art. 5º até o art. 17. c) A previsão do art. 5º, 2º e 3º da Constituição Federal: trata-se de expresso comando constitucional. Sucintamente, o comando...os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros... é evidenciador de que nem o art. 5º, nem o Título II, mas em toda a Constituição encontram-se lançados direitos fundamentais e, ainda, infere-se que nem toda a Constituição se mostra apta a exaurir o assunto, pois além de direitos fundamentais implícitos, os tratados internacionais 13 também são idôneos a inseri-los no âmbito doméstico. 4) O PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE (CONVIVÊNCIA 14 ) DAS LIBERDADES PÚBLICAS. Os direitos fundamentais não são absolutos ou ilimitáveis, ao contrário, são relativos e passíveis de restrição 15. Nesse sentido, um direito fundamental pode ser limitado internamente por seu próprio alcance material ou por uma norma restritiva infraconstitucional (restrições indiretamente constitucionais 16 ), desde que prevista no próprio enunciado do dispositivo constitucional (reserva legal), obedecendo as regras de competência para edição de tal ato 17 e, ainda, havendo justificação constitucional para a restrição. 12 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15 ed. São Paulo : Malheiros, Ver o art. 5º, 3º da Constituição Federal, acrescentado pela EC 45/ MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo:Atlas, 2002, p STF, MS RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO. 16/09/ STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e princípio da proporcionalidade. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2001, p OLIVEIRA, Cristiane Catarina Ferreira. Liberdade de Comunicação : perspectiva constitucional. Porto Alegre : Nova Prova, 2000, p

10 5) COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS. Segundo José Carlos Vieira de Andrade (apud Wilson Antônio Steinmetz 18 ), haverá colisão ou conflito sempre que se deva entender que a Constituição protege simultaneamente dois bens ou valores em contradição concreta... Ocorre que não há hierarquia normativa entre os preceitos constitucionais, eis que estão todas inseridas dentro do mesmo corpus constitucional 19. Assim, se houver conflito entre dois direitos fundamentais, deverá o intérprete utilizar o princípio da concordância prática ou da harmonização que nada mais significa que a aplicação, ao caso prático, dos direitos com a necessária ponderação 20 de forma a reduzir o alcançe de um deles, evitando, assim, a completa destruição de um ou de outro. 6) A CONDIÇÃO DE CLÁUSULA PÉTREA DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. Os direitos e garantias individuais, por disposição do art. 60, 4º, IV da Constituição Federal núcleo essencial imodificável pela vontade do legislador constituinte derivado. Gilmar Ferreira Mendes 21, aponta que... tais cláusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para assegurar a integridade da constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade... Esse entendimento de que as cláusulas pétreas não podem sequer implicar o enfraquecimento ou profunda mudança de identidade é perfilhado, de forma muito mais incisiva por Zeno Veloso 22, ao reconhecer a possibilidade de o Poder Judiciário realizar controle preventivo de constitucionalidade de um projeto de emenda tendente a abolir uma das cláusulas pétreas : A emenda constitucional não será inconstitucional, somente, quando extinguir, suprimir, ab-rogar um dos temas supergarantidos, tidos como valores essenciais, cerne imodificável da Lex Mater. A emenda será inconstitucional, bastando que viole, macule, desrespeite, tenda a abolir o núcleo essencial e inalterável da Constituição (...) É inconstitucional a mera pretensão de deliberar sobre uma proposta de emenda tendente a tal abolição. 18 Ob. cit, p CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra :, p MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade. Celso Bastos. 1998, p MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. São Paulo : Atlas, 1999, p VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p

