Direitos e garantias fundamentais

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1 Direitos e garantias fundamentais A questão topográfica dos direitos e garantias fundamentais Explica Pedro Lenza (2004, p. 407) que a Constituição da República classifica o gênero direitos e garantias fundamentais em cinco espécies, quais sejam: direitos individuais; direitos coletivos; direitos sociais; direito de nacionalidade; direitos políticos. Em suma, está certo que a Constituição destinou aos direitos e garantias fundamentais todo o Título II, que se inicia no artigo 5.º e se conclui no artigo 17. Ressalta-se que essa topografia é inovadora, em relação às Constituições anteriores. Ocorre que, até 1988, a tradição do Direito Constitucional brasileiro era de inscrever tais direitos na parte final da Constituição. Como se disse, em 1988, o constituinte inova esse aspecto formal, lançando os direitos fundamentais logo no início da Constituição, após os Princípios Fundamentais (arts. 1.º a 4.º). A evolução dos direitos e garantias fundamentais as dimensões A doutrina tradicional procura classificar, quanto à evolução, os direitos em gerações. Contudo, cada vez mais, ganha força a classificação em dimensões e não em gerações, considerando-se que entre cada dimensão não existe uma rígida e clara separação, como o termo gerações pode dar ensejo. De qualquer forma, assim, a evolução dos direitos fundamentais aponta, hoje, para quatro momentos históricos.

2 DIREITO CONSTITUCIONAL Direitos fundamentais de primeira dimensão São as clássicas liberdades, reconhecidamente chamadas de negativas, pois impunham ao Estado um dever de abstenção, destacando-se a liberdade. Explica Vidal Serrano Júnior (2004, p. 99) que: [...] São os direitos de defesa do indivíduo perante o Estado. Sua preocupação é a de definir uma área de domínio do Poder Público, simultaneamente a outra de domínio individual, na qual estaria forjado um território absolutamente inóspito a qualquer inserção estatal. [...] Em resumo, são os direitos civis e políticos. Direitos fundamentais de segunda dimensão São as chamadas liberdades positivas, na medida em que, ao contrário dos direitos de primeira dimensão, exigem do Estado uma atividade de prestação, com especial atenção à proteção à dignidade da pessoa humana, com a satisfação das necessidades mínimas da pessoa, tais como o direitos ao trabalho, o amparo à doença, a seguridade social. Em resumo, são os direitos sociais, econômicos e culturais. Direitos fundamentais de terceira dimensão São aqueles que englobam o direito ao meio ambiente, à qualidade de vida, à paz, à defesa do consumidor, entre tantos outros entendidos como sendo de fraternidade, na medida em que o homem é inserido dentro de uma coletividade e passa a ter direitos dentro desse conjuno. Em resumo, são os direitos de titularidade coletiva. Finalmente, advirta-se que Norberto Bobbio 1, fala sobre a existência de direitos de quarta geração, que seriam decorrentes dos avanços da engenharia genética, pois esta colocaria em risco a própria existência humana quando se dá a manipulação do patrimônio genético. A condição exemplificativa do Catálogo de direitos fundamentais O artigo 5.º da Constituição Federal (CF), por muitos chamado de o catálogo de direitos, não tem a pretensão de ser exaustivo, ou seja, nomear ali todos os direitos e garantias fundamentais. Diz Pinto Ferreira (1998) que O enunciado dos direitos e 1 Apud Pedro Lenza, op. cit., p FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 219.

3 17 garantias fundamentais não é um catálogo completo, nem se apresenta com um numerus clausus. A condição de numerus apertus do artigo 5.º pode ser justificada por, ao menos, três motivos: A matéria tratada pelo artigo 5.º e sua condição evolutiva: a Constituição é [...] uma obra aberta, incompleta e imperfeita [...]. Além disso, José Afonso da Silva (1998) ensina que um dos traços caracterizadores dos direitos fundamentais é a historicidade; em suas palavras, [...] são históricos como qualquer direito. Nascem, modificam-se e desaparecem. A sistematização constitucional: a Constituição da República de 1988 é classificada como escrita ou codificada. Nesse sentido, da existência de um documento solene e organizado, o constituinte originário reservou aos Direitos e Garantias Fundamentais todo um título (não só um artigo, capítulo ou seção), no caso, o Título II, que se estende do comentado artigo 5.º até o artigo 17. A previsão do artigo 5.º, parágrafos 2.º e 3.º da CF: trata-se de expresso comando constitucional. Sucintamente, o comando [...] os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros [...] é evidenciador de que nem o artigo 5.º, nem o Título II, mas em toda a Constituição encontram-se lançados direitos fundamentais e, ainda, infere-se que nem toda a Constituição se mostra apta a exaurir o assunto, pois além de direitos fundamentais implícitos, os tratados internacionais 2 também são idôneos a inseri-los no âmbito doméstico. O princípio da relatividade (convivência 3 ) das liberdades públicas Os direitos fundamentais não são absolutos ou ilimitáveis; ao contrário, são relativos e passíveis de restrição 4. Nesse sentido, um direito fundamental pode ser limitado internamente por seu próprio alcance material ou por uma norma restritiva infraconstitucional (restrições indiretamente constitucionais 5 ), desde que prevista no próprio enunciado do dispositivo constitucional (reserva legal), obedecendo as regras de competência para edição de tal ato 6 e, ainda, havendo justificação constitucional para a restrição. 2 Vide art. 5.º, parágrafo 3.º da Constituição Federal, acrescentado pela EC 45/04. 3 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p STF, MS RJ, Rel. Min. Celso de Mello. 16/09/99. 5 STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p OLIVEIRA, Cristiane Catarina Ferreira. Liberdade de Comunicação: perspectiva constitucional. Porto Alegre: Nova Prova, 2000, p. 29.

