TETO REMUNERATÓRIO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS

Transcrição

1 TETO REMUNERATÓRIO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS Henrique Rocha Fraga * SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. A INSTITUIÇÃO DO TETO REMUNERATÓRIO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 19/98; 3. A MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO DOS TRIBUNAIS SOBRE O TETO APÓS A EC Nº 41/03; 4. CARACTERÍSTICAS DO TETO REMUNERATÓRIO; 5. CONTROVÉRSIAS SOBRE TETO REMUNERATÓRIO PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS; 5.1. A INSTITUIÇÃO DE UM TETO REMUNERATÓRIO E A VIOLAÇÃO A DIREITOS ADQUIRIDOS E A CLÁUSULAS PÉTREAS; 5.2. O TETO REMUNERATÓRIO E A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS; 5.3. A AUTOAPLICABILIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 41 E A DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO; 5.4. TETO REMUNERATÓRIO E CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS; 6. CONCLUSÕES. * Procurador do Estado do Espírito Santo. Advogado. Mestre em Direito Empresarial e Tributário pela Universidade Cândido Mendes - RJ. Professor Universitário. Exprocurador do Município de Vitória.

2 1. INTRODUÇÃO A história do Brasil evidencia que o Estado Brasileiro tem um péssimo controle dos gastos públicos, com inúmeras distorções e deficiências, que acabam por desperdiçar valiosos recursos, que de outra forma, poderiam ser mais bem aproveitados. O controle dos vencimentos e proventos dos servidores públicos é uma das graves causas de desperdício de dinheiro público, e um dos motivos determinantes do crescimento dos gastos governamentais. Infelizmente, há um reconhecimento público de que o governo brasileiro gasta muito e gasta mal! A partir desta constatação, inúmeras medidas tem sido adotadas pelo Governo, em todas as instâncias, buscando sanear esta situação e trazer uma maior eficiência e controle sobre os gastos governamentais. Há grandes distorções no próprio funcionalismo. A maioria dos servidores tem salários defasados, enquanto uma pequena minoria gera enormes déficits nas contas públicas. O sistema remuneratório dos servidores públicos é absurdamente complexo e sem qualquer uniformidade. Muitas carreiras, em todos os níveis da federação, tem um sistema remuneratório próprio, dificultando uma uniformidade de tratamento em matéria remuneratória. Outro agravante pode ser citado: até 1998, os servidores públicos não contribuíam para a previdência social, embora possuam, em sua maioria, um regime próprio de previdência, que lhes garante benefícios muito mais vantajosos que o regime geral de previdência social. Parece irreal, mas há inúmeros exemplos de distorções do sistema remuneratório: servidores públicos ganhando R$ ,00 (trinta mil reais) a R$ ,00 (cinqüenta mil reais); servidores administrativos recebendo mais que a autoridade máxima do respectivo Poder... Tais distorções acontecem em todos os níveis de Governo (federal, estadual e municipal) e em todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário). Graves distorções de um sistema que culminaram com enormes déficits para o Estado Brasileiro. A instituição de um teto remuneratório máximo para os servidores públicos buscou exatamente criar um controle dos gastos com o funcionalismo público em todos os 2

3 poderes e em todas as esferas governamentais. Buscou-se manter a remuneração dos servidores públicos dentro de um limite legal, de forma a permitir um correto e melhor controle dos gastos públicos com a remuneração de seus servidores, além de evitar distorções no sistema que permitiam servidores perceberem salários estratosféricos e totalmente distorcidos da realidade pública, e mesmo econômica. 2. A INSTITUIÇÃO DO TETO REMUNERATÓRIO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 19/98 O teto remuneratório dos servidores públicos foi introduzido pela Emenda Constitucional n 19/98 1, que deu nova redação ao art. 37, XI da Constituição da República, bem como tratou do assunto no art. 29 da referida Emenda. Os referidos dispositivos estabeleciam como limite remuneratório único o subsídio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, mas subordinava sua aplicabilidade à edição de lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente da Câmara dos Deputados, do Presidente do Senado e do Presidente do Supremo Tribunal Federal, in verbis: "Art. 37 XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 19/98) EC 19/98 Art. 29. Os subsídios, vencimentos, remuneração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer título. 1 BRASIL. Emenda constitucional n. 19, de 04 de junho de Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 01 jul