11 Oportuna, contudo é a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho 23, segundo a qual a proteção das cláusulas pétreas não significa proibição de toda e qualquer modificação nessas matérias, mas apenas a proibição de emendas tendentes a abolir, permitindo-se, com a devida cautela e proporcionalidade, e sempre sem prejudicar o núcleo essencial, venha a emenda,... reequacioná-los, modificá-los, alterar suas condições ou efeitos, pois isso não é vedado pelo texto constitucional. Ainda no tema, adquire relevo a interpretação do alcance do inciso IV do parágrafo 4 º do art. 60 da Constituição Federal: diz serem cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais. E os direito coletivos não o seriam? Entendemos certamente que sim, como bem observa a melhor doutrina 24 : Entretanto não é despropositado afirmar ser a expressão direitos e garantias individuais equivalente a direitos e garantias fundamentais. Ora, esta última designa todo o Título e abrange os direitos sociais, que assim não poderiam ser eliminados. Certamente, esta última interpretação parece mais condizente com o espírito da Constituição em vigor, incontestavelmente uma Constituição social. Esclareça-se, finalmente que, em que pese a Constituição haver destinado aos Direitos Fundamentais o Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), especialmente o Art. 5º (Dos direitos e deveres individuais e coletivos), não apenas estes têm o privilégio de tratar de matéria tão importante. Outros artigos esparsos também o fazem 25. Se assim é, a proteção da cláusulas pétreas não está restrita ao disposto em determinado artigo (Art. 5º) ou mesmo ao lançado em certo Título (Título II) da Constituição, mas abriga também os demais artigos cuja matéria tratada seja vista como direito ou garantia fundamental. 7) SUJEITOS E O ÂMBITO DE VALIDADE DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. Determina o art. 5º, caput da Constituição Federal que aos brasileiros e as aos estrangeiros residentes no país são assegurados o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e a propriedade. Inicialmente, esclareça-se que a expressão constitucional estrangeiros residentes nos país deve ser entendida no sentido de que a...validade e a fruição dos direitos fundamentais se exercem dentro do território brasileiro 26..., o que não exclui o estrangeiro em trânsito pelo Brasil 27. Devese, ainda, atentar que o território brasileiro, para fins de incidência dos direitos e garantias fundamentais, possui exato conceito de espaço de validade da ordem jurídica FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Ob.cit. p FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Do Processo Legislativo. São Paulo: Saraiva, p STF, Adin DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Sydney Sanches. RTJ 150/ FERREIRA, Pinto. Ob.cit., p No mesmo sentido: Alexandre de Moraes, Ob. cit, p. 63 e Celso Ribeiro Bastos et al, Comentários à Constituição do Brasil. 2v. São Paulo: Saraiva, 1989, p MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 1v. 6 ed., São Paulo : Sugestões Literárias, 1970, p

12 Nada obstante, assegurar estrangeiro, mesmo não residente, direitos fundamentais, não significa titularizar-lhes todos. Como exemplo de garantia fundamental que não pode ser exercida por estrangeiro, pode-se citar a impetração de ação popular (CF, art. 5º, LXXIII), cujo legitimado é tão somente à pessoa natural - brasileira - no gozo dos direitos políticos 29, o cidadão 30. Relativamente às pessoas jurídicas é inegável que são destinatárias de direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, o constituinte originário declarou, inclusive, direitos que são próprios do entes abstratos, como a propriedade de marcas, signos distintivos, nomes das empresas 31 (CF, art. 5º, XXIX), associações (CF, art. 5º, XVII a XXI) 32. Ressalve-se, contudo, que da mesma forma que todos os direitos e garantias fundamentais não são assegurados aos estrangeiros, às pessoas jurídicas também não foram contempladas com a totalidade destes, tais como os direitos das presidiárias (CF, art. 5º, L), aqueles relativos à extradição (CF, art. 5º, LI e LII) e, inclusive, da propositura da ação popular (CF. art. 5º, LXXIII) CF, art. 14, 2º : estrangeiros não podem se alistar eleitoralmente. 30 MEIRELLES, Hely Lopes. Atualizada por Arnoldo Wald. Mandado de Segurança. 19 ª ed. São Paulo : Malheiros, 1998, p SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo : RT, p MORAES, Alexandre de. Ob. cit., p Súmula 365 do STF (16/12/1963) : Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular. 12

13 NACIONALIDADE (Constituição Federal, Art. 12) 1. Conceito. É o status do indivíduo em face do Estado 34. Segundo Alexandre de Moraes 35, citando Aluísio Dardeau de Carvalho, nacionalidade é o vínculo jurídico que liga um indivíduo a um certo e determinado Estado, fazendo deste indivíduo um componente do povo, da dimensão pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteção e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos. 2. Espécies de Nacionalidade nacionalidade primária (originária ou de origem): é aquela que resulta do fato natural, ou seja, o nascimento; 2.2. nacionalidade secundária (adquirida): é aquela que se adquire por ato voluntário, depois do nascimento, em regra pela naturalização. Obs: Ver a denominada naturalização tácita ou grande naturalização que surgiu na Constituição Imperial de 1824 e se repetiu em diversas outras Cartas: Art. 6º. São Cidadãos Brazileiros: IV. Todos os nascidos em Portugal, e suas Possessões, que sendo já residentes no Brazil na época, em que se proclamou a Independencia nas Provincias, onde habitavam, adheriram á esta expressa, ou tacitamente pela continuação da sua residencia. 3. Critérios para estabelecimento da nacionalidade originária ius soli (origem territorial): é considerado nacional o nascido no território do Estado, independentemente da nacionalidade de sua ascendência. É o critério adotado, em regra, pelo Brasil; 3.2. ius sanguinis (origem sanguínea): é considerado nacional todo descendente de nacionais, não importando o local de nascimento. O Brasil não adotou esse critério de forma pura, exigindo, sempre, outros requisitos complementares. 34 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. 30 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003, p MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p