4 DIREITO CONSTITUCIONAL Colisão entre direitos fundamentais Segundo José Carlos Vieira de Andrade (apud Steinmetz, 2001), haverá colisão ou conflito sempre que se deva entender que a Constituição protege simultaneamente dois bens ou valores em contradição concreta [...]. Ocorre que não há hierarquia normativa entre os preceitos constitucionais, eis que estão todos inseridos dentro do mesmo corpus constitucional (CANOTILHO, s.d., 1.013). Assim, se houver conflito entre dois direitos fundamentais, deverá o intérprete utilizar o princípio da concordância prática ou da harmonização, que nada mais significa que a aplicação, ao caso prático, dos direitos com a necessária ponderação (MORAES, 1999, p. 496), de forma a reduzir o alcançe de um deles, evitando, assim, a completa destruição de um ou de outro. A condição de cláusula pétrea dos direitos e garantias individuais Os direitos e garantias individuais, por disposição do artigo 60, parágrafo 4.º, IV, da CF, constitui núcleo essencial imodificável pela vontade do legislador constituinte derivado. Gilmar Ferreira Mendes (1998, p. 92) aponta que: [...] tais cláusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para assegurar a integridade da Constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade [...] Esse entendimento de que as cláusulas pétreas não podem sequer implicar o enfraquecimento ou profunda mudança de identidade é perfilhado, de forma muito mais incisiva por Zeno Veloso (2000, p. 159), ao reconhecer a possibilidade de o Poder Judiciário realizar controle preventivo de constitucionalidade de um projeto de emenda tendente a abolir uma das cláusulas pétreas: A emenda constitucional não será inconstitucional, somente, quando extinguir, suprimir, ab-rogar um dos temas supergarantidos, tidos como valores essenciais, cerne imodificável da Lex Mater. A emenda será inconstitucional, bastando que viole, macule, desrespeite, tenda a abolir o núcleo essencial e inalterável da Constituição [...]. É inconstitucional a mera pretensão de deliberar sobre uma proposta de emenda tendente a tal abolição. Oportuna, contudo, é a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2001, p. 290), segundo a qual a proteção das cláusulas pétreas não significa proibição de toda e qualquer modificação nessas matérias, mas apenas a proibição de emendas tendentes a abolir, permitindo-se, com a devida cautela e proporcionalidade, e sempre sem prejudicar o núcleo essencial, venha a emenda, [...] reequacioná-los, modificá-los, alterar suas condições ou efeitos, pois isso não é vedado pelo texto constitucional. Ainda no tema, adquire relevo a interpretação do alcance do inciso IV do parágrafo 4.º do artigo 60 da CF diz serem cláusulas pétreas os direitos e garantias individu-