4 Sob a égide da Emenda n 19/98, os tribunais divergiam quanto à vigência do teto remuneratório fixado, que tomava por base a remuneração dos Ministros do Supremo Tribunal Federal - STF, bem como se ao teto estavam incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer natureza. O Supremo Tribunal Federal, em reunião realizada na 3ª Sessão Administrativa realizada em 24 de junho de 1998, para interpretar o art. 48, inciso XV, da Constituição da República, o STF, por 7 (sete) votos a 4 (quatro), vencidos os Ministros Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio e Ilmar Galvão, entendeu que o inciso XI do artigo 37 tratava-se de norma de eficácia limitada, de maneira que os limites remuneratórios do STF só obrigariam a adequação pretendida pelo constituinte reformador depois de editada a lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente do Senado Federal, do Presidente da Câmara de Deputados e do Presidente do STF, conforme artigo 48, XV, da Constituição. Assim, decidiu-se que, enquanto não fosse editada a lei referida no artigo 48, XV, da Carta Magna, definidora do subsídio mensal a ser pago aos Ministros daquele Tribunal, prevaleceriam os três tetos estabelecidos para os três Poderes da República, tal como dispunha a redação do inciso XI do artigo 37 dada pelo constituinte originário, in verbis: XI - a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito; (redação originária da Constituição da República) 2 Sob a vigência da Emenda Constitucional n 19/98, o Supremo Tribunal Federal também não vislumbrou qualquer ofensa à instituição de teto local de vencimentos, desde que fixada por lei específica. Neste sentido, são os: RE /SP, Rel. Min. 2 BRASIL. (Constituição 1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal,

5 Sepúlveda Pertence, DJ 02/04/2007; RE /MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 03/09/2007 e RE /SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 13/09/ Ocorre que, o Supremo Tribunal Federal, seguido pelos Tribunais Estaduais, entendiam que, no período anterior à Emenda Constitucional n 41/2003, as vantagens pessoais não integravam o cálculo da remuneração dos servidores para efeito da aplicação do limite remuneratório previsto no art. 37, XI, da CF, estando excluídas do teto remuneratório previsto na Carta Magna. Neste sentido, são os: RE AgR/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ 15/12/2006 e RE AgR/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ 01/08/ Por fim, proclamou o STF sua incompetência para, mediante ato administrativo interno, definir o valor do subsídio mensal de seus Ministros, por entender que a matéria era reservada à lei. Assim, até a publicação da Emenda Constitucional nº 41/03, que alterou a redação do art. 37, XI, da Carta Magna, era permitida a aplicação de três tetos remuneratórios estabelecidos para os Três Poderes da República, até que fosse definido o subsídio mensal a ser pago a Ministro do Supremo Tribunal Federal. O limite estabelecido, entretanto, excluía do cômputo, as vantagens de caráter pessoal, conforme jurisprudências supra citadas. 3. A MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO DOS TRIBUNAIS SOBRE O TETO APÓS A EC Nº 41/03 Após a entrada em vigor da EC nº 41/03 5, deu-se nova redação ao art. 48, inciso XV, bem como ao inciso XI do art. 37 da Constituição, e fixou-se o valor do subsídio 3 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão RE de abril de Relator: Sepúlveda Pertence; córdão RE de setembro de Relatora: Cámen Lucia; Acórdão RE de setembro de Relator: Ricardo Lewandowski. Disponível em: < Acesso em: 20 jul BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão RE AgR/SP. 15 de dezembro de Relatora: Cámen Lucia; Acórdão RE de agosto de Relatora: Cámen Lucia. Disponível em: < Acesso em: 21 jul BRASIL. Emenda constitucional n. 41, de 19 de dezembro de Modifica os arts. 37, 40, 42, 48, 96, 149 e 201 da Constituição Federal, revoga o inciso IX do 3 do art. 142 da Constituição Federal e dispositivos da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, e dá outras providências. Disponível em: < Acesso em: 10 jul