14 4. Hipóteses constitucionais de aquisição da nacionalidade originária (brasileiros natos) 1ª) Art. 12, I, a - Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (ius soli): Para que os filhos de pais estrangeiros que nasceram em território brasileiro não sejam brasileiros é necessário: a) que ambos os pais sejam estrangeiros; b) um dos pais, no mínimo 36, esteja a serviço de seu país de origem, entendendo-se que não basta estar a serviço particular ou para terceiro país. 2 a ) Art. 12, I, b: Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (ius sanguinis + critério funcional); Dessa forma, para ser considerado brasileiro nato os que nascem no exterior, é necessário: a) um dos pais seja brasileiro; b) o pai ou a mãe brasileiro deve estar a serviço do Brasil, entendendo-se como tal o serviço diplomático, consular, ou em autarquias, sociedades de economia mista, fundações, empresas públicas, ou seja, a serviço da administração direta ou indireta, seja Federal, Estadual ou Municipal e do Distrito Federal. 3 ª ) Art. 12, I, c: (ATENÇÃO 37 ) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira no exterior ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira. Exigências: 36 Essa é a opinião de Alexandre de Moraes (Ob. Cit. p. 216). Contudo, cabe a advertência de José Francisco Resek (Direito Internacional Público, p. 178), segundo o qual devem reputam-se a serviço de nação estrangeira ambos os componentes do casal, ainda que apenas um detenha cargo, na medida em que o outro nada mais faça do que acompanhá-lo. 37 Ver artigo completo sobre a Emenda Constitucional nº54/07 no site 14

15 (A) filho de pai ou mãe brasileira que não esteja a serviço público; (B) registro em repartição competente no exterior (C) alcançada a maioridade civil, a qualquer tempo e após a maioridade, ingressar com a ação de opção confirmativa na Justiça Federal brasileira ou, não havendo o registro no exterior, (A) filho de pai ou mãe brasileira que não esteja a serviço público; (B) residir no Brasil; (C) alcançada a maioridade civil, a qualquer tempo e após a maioridade, ingressar com a ação de opção confirmativa na Justiça Federal brasileira; Note-se, portanto, em que pese a muito duvidosa redação do novo art. 12, I, c, da CF/88, ao que parece, o que se quis foi facultar a escolha entre REGISTRAR no exterior ou RESIDIR no Brasil. Todavia, em qualquer caso, permaneceria a necessidade de opção confirmativa, desde que exercida após a maioridade e a qualquer tempo (grifos nossos): Com o novo texto, basta que sejam registrados em repartição brasileira competente, diplomática ou consular (registro optativo). Também há a opção de vir a residir a qualquer momento no país, mesmo que não tenha sido feito o registro mencionado anteriormente. Permanece a necessidade de que haja uma opção pela nacionalidade brasileira a qualquer tempo, mas agora fica explicitado que a opção só ocorre após a maioridade (após a maioridade e a qualquer tempo, insista-se). Pela nova redação, a residência, que permanecia na redação por último em vigor como requisito, poderá ser doravante suprida pelo registro no exterior (opção). (TAVARES, André Ramos, Curso de Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 731). Por outro lado, PEDRO LENZA, apresenta opinião diversa, afirmando que o simples registro e nada mais do que isso possibilitaria a aquisição da nacionalidade originária: [...] a EC n. 54/2007, resgatando a regra anterior, estabeleceu a possibilidade de aquisição da nacionalidade originária pelo simples registro em repartição brasileira competente e, assim, resolvendo um grave problema dos apátridas. (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 671) Conseqüentemente, para este autor, da redação nova do art. 12, I, c, da CF/88, se poderia concluir que as condições atuais de aquisição da nacionalidade originária seriam: 15