5 19 ais. E os direitos coletivos não o seriam? Entendemos certamente que sim, como bem observa a melhor doutrina (FERREIRA FILHO, 2001, p. 288): Entretanto, não é despropositado afirmar ser a expressão direitos e garantias individuais equivalente a direitos e garantias fundamentais. Ora, esta última designa todo o Título e abrange os direitos sociais, que assim não poderiam ser eliminados. Certamente, esta última interpretação parece mais condizente com o espírito da Constituição em vigor, incontestavelmente uma Constituição social. Esclareça-se, finalmente que, em que pese a Constituição haver destinado aos direitos fundamentais o Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), especialmente o artigo 5.º (Dos direitos e deveres individuais e coletivos), não apenas estes têm o privilégio de tratar de matéria tão importante. Outros artigos esparsos também o fazem 7. Se assim é, a proteção das cláusulas pétreas não está restrita ao disposto em determinado artigo (artigo 5.º) ou mesmo ao lançado em certo título (Título II) da Constituição, mas abriga também os demais artigos cuja matéria tratada seja vista como direito ou garantia fundamental. Sujeitos e o âmbito de validade dos direitos e garantias fundamentais Determina o artigo 5.º, caput, da CF, que aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país são assegurados o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Inicialmente, esclareça-se que a expressão constitucional estrangeiros residentes nos país deve ser entendida no sentido de que a [...] validade e a fruição dos direitos fundamentais se exercem dentro do território brasileiro (FERREIRA, 1989, p. 59), o que não exclui o estrangeiro em trânsito pelo Brasil 8. Deve-se, ainda, atentar que o território brasileiro, para fins de incidência dos direitos e garantias fundamentais, possui exato conceito de espaço de validade da ordem jurídica (MALUF, 1970, p. 30). Nada obstante, assegurar ao estrangeiro, mesmo não residente, direitos fundamentais, não significa titularizar-lhes todos. Como exemplo de garantia fundamental que não pode ser exercida por estrangeiro pode-se citar a impetração de ação popular (CF, art. 5.º, LXXIII), cujo legitimado é tão somente a pessoa natural brasileira no gozo dos direitos políticos 9, o cidadão (MEIRELLES, 1998, p. 108). 7 STF, ADI DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Sydney Sanches. RTJ 150/ No mesmo sentido: MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 63; BASTOS, Celso Ribeiro et al. Comentários à Constituição do Brasil. 2v. São Paulo: Saraiva, 1989, p CF, art. 14, 2.º Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros [...].

6 DIREITO CONSTITUCIONAL Relativamente às pessoas jurídicas, é inegável que são destinatárias de direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, o constituinte originário declarou, inclusive, direitos que são próprios dos entes abstratos, como a propriedade de marcas, signos distintivos, nomes das empresas 10 (CF, art. 5.º, XXIX), associações (CF, art. 5.º, XVII a XXI) 11. Ressalve-se, contudo, que da mesma forma que todos os direitos e garantias fundamentais não são assegurados aos estrangeiros, as pessoas jurídicas também não foram contempladas com a totalidade destes, tais como os direitos das presidiárias (CF, art. 5.º, L), aqueles relativos à extradição (CF, art. 5.º, LI e LII) e, inclusive, a propositura de ação popular (CF. art. 5.º, LXXIII) 12. Dicas de Estudo A Emenda Constitucional 45/2004 acrescentou um inciso e dois parágrafos ao art. 5.º: Art. 5. [...] LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. [...] 3.º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. 4.º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. 10 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998, p MORAES, Alexandre de. op. cit., p STF, N Pessoa jurídica não tem legitimidade para propor ação popular.

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9 Referências ARAÚJO, Luiz Alberto David et al. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, ; SERRANO JÚNIOR, Vidal Nunes. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, BASTOS, Celso Ribeiro et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Coimbra, s.d. CHIESA, Clélio. Medidas Provisórias: regime jurídico-constitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá, CONTI, Giovanni. Requisitos da Tutela Cautelar Constitucional. Porto Alegre: Norton, CRETELLA JÚNIOR, J. Elementos de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 30. ed. São Paulo: Saraiva, Do Processo Legislativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, Do Processo Legislativo. São Paulo: Saraiva, FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 7. ed. São Paulo: Método, MALUF, Sahid. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, Teoria Geral do Estado. 6. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1970.

10 DIREITO CONSTITUCIONAL MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 19. ed. São Paulo: Malheiros, MENDES, Gilmar Ferreira. Direito Constitucional e Controle de Constitu cionalidade. [S.l.]: Celso Bastos, Direitos Fundamentais e Controle de Constitucio nalidade. Brasília: Celso Bastos, MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, Direito Constitucional. 5. ed. São Paulo: Atlas, OLIVEIRA, Cristiane Catarina Ferreira. Liberdade de Comunicação: perspectiva constitucional. Porto Alegre: Nova Prova, PAULO, Vicente; MAIA, Zélio. Direito Constitucional: o controle de constitucionalidade nos concursos públicos. Brasília: Vest-Com, RESEK, José Francisco. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, SARMENTO, Daniel. O Controle de Constitucionalidade e a Lei 9.868/99. Rio de Janeiro: Lumen Juris, SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. São Paulo: Forense, SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, Curso de Direito Constitucional Positivo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, Curso de Direito Constitucional Positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, SILVA, José Luíz Mônaco da. Comissões Parlamentares de Inquérito. São Paulo: Ícone, SOUZA, Nelson Oscar de. Manual de Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, STEINMETZ, Wilson Antônio. Colisão de Direitos Fundamentais e Princípio da Proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 6 ed. São Paulo: Saraiva, TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

11 89 VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.