6 dos Ministros do Supremo Tribunal Federal em R$ ,19 (dezenove mil, cento e quinze reais e dezenove centavos), no dia 05 de fevereiro de Com a alteração do art. 48, inciso XV, da Carta Magna, procurou-se eliminar a obrigatoriedade de lei de iniciativa conjunta. Para elucidar tal linha de raciocínio, é útil a comparação da antiga com a nova redação do dispositivo mencionado: Art. 48. XV fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, por lei de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente do Senado Federal, do Presidente da Câmara de Deputados e do Presidente do STF.(inciso acrescentado pela EC n 19/98) Art. 48 XV - fixação do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, observado o que dispõem os arts. 39, 4º; 150, II; 153, III; e 153, 2º, I. (NR) (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 41/03) Comparando-se a duas redações do art. 48, verifica-se que a Emenda Constitucional n 41 não mais condicionou a fixação de um limite remuneratório à edição de lei de iniciativa conjunta. Ao mesmo tempo, em seu art. 8, estabeleceu regra de transição, dispondo que o limite máximo a que se refere o inciso XI do artigo 37, até que sobrevenha a lei definidora do subsídio do Ministro do STF, a ser considerado como parâmetro para o teto remuneratório, será a maior remuneração fixada por lei para os Ministros do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, representação mensal e adicional de tempo de serviço. Eis a literalidade do dispositivo: Art. 8º Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder 6

7 Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos. 6 O objetivo de nova alteração constitucional sobre o artigo 37, inciso XI, da Constituição era superar os entraves até então existentes para a efetividade da fixação de um teto remuneratório para os servidores públicos. A partir da Emenda Constitucional nº 41/03, os limites máximos a serem obedecidos foram expressamente fixados no próprio texto constitucional, tornando desnecessária a edição de lei futura. Na verdade, a regra constitucional passou a ser completa no que determinava, sendo-lhe supérfluo o auxílio supletivo de lei, para efetivar seus intentos normativos. Os Tribunais passaram, então, a reconhecer que o limite remuneratório seria o valor mensal pago, incluído, no cômputo, as vantagens de caráter pessoal. Isso, por força, do caráter auto-aplicável da nova redação do artigo 37, XI, da Carta Magna. Art. 37 XI a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicandose como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite as membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores públicos. 6 BRASIL. Emenda constitucional n. 41, de 19 de dezembro de Disponível em: < Acesso em: 10 jul

8 O grande avanço da Emenda Constitucional nº 41/03 foi estabelecer no próprio texto constitucional os limites máximos a serem respeitados como teto remuneratório. Com isso, na visão dos tribunais, tornou-se desnecessária a edição de lei infraconstitucional para regulamentar a disposição constitucional. A Corte Supremo já teve oportunidade de se manifestar sobre a própria constitucionalidade do teto remuneratório estabelecido pela EC 41/2003. No julgamento do leading case MS /DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence 7, o Plenário do STF entendeu ser constitucional o teto remuneratório estabelecido pela EC 41/2003. Analisada a constitucionalidade da referida Emenda, restou a análise da inclusão ou não das vantagens pessoais no teto remuneratório. O Supremo Tribunal Federal também já teve oportunidade de analisar a questão e concluiu que, após a edição da Emenda Constitucional n 41/2003, as vantagens pessoas, de qualquer espécie, devem ser incluídas no redutor do teto previsto no art. 37, XI, da Constituição da República, independentemente de existir ou não legislação infraconstitucional a reger a matéria. Neste sentido, são os: RE AgR/MG, rel. Min. Eros Grau, DJ 24/11/2006 e RE /AM, rel. Min. Cármen Lucia, DJ 18/04/ CARACTERÍSTICAS DO TETO REMUNERATÓRIO De acordo com as disposições do art. 37, inciso XI, da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional n 41, ao se fixar um teto remuneratório para o serviço público, na verdade, a Constituição criou diversos subtetos a serem observados pelos diferentes níveis de Poder: Executivo, Legislativo e Judiciário; bem como ao diferentes entes da Federação: União, Estados e Municípios. 7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão MS de outubro de Relator: Sepúlveda Pertence. Disponível em: < Acesso em: 13 jun BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão RE de novembro de Relator: Eros Grau; Acórdão RE /SP. 18 de abril de Relatora: Cámen Lucia. Disponível em: < Acesso em: 15 jun