16 (A) filho de pai ou mãe brasileira (não estando a serviço público); (B) registro em repartição competente no exterior (não haveria necessidade de ação confirmativa!) ou, não havendo o registro no exterior, (A) filho de pai ou mãe brasileira (não estando a serviço público); (B) residir no Brasil; (C) alcançada a maioridade civil, a qualquer tempo e após a maioridade, ingressar com a ação de opção confirmativa na Justiça Federal brasileira; 5. Hipóteses constitucionais de aquisição de nacionalidade adquirida (brasileiros naturalizados). Naturalização ordinária e extraordinária Naturalização ordinária (comum) Ocorre nas seguintes situações: Estrangeiros que não são originários de países de língua portuguesa. Condições da Lei 6.815/80 (Art. 112) - "Estatuto dos Estrangeiros": capacidade civil; possuir visto permanente; residência no Brasil por mais de 4 anos 38 ; ler e escrever português; boa conduta e saúde; exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção própria ou da família; bom procedimento; inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão superior a um ano Estrangeiros originários de países de língua portuguesa (CF, Art. 12, II, a). Exigências: residência por um ano ininterrupto; capacidade civil e idoneidade moral Portugueses residentes no Brasil (Art, 12, 1º). Exigências: residência permanente e existência de reciprocidade Radicação precoce (Lei 6.815/80). Exigências: nos termos do Estatuto do Estrangeiro, quem ingressar no Brasil com até cinco anos de idade, estabelecido definitivamente no território nacional, poderá requerer a naturalização provisória a ser confirmada perante o Ministro da Justiça no prazo de até dois após alcançada a maioridade civil: 38 Ver. Art. 113 da Lei 6.815/80 sobre a redução do prazo quando preenchidas algumas condições. 16

17 Art O estrangeiro admitido no Brasil durante os primeiros 5 (cinco) anos de vida, estabelecido definitivamente no território nacional, poderá, enquanto menor, requerer ao Ministro da Justiça, por intermédio de seu representante legal, a emissão de certificado provisório de naturalização, que valerá como prova de nacionalidade brasileira até dois anos depois de atingida a maioridade. Parágrafo único. A naturalização se tornará definitiva se o titular do certificado provisório, até dois anos após atingir a maioridade, confirmar expressamente a intenção de continuar brasileiro, em requerimento dirigido ao Ministro da Justiça Colar grau em curso superior (Lei 6.815/80). Exigências: nos termos do Estatuto do Estrangeiro, quem ingressar antes da maioridade e colar grau em curso superior brasileira poderá requerer a naturalização, nas seguintes condições: Art. 115, 2º. Exigir-se-á a apresentação apenas de documento de identidade para estrangeiro, atestado policial de residência contínua no Brasil e atestado policial de antecedentes, passado pelo serviço competente do lugar de residência no Brasil, quando se tratar de(...) II - estrangeiro que tenha vindo residir no Brasil antes de atingida a maioridade e haja feito curso superior em estabelecimento nacional de ensino, se requerida a naturalização até 1 (um) ano depois da formatura Naturalização extraordinária (quinzenária): Segundo ensinam Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior 39, na (...) naturalização extraordinária, o objetivo do texto constitucional foi o de prestigiar o tempo de residência, indicando àqueles que não tenham obtido a naturalização, segundo uma das variantes legais, a possibilidade de obtê-la mediante a comprovação pura e simples de dois requisitos a saber, a residência ininterrupta por quinze anos e ausência de condenação penal, tanto no Brasil como no estrangeiro. Exigências: residência fixa no Brasil há mais de 15 anos; sem condenação penal; requerimento do interessado. 39 ARAUJO, Luiz Alberto David et al. Curso de Direito Constitucional. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p

18 6. Diferenças entre brasileiros natos e naturalizados. Nos termos da Constituição Federal, a LEI não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos nela mesmo previstos. Veja-se: Art. 12, 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição. Assim, na Constituição, são encontradas cinco únicas hipóteses de distinção, quais sejam: 1ª) Cargos privativos brasileiros natos (CF, Art. 12, 3º) 2ª) Cidadãos integrantes do Conselho da República (CF, Art. 89, VII) 3ª) Quanto à extradição (CF, Art. 5 º, LI) 4ª) Quanto ao direito de propriedade (CF, Art. 222) 5ª) Perda da nacionalidade adquirida (naturalizados) por prática de atividade nociva ao interesse nacional (CF, Art. 12, 4º, I) 7. Perda do direito de nacionalidade No texto Constitucional são identificadas duas hipóteses de perda da nacionalidade: 1ª) Art. 12, 4 º, I (Perda-sanção). Sujeitos: brasileiros naturalizados. Hipótese de aplicação: pratica de atividade nociva ao interesse nacional. Procedimento: necessita de condenação judicial 40 com trânsito em julgado. Eficácia objetiva da sentença: ex nunc. Forma de reaquisição: ação rescisória. 40 Lei 818, de , estabelece o procedimento da ação que visa o cancelamento da naturalização (Arts. 24 a 34). 18

19 2 ª ) art. 12, 4 º, II (Perda-mudança). Sujeitos: brasileiros natos/naturalizados. Hipótese de aplicação: aquisição voluntária de outra nacionalidade. Procedimento: processo administrativo, com ampla defesa, por decreto presidencial 41 Eficácia objetiva da sentença: ex nunc. Forma de reaquisição: pedido administrativo e também por Decreto presidencial (Art. 36 da Lei 818/49) 42. Exceções constitucionais: não perderá a nacionalidade brasileira, mesmo tendo adquirida outra, o brasileiro que: a) tiver reconhecida nacionalidade originária (natos jus sanguinis) por parte de outro Estado (Art. 12, 4º, II, a); b) imposição de naturalização como condição de permanência em Estado estrangeiro ou para exercício de direitos civis (trabalho, herança...) (Art. 12, 4º, II, b). 41 Lei 818, de , estabelece o procedimento administrativo que visa o cancelamento da naturalização por aquisição voluntária de outra nacionalidade (Art. 23). 42 Contra: Alexandre de Moraes (Ob.cit, p. 230) entende que no caso do art. 12, 4º, II, da CF, o brasileiro nato ou naturalizado somente poderá readquiri a nacionalidade pelo processos de naturalização. Assim, o nato nessa hipótese, retornaria na condição de naturalizado. 19

20 1. Conceitos fundamentais. DIREITOS POLÍTICOS. (Constituição Federal, Arts. 14 a 17) 1.1. Cidadania: É qualificação daqueles que participam da vida do Estado, participando do governo e sendo ouvido por este. Assim, é cidadão aquele que possui a capacidade eleitoral ativa (votar) e a capacidade eleitoral passiva (ser votado). Não se esqueça que, segundo o modelo brasileiro, o voto é facultativo dos dezesseis anos de idade até os dezoito anos de idade. Quem se encontrar nessa faixa etária e estiver alistado eleitoralmente poderá votar, mas não poderá ser votado. Mesmo assim é considerado cidadão. Veja-se, então, que a cidadania é adquirida com o alistamento eleitoral. (Obs.: Ver artigo publicado no site que revisa o conceito restrito de cidadania aqui apresentado) Nacionalidade: Nas palavras de José Afonso da Silva 43, é conceito mais amplo do que de cidadania, e é pressuposto desta, uma vez que só o titular da nacionalidade brasileira pode ser cidadão Direitos Políticos: É o conjunto de meios, prerrogativas, atributos e faculdades que o cidadão dispõe para intervir na estrutura governamental do Estado, através do voto, seja de forma ativa ou passiva e dos demais meios à disposição do cidadão, tais como a ação popular (CF, art. 5º, LXXIII), a iniciativa popular (CF, art. 61, 2º). Em síntese, são os meios de exercício da soberania popular. 2. Direitos políticos positivos e Direitos políticos negativos Direitos políticos positivos É o conjunto de normas que asseguram o direito de participação no processo político e nos órgão de governo do Estado. São direitos positivos: - direito de sufrágio (CF, art. 14, caput); - direito de votar (alistabilidade) (CF, art. 14, 1 º ); - direito de ser eleito (elegibilidade) (CF, art. 14, 3 º ); - iniciativa popular (CF, art. 61, 2 º ); - ação popular (CF, art. 5 º, LXXIII) ; - organização e participação em partidos políticos (CF, art. 17). 43 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: RT, p