9 No âmbito do Poder Executivo, para os Municípios, o limite será o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador. Em âmbito federal, o teto é único, e corresponde ao subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Estaduais e Distritais. No âmbito do Poder Legislativo, o limite seria o subsídio dos Deputados E no Poder Judiciário, o limite é o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% (noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento) da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal. a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário. Este limite passou a ser aplicável também aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos. Além disso, segundo jurisprudência predominante do C. TST, sedimentada na Orientação Jurisprudencial da SDI-I 339, a administração pública indireta, incluídas as sociedades de economia mista e empresas públicas, também estão submetidas ao teto constitucional: Teto Remuneratório. Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista. Art. 37, XI, da CF/1988 (Anterior à Emenda Constitucional nº 19/1998). DJU (nova redação). As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/1988, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/1998. Assim, cada um dos entes da federação, além do teto geral do STF, possui um teto específico, que podem ser melhor visualizados de acordo com o seguinte organograma: Em âmbito federal Em âmbito estadual e Distrital - o teto é único, e corresponde ao subsídio dos Ministros do STF; - os limites remuneratórios são diferenciados por poder: a) no Executivo, corresponde ao subsídio do Governador, b) no Legislativo, ao subsídio dos deputados estaduais e distritais. c) e quanto ao Judiciário, duas observações devem ser 9

10 Em âmbito municipal feitas: - relativamente aos magistrados, o teto remuneratório corresponde ao subsídio do Ministro do STF, por se tratar de um poder uno, como entendeu o STF na ADIn ; - agora, quanto aos demais servidores do Judiciário, o teto é dos Desembargadores ou 90,25% do subsídio do STF, nesse último caso, se o subsídio dos Desembargadores estiver em patamar superior aos 90,25%. Com outras palavras, os servidores, em geral, não podem receber acima de 90,25% do subsídio do STF. - o teto é único e equivale ao subsídio do Prefeito Municipal. 5. CONTROVÉRSIAS SOBRE TETO REMUNERATÓRIO PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS A introdução de um teto remuneratório para o serviço público trouxe consigo inúmeras discussões, tanto em nível doutrinário, quanto em nível jurisprudencial. Os principais temas de conflito passam a ser abaixo apreciados A INSTITUIÇÃO DE UM TETO REMUNERATÓRIO E A VIOLAÇÃO A DIREITOS ADQUIRIDOS E A CLÁUSULAS PÉTREAS Para afastar a aplicação de um teto remuneratório para o serviço público, rotineiramente suscita-se a violação a direito adquirido, na forma do art. 5, inciso XXXVI, da Carta Magna, senão vejamos: 9 ADIn MC n 3854/DF. STF, Rel. Ministro Cezar Peluso. Julgamento: 28/02/2007. DJ 29/06/2007. Resultado da decisão liminar: O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator, concedeu a liminar, conforme o artigo 010, 003º, da Lei nº 9868, de , para, dando interpretação conforme à Constituição ao artigo 037, inciso 0XI, e 012, da Constituição da República, o primeiro dispositivo, na redação da EC nº 041/2003, e o segundo, introduzido pela EC nº 047/2005, excluir a submissão dos membros da magistratura estadual ao subteto de remuneração, bem como para suspender a eficácia do artigo 002º da Resolução nº 013/2006 e do artigo 001º, único, da Resolução nº 014, ambas do Conselho Nacional de Justiça. (...) 10

11 Art. 5 [...] XXXVI a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; E mais, ao suscitar a violação a direito adquirido, sustenta-se que a Emenda Constitucional que instituiu o teto remuneratório importaria na supressão de cláusula pétrea, e consequentemente importaria em inconstitucionalidade, por violação ao art. 60, 4, inciso IV da Constituição da República: Art. 60 [...] 4 Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV os direitos e garantias individuais. dispõe: A Emenda Constitucional n 41 tratou do tema em seu art. 9, que assim Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Para melhor compreensão do tema, faz-se necessário a transcrição do art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, referido no art. 9 da Emenda Constitucional n 41: Art. 17. Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título. 11