21 Capacidade eleitoral ativa - obrigatória : dos 18 aos 70 anos de idade - facultativa : dos 16 aos 18 anos de idade, analfabetos e para os maiores de 70 anos de idade Plebiscito e Referendo. Diferenças 44 - Plebiscito: é uma consulta prévia que se faz aos cidadão no gozo dos direitos políticos, sobre determinada matéria a ser, posteriormente, discutida pelo Congresso Nacional; - Referendo: consiste em uma consulta posterior sobre determinado ato governamental para ratificá-lo, ou no sentido de conceder-lhe eficácia, ou, ainda, para retirar-lhe eficácia Condições de elegibilidade. São aquelas do art. 14, 3 º, da Constituição da República: I a nacionalidade brasileira; II o pleno exercício dos direitos políticos; III o alistamento eleitoral; IV o domicílio eleitoral na circunscrição; V a filiação partidária; VI a idade mínima de: a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) dezoito anos para Vereador Direitos Políticos negativos São as previsões constitucionais que restringem, limitam os direitos políticos do cidadão, em especial por intermédico de impedimentos à capacidade eleitoral passiva. São direitos políticos negativos: - as inelegibilidades; - as regras sobre perda e suspensão dos direitos políticos Inelegibildades 44 Lei 9.709, de 18 de novembro de

22 a) inelegibilidade absoluta: corresponde a impossibilidade de o indivíduo concorrer a qualquer cargo eletivo. Divide-se em duas: - inalistáveis: quem não pode votar, não pode ser votado. São os estrangeiros 45 e os conscritos 46 (CF, art. 14, 2 º ); - analfabetos: apesar da faculdade de, voluntariamente, votar, não poderão ser votados (CF, art. 14, 4 º ). b) inelegibilidades relativas : consiste em restringir à elegibilidade para determinados mandatos em razão de situações extraordinárias em que se contra o cidadão no momento da eleição. São assim divididas: - por motivos funcionais: CF, art. 14, 5 º e 6 º. - por motivos de casamento, parentesco e afinidade: CF, art. 14, 7 º. - dos militares: CF, art. 14, 8 º. - por previsão em lei complementar: CF, art. 14, 9 º Perda e suspensão dos direitos políticos a) perda dos direitos políticos: caracteriza-se pela privação de definitiva dos direitos políticos nos seguintes casos : - CF, art. 15, I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional (CF, art. 12, 4 º ). - CF, art. 15, IV - escusa de consciência (CF, art. 5 º, VIII). - CF, art. 12, 4 º, II - aquisição voluntária de outra nacionalidade. b) suspensão dos direitos políticos: ocorre quando, temporariamente, o indivíduo é privado de seus direitos políticos. Ocorre nos seguintes casos: - CF, art. 15, II - Interdição: nos termos do Código Civil Brasileiro, aquele que é interditado torna-se absolutamente incapaz, portanto, enquanto interditado, terá seus direitos políticos suspensos. - CF, art. 15, III - Condenação criminal transitada em julgado: até que ocorra a extinção da punibilidade, o condenado (sentença penal condenatória irrecorrível) tem seus direitos políticos suspensos. - CF, art. 15, V - atos de improbidade administrativa: nos termos do art. 37, 4 o, o servidor que comete ato de improbidade administrativa terá seus direitos políticos suspensos. 45 Atenção: O português equiparado pelo Estatuto da Igualdade (Art. 12, 1º), atendendo determinadas prescrições legais, possui os mesmos direitos de um brasileiro naturalizado. Assim, trata-se de um estrangeiro que pode possuir direitos políticos no Brasil. 46 O que estão em Serviço Militar obrigatório. 22

23 A ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO A FEDERAÇÃO BRASILEIRA. (Arts. 18 a 43) 1 - CARACTERÍSTICAS GERAIS. A expressão FEDERAÇÃO é derivada do latim foederatio, de foederare, ou seja, ligar por aliança, unir 47. Assim, Estado Federal ou federativo, nos termos de Sahid Maluf 48, sob ponto de vista do direito interno, é aquele que se divide em províncias politicamente autônomas, possuindo duas fontes paralelas de direito público, uma nacional e outra provincial. (Estados-membros, no Brasil; Cantões, na Suíça; Províncias, na Argentina; Laender, na Alemanha) Para Pinto Ferreira 49, o Estado Federal pode ser definido como uma organização formada sobre a base de uma repartição de competências entre um governo nacional e os governos estaduais, de tal sorte que a União tenha supremacia sobre os Estados-membros, e estes, que normalmente participam na formação da vontade do Estado central, são entidades dotadas de autonomia constitucional perante a mesma União. Michel Temer 50 aponta os requisitos essenciais à Federação: PARA CARACTERIZAÇÃO Descentralização política (repartição constitucional de competências) PARA MANUTENÇÃO Rigidez constitucional (como forma de impedir a mudança do texto constitucional por qualquer processo legislativo não qualificado) Participação da vontade das ordens A existência de um órgão jurídicas parciais (Estadosmembros) na vontade criadora da controle da constitucionalidade das constitucional incumbido do ordem jurídica nacional (União) leis Possibilidade de autoconstituição (existência de Constituições locais ) Alexandre de Moraes 51 traduz que a Constituição de um Estado federativo deve estabelecer: 47 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Vol. II. São Paulo : Forense, 1967, p MALUF, Sahid. Direito Constitucional Teoria Geral do Estado. 1.vol. São Paulo : Sugestões Literárias, 1970, p FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. 1.vol. São Paulo : Saraiva, 1989, p TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 13 ed., São Paulo: Malheiros, 1997, p MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo : Atlas, 2002, p