12 A partir da Emenda Constitucional n 41, questionar o alcance ou não da instituição do teto remuneratório para o serviço público importa em discutir a inconstitucionalidade material do art. 9 da referida Emenda, que expressamente afastou a alegação de violação a direito adquirido na introdução do teto remuneratório, ao expressamente determinar a aplicação do art. 17 do ADCT. O objetivo da Emenda, sem dúvidas, foi estabelecer de maneira uniforme um teto remuneratório para o serviço público, alcançando, inclusive, aqueles que percebem acima deste limite. A discussão surge na possibilidade ou não do poder constituinte reformador tratar da matéria, ou seja: é possível o poder constituinte reformador criar regra restritiva de direitos, alcançando inclusive direitos já adquiridos anteriormente a manifestação deste poder? O art. 17 do ADCT, por ser manifestação do Poder Constituinte originário - cuja característica é ser incondicional, autônomo e inicial -, pode alterar situações já constituídas anteriormente à promulgação da Constituição. Como desempenha o papel de estabelecer uma nova ordem jurídica, tal manifestação de poder não se subordina a limites formais, temporais, circunstanciais ou materiais. Quanto a isso, parece não haver dúvida. O que se questiona é a possibilidade de uma emenda constitucional, como manifestação do poder constituinte reformador subordinado, derivado e condicionado alcançar direitos e garantias individuais do cidadão, dentre eles os chamados direitos adquiridos. Vozes renomadas da doutrina firmaram suas posições doutrinárias sobre o assunto. A Associação Nacional dos Membros do Ministério Público CONAMP e a Associação dos Magistrados do Brasil AMB, formulou uma consulta ao Eminente jurista José Afonso da Silva 10, que em parecer jurídico assim se manifestou sobre a constitucionalidade da Emenda Constitucional n 41/2003: Emenda constitucional não pode desrespeitar o princípio da irredutibilidade de subsídio ou remuneração. Pois, trata-se de um 10 Parecer jurídico sobre a EC nº 41/2003 elaborado por José Afonso da Silva, em resposta à consulta da CONAMP. 12

13 princípio constitucional geral que protege todas as formas de estipêndios da relação de trabalho, tanto os das relações de trabalho privados como os das relações de trabalho público, sejam salários, vencimentos, remunerações ou subsídios (exceto os subsídios de mandato eletivo que não constituem estipêndios de relação de trabalho). Esse princípio hoje imanta todas as normas constitucionais relativas aos estipêndios da relação de trabalho (CF, arts. 7, VI; art. 37, XVI; art. 42, 1 c/c art. 142, 3, VIII; art. 95, III; art.128, 5, I, c e art. 142, 3, VIII). Com relação a magistratura, o princípio já é secular, pois já constava do art. 57, 1, da Constituição de Ora, diminuir ou cortar remuneração, subsídios e vencimentos, com incidência apenas sobre alguns agentes públicos, por emenda constitucional não infringe apenas o princípio da irredutibilidade, mas também o princípio da igualdade de tratamento. A diminuição de proventos e pensões esbarra com uma situação jurídica subjetiva definitivamente constituída, e, como nos demais casos, é inconstitucional. O ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello 11 também respondeu à consulta das Associações acima referidas. Eis o teor da pergunta e a conclusão do culto jurista: II Referida PEC, ao declarar, em seu art. 9, aplicável o art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, tem o condão de fazer com que os novos limites que resultem da PEC, isto é, os estabelecidos na redação que eu art. 1 deu ao inciso XI do art. 37 da Constituição, sejam imediatamente impostos, ainda quando acarretem redução de vencimentos, proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza? Haveria nisto inconstitucionalidade, por ofensa ao direito dquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada? RESPOSTA:...II Uma vez que a Emenda Constitucional não pode ferir direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, o artigo 9 da referida PEC não pode, pelo expediente de invocar a aplicação do artigo 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ganhar esta força jurídica que lhe é vedada. Donde, não lhe seria possível, sob pena de inconstitucionalidade, pretender extrapolar os efeitos previstos no mencionado preceptivo para disposições diferentes daquelas a que ele estava reportado, de maneira a subjugar e reduzir, vencimentos, proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, a novos limites que veio estabelecer. 11 Parecer jurídico sobre a EC nº 41/2003 elaborado por Celso Antônio Bandeira de Mello, em resposta à consulta da CONAMP. 13

14 A par das manifestações doutrinárias sobre o tema, os Tribunais perceberam o escopo da instituição de um teto remuneratório para o serviço e não admitiram a tese de violação a direito adquirido. Segundo a maioria dos julgados dos Tribunais Supeiores, a instituição de um teto remuneratório não importa em violação a direito adquirido, pois não há que se falar em direito adquirido a regime jurídico, nem a vencimentos. Assim, modificadas as regras referentes à remuneração dos servidores, os vencimentos incompatíveis com a nova legislação deverão se ajustar ao sistema. O Superior Tribunal de Justiça, na linha de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (MS /DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence), tem decidido que, a partir da promulgação da Emenda Constitucional n 41/03, que deu nova redação ao art. 37, XI, da Constituição da República, não há que se falar em direito adquirido ou ato jurídico perfeito que se sobreponha ao teto remuneratório dos servidores públicos. Assim, a partir da edição da referida Emenda, a interpretação conferida pelo Pretório Excelso é no sentido de que nenhum tipo de subsídio, vencimento ou provento, ultrapasse o teto fixado, pois a regra constitucional possui aplicabilidade imediata. É de se registrar, inclusive, que os recursos relacionados com a matéria estão sendo julgados monocraticamente, com base no art. 557 do Código de Processo Civil, a partir do leading case julgado pelo Supremo Tribunal Federal na apreciação do MS /DF O TETO REMUNERATÓRIO E A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS Principalmente a partir da edição da Emenda Constitucional n 41, a aplicação de teto remuneratório para os servidores não viola a garantia constitucional da irredutibilidade salarial, pois tal alegação só pode ser oposta em face de leis infraconstitucionais, não sendo aplicável em face de norma constitucional. Segundo o Supremo Tribunal Federal, o princípio da irredutibilidade de vencimentos não é violado quando a remuneração é reduzida para que seja observado o teto, 12 MS /DF, Rel. Min. Sepúlveda. Informativo STF n 426, maio/

15 ressaltando que somente são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, conforme julgado no MS , Rel. Min. Eros Grau. Na linha de entendimento dos Tribunais Superiores, pode-se concluir que a partir da Emenda n 19 até a Emenda n 41, as vantagens pessoais estariam fora do alcance do teto remuneratório constitucional. A partir da Emenda n 41, não há mais que excluí-las, porque força constitucional, as vantagens pessoais estão inseridas no teto remuneratório. O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo tem precedentes idênticos às conclusões até aqui apresentadas, e pela consonância do julgado com o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores, merece destaque: CONSTITUCIONAL. TETO REMUNERATÓRIO. LIMITE REMUNERATÓRIO IMPOSTO PELA LEI ESTADUAL E PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NºS 19 E 41. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. INCIDÊNCIA DO TETO REMUNERATÓRIO APÓS O ADVENTO DA EC SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O ato coator se renova mensalmente, com a imposição do teto remuneratório, o que afasta a decadência da impetração. 2. As vantagens pessoais devem ser excluídas do vencimento para efeito de teto máximo de remuneração até o advento da Emenda Constitucional nº , pois a Emenda Constitucional nº (que incluiu as vantagens pessoais no teto remuneratório), neste ponto, é norma de eficácia limitada que dependia da norma infraconstitucional (materializada na Lei nº ). Precedentes do STF. 3. A inclusão das vantagens de caráter pessoal no teto remuneratório encontra-se expressamente prevista na Constituição da República. As vantagens pessoais foram incluídas no teto remuneratório pela Emenda Constitucional nº e pela Emenda Constitucional nº (que fixou, no artigo 8, o valor do subsídio para a incidência do teto, impondo a eficácia plena do art. 37, XI, com a sua promulgação). 4. O art. 17 do ADCT não impede que o constituinte derivado exclua as vantagens pessoais do teto remuneratório. O adicional por tempo de serviço chamado anuênio (rectius: uniênio), foi abolido pelo art. 15 da MP 2.225, de , e sua inconstitucionalidade não foi argüida, por se tratar de vantagem imposta pelo legislador infraconstitucional. Ora, se a vantagem pode ser concedida e retirada pelo legislador infraconstitucional, com maior razão poderia ser incluída no teto remuneratório por uma Emenda Constitucional, que tem inclusive um procedimento mais rigoroso de promulgação (STF, MS DF, relator Ministro Sepúlveda Pertence). 5. Não há violação à irredutibilidade de vencimentos, pois o Adicional por Tempo de Serviço foi absorvido pelo subsídio que compõe o teto remuneratório. Nos termos do art. 8 da EC , o subsídio será composto pela soma do vencimento, da representação mensal e da parcela recebida em razão do tempo de serviço. 6. Segurança parcialmente concedida para excluir as vantagens pessoais do teto remuneratório somente até a promulgação da EC nº BRASIL. Tribunal de Justiça do Espírito Santo. Acórdão MS de janeiro de Tribunal Pleno. Relator: Samuel Meira Brasil Júnior. Disponível em: < Acesso em: 20 jul