24 os cidadãos dos diversos Estados-membros aderentes à Federação devem possuir a nacionalidade única dessa; repartição constitucional de competências entre a União, Estados-membros, Distrito Federal e municípios; necessidade de que cada ente federativo possua uma esfera de competência tributária que lhe garanta renda própria; poder de auto-organização dos Estados-membros, Distrito Federal e municípios, atribuíndo-lhes autonomia constitucional; possibilidade constitucional excepcional e taxativa de intervenção federal, para a manutenção do equilíbrio federativo; participação da vontade dos Estados-membros no Poder Legislativo Federal, de forma a permitir-se a ingerência de sua vontade na formação da legislação federal; possibilidade de criação de novo Estado ou modificação territorial de Estado existente, dependendo da aquiescência da população do Estado afetado; a existência de um órgão de cúpula do Poder Judiciário para interpretação e proteção da Constituição Federal. 2 - A FEDERAÇÃO BRASILEIRA A ORIGEM DA FEDERAÇÃO BRASILEIRA A Federação no Brasil surge, provisoriamente, junto com a proclamação da República, por meio do Decreto nº 1, de 15 de novembro de OS ENTES FEDERATIVOS BRASILEIROS Nos termos do art. 18 da Constituição Federal, a organização políticoadministrativa brasileira compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos e possuidores da capacidade de auto-organização e normatização própria, autogoverno e auto-administração. Quanto aos TERRITÓRIOS FEDERAIS, é indispensável esclarecer que estes não são componentes do Estado Federal - mesmo que atualmente algum venha a existir (Art. 18, 2º) -, pois constituem simples descentralizações administrativas territoriais da própria O PRINCÍPIO DA INDISSOLUBILIDADE DA FEDERAÇÃO. A federação brasileira não reconhece o direito de secessão, ou seja, a pretensão de um Estado-membro, Distrito Federal ou qualquer dos Municípios brasileiros querer separar-se do contexto nacional, formando, assim, um novo Estado (na realidade, um novo país, com total independência). Nesse sentido, qualquer tentativa de secessão permitirá a decretação de intervenção federal, nos termos do art. 34, I. 24

25 Lembre-se, ainda, que a FEDERAÇÃO é uma CLÁUSULA PÉTREA, nos termos do art. 60, 4 º, I da Constituição Federal. Dessa forma, não será aceita qualquer proposta de emenda constitucional tendente a abolir a forma de estado federativa. 3) REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS. 3.1 Repartição de competências em matérias administrativas - Competências EXCLUSIVAS da União (art. 21); - Competências administrativas dos Municípios (art. 30); - Competência RESIDUAL dos Estados-membros (art. 25, 1º); - Competência COMUM da União Estados-membros, Distrito Federal e Municípios (art. 23). 3.2 Repartição de competências em matérias legislativas - Competência PRIVATIVA da União (art. 22); - Possibilidade de DELEGAÇÃO de competência da União para os Estados e DF (art. 22, parágrafo único); - Competência CONCORRENTE da União/Estado/Distrito Federal/Municípios 52 (art. 24); - Competência EXCLUSIVA do Município (art. 30, I); - Competência SUPLEMENTAR do município (art. 30, II); - Competência RESERVADA (remanescente, residual) dos Estados (art. 25, 1 o ); - Competência RESERVADA do Distrito Federal (art. 32, 1 º ) 4) DICAS SOBRE ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO. Os Estados-membros, apesar de possuírem autonomia, NÃO podem adotar a forma PARLAMENTAR de Governo; Os chamados "princípios constitucionais sensíveis" são aqueles do art. 34, VII, da CF/88; A atual ordem constitucional NÃO veda a criação de novos territórios federais (Ver art. 18, 2 º, da CF/88) ; 52 Ver artigo específico publicado no site sobre municípios e competência concorrente (art. 30, I e II). 25

26 O Distrito Federal goza de autonomia política e administrativa (art. 32, CF/88); Uma repartição pública estadual NÃO pode recusar fé a documento expedido por órgão municipal, mesmo que o município seja integrante de outro Estado-membro (Ver art. 19, II, CF/88) ; O Distrito Federal é dotado de competências Estaduais e Municipais (art. 32, 1 º, CF/88); A criação de regiões metropolitanas depende de LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL (art. 25, 3 º, da CF/88); No Distrito Federal, a organização da Defensoria Pública e da Polícia Civil, constitui tarefa de COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO (ar 32, 4 º, da CF/88); No Distrito Federal, a organização judiciária, do MP, da Defensoria Pública, das Polícias Civil e Militar e do Corpo de Bombeiros cabe à UNIÃO (art. 21, XIII e XIV); Os Estados-membros NÃO podem instituir um Poder Legislativo BICAMERAL; O processo legislativo que a Constituição Federal determina à União (art. 59 e seg.) é de reprodução obrigatória pelas Constituições dos Estadosmembros (é uma espécie de modelo, adequando-se às realidades regionais); O Distrito Federal, apesar de ser unidade federada, NÃO possui AMPLO poder de organização; Os Estados-membros NÃO podem dispor sobre sistema eleitoral (só a União - art. 22, I, CF/88); A Constituição Federal NÃO traz de forma precisa e expressa todas as competências dos Estados e da União; O Brasil NÃO adota um rígido sistema HORIZONTAL de distribuição de competências. Existe, também, exemplos do sistema VERTICAL, como ocorre no art. 24; Os Estados NÃO possuem uma IRRESTRITA capacidade constituinte. Estão sujeitos à LIMITAÇÕES : os chamados PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS SENSÍVEIS e PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTABELECIDOS; A não aplicação do mínimo exigido em receita para o ensino, é motivo suficiente para a decretação de INTERVENÇÃO do Estado no município (art. 35, III, CF/88) ; Há possibilidade de haver intervenção SEM a necessidade de nomeação de interventor (art. 36, 1 º, CF/88). 26

27 ORGANIZAÇÃO DOS PODERES (Arts. 44 a 126) 1. CONCEITOS BÁSICOS E FUNDAMENTAIS Conceito de PODER: constitucionalmente analisado, é o princípio unificador da ordem jurídica. Significa dizer que sem Poder o Estado não se organiza e, por isso, não há, nem pode haver, Estado sem Poder A "separação" dos Poderes: segundo Cretella Júnior 53, o Poder no início seria uno. Aos poucos, contudo, foi partilhado, sendo seu exercício distribuído entre vários tipos de órgãos, cada um com sua competência graduada. Assim, a separação dos Poderes pressupõe a tripartição das funções do Estado, ou seja, a distinção das funções legislativa, executiva e judiciária. Nesse sentido, explica CRETELLA (1996, p. 102), cada Poder tem o exercício de funções que lhe são próprias funções orgânicas ou formais além de outras funções funções materiais normalmente e, por excelência, exercidas pelos outros dois Poderes. Trata-se, enfim, da tradicional distinção de funções TÍPICAS e ATÍPICAS de cada Poder. A divisão do poder consiste em repartir o exercício do Poder Político entre vários órgãos diferentes e independentes, por diversos critérios, de modo que nenhum órgão possa agir livremente sem ser freado por outro, impedindo, dessa forma, o arbítrio antidemocrático. 2. O PODER LEGISLATIVO A função primeira do Poder Legislativo é a de ditar normas nacionais, isto é, preceitos que obrigam a todos os que se acham sob a soberania nacional. É o Poder responsável pela elaboração dos textos legais. No Poder Legislativo Federal, é adotado o bicameralismo, consistente em uma repartição de competências por duas câmaras distintas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. As duas, reunidas, chamam-se de Congresso Nacional (art. 44). Já os Poderes Legislativos Estaduais, Distrital e Municipais são historicamente unicamerais (segundo José Afonso da Silva 54, o unicameralismo estadual e municipal é princípio implícito da federação brasileira). Alguns apontamentos sobre o Congresso Nacional: 53 CRETELLA JÚNIOR, José. Elementos de Direito Constitucional. 2 ed. rev. São Paulo: RT, p SILVA, José Afonso da. Curso de direito Constitucional positivo. 16 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, pp. 592 a