16 5.3. A AUTOAPLICABILIDADE DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 41 E A DESNECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO Muito se questionou, outrossim, sobre a necessidade de regulamentação da Emenda Constitucional n 41, através de edição de lei formal. Isto porque, em alguns Estados, como o Espírito Santo, a Emenda Constitucional foi regulamentada por atos normativos de efeitos concretos, sem caráter de lei formal, como por exemplo: O Ministério Público do Estado do Espírito Santo, por meio de seu Procurador-Geral de Justiça, editou o ATO/PGJ/ , regulamentando o teto constitucional. Já o Poder Executivo do Estado do Espírito Santo editou o Decreto n 1267-R, de 2004, também com a finalidade de regulamentar o teto constitucional previsto na Carta Magna. Segundo a jurisprudência dominante sobre o assunto, as disposições insertas na Emenda Constitucional n 41 são autoaplicáveis, razão por que não se exige lei em sentido formal para regulamenta-las. Neste sentido: AgRg MS /RJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia, Quinta Turma, DJ 23/08/08; RMS /DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ 19/05/08; RMS /RS, Rel. Min. Jane Silva, Quinta Turma, DJ 07/02/ TETO REMUNERATÓRIO E CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS Importante controvérsia sobre o assunto surge nas hipóteses em que servidores públicos acumulem cargos públicos. A controvérsia gravita na forma de verificação do respeito ao teto remuneratório, nas hipóteses em que haja a cumulação de cargos públicos: deve haver um teto único de remuneração, mesmo nos casos excepcionais de acumulação de cargos previstos na Constituição (artigo 37, inciso XVI) ou o teto se aplica para cada um dos cargos a serem exercidos? 14 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão RMS /RJ. 23 de agosto de Relator: Napoleão Nunes Maia; Acórdão RMS /DF. 19 de maio de Relatora: Maria Thereza de Assis Moura; Acórdão RMS /RS. 07 de fevereiro de Relatora: Jane Silva. Disponível em: < Acesso em: 14 jul

17 A respeito do assunto, o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, editaram resoluções, estabelecendo a possibilidade de acumulação de cargos, se prevista na exceção constitucional, sem que isso implique em limitação ao teto remuneratório. Neste sentido, é a Resolução n 009/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público: Art. 7. Não podem exceder o valor do teto remuneratório, embora não sejam somados entre si, nem a com remuneração do mês em que se der o pagamento: (...) IV remuneração ou provento decorrente do magistério, nos termos do art. 128, inciso II, alínea d, da Constituição Federal; Em conformidade com a Resolução supra citada, membros do Ministério Público podem exercer funções de magistério, observadas as limitações de carga horária, sem que a remuneração desta atividade esteja submetida ao teto constitucional. Nacional de Justiça: O mesmo posicionamento está inserto na Resolução n 14/2006, do Conselho Art. 2. Estão sujeitos aos tetos remuneratórios previstos no art. 1 as seguintes verbas: I de caráter permanente: (...) k) percepção cumulativa de remuneração, proventos e pensões, de qualquer origem, nos termos do art. 37, inciso XI da Constituição Federal, ressalvado o disposto no art. 4 desta Resolução. (...) Art 4 Ficam excluídas da incidência do teto remuneratório consitucional as seguintes verbas: (...) II de caráter permanente: a) remuneração ou proventos de magistrado decorrente do exercício do magistério, nos termos do art. 95, parágrafo único, inciso I, da Constituição Federal. 17

18 Assim, não há que se falar em teto único de remuneração, nas hipóteses excepcionais de cumulação de cargos públicos, na forma do art. 37, inciso XVI, da Constituição da República. A análise de respeito ao teto remuneratório nas hipóteses de percepção de remuneração decorrente de cargos cumuláveis, desde que compatível com os termos da Constituição, deve ser analisada isoladamente para cada cargo exercido. Estas premissas devem ser sempre verificadas nas hipóteses de cumulação de cargos. Inicialmente, deve-se verificar a legalidade da cumulação de cargos. Ultrapassada este primeiro requisito, verifica-se isoladamente o respeito ao teto remuneratório de forma individual. Uma situação rotineiramente presente no serviço público serve como exemplo: um Promotor de Justiça ou um Defensor Público se aposentou e, antes da Emenda Constitucional n 20/1998, foi aprovado em concurso para Magistratura e devidamente nomeado para o cargo de Juiz de Direito. Nesta hipótese, como fica a análise do teto remuneratório? Inicialmente, deve-se verificar a legalidade da cumulação. Para responder tal questionamento, deve-se analisar o art. 37, 10 da Carta Magna c/c art. 11 da Emenda Constitucional n 20/98 : Art. 37 (...) 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do artigo 40 ou dos artigos 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Parágrafo acrescentado pela Emenda Constitucional nº 20/98, DOU ) EC 20/98 (...) Art. 11. A vedação prevista no artigo 37, 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de 18

19 uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o artigo 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o 11 deste mesmo artigo. Com base nos referidos acima citados, verifica-se que antes da Emenda Constitucional n 20/98, era possível a cumulação de proventos de aposentadoria com o exercício de cargo efetivo, mediante o ingresso por meio de concurso público, sendo legal que um Promotor de Justiça ou um Defensor Público se aposente e ingresse novamente, por meio de certame público, em outro cargo, como o de Juiz de Direito. Verificada a legalidade da cumulação, a análise do teto remuneratório, nesta hipótese, será feita isoladamente para cada cargo exercido. Acerca do tema, assim se manifestou o professor José dos Santos Carvalho Filho 15 na 17ª edição de sua obra Manual de Direito Administrativo: A EC 20/98, todavia, resguardou, no art. 11, o direito de acumulação de proventos com vencimentos para os membros de poder e os inativos, civis ou militares que, antes da publicação da Emenda (16/12/1998), tenham ingressado novamente no serviço público através de concurso público de provas ou de provas e títulos, ou pelas demais formas previstas na Constituição. Impôs, entretanto, duas condições: em primeiro lugar, não poderão perceber os proventos decorrentes de mais de uma aposentadoria; depois, em nenhuma hipótese poderão perceber ganhos que excedam o limite remuneratório geral, fixado no art. 37, XI, da CF. Desse modo, se um Promotor de Justiça ou um Defensor Público se aposentou e, antes da data acima, foi aprovado em concurso para Magistratura e devidamente nomeado para o cargo de Juiz de Direito (hipótese não raro ocorridas), fará jus à percepção simultânea dos proventos relativos ao cargo anterior e aos vencimentos do novo cargo. 6. CONCLUSÕES A instituição de um teto remuneratório para o serviço público foi uma medida extremamente útil para um melhor controle dos gastos com o funcionalismo público. Tal 15 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Rio de Janeiro, 2007, p

20 controle representa importante e eficaz solução para o monitoramento e diminuição dos próprios gastos públicos. Instituído pela Emenda Constitucional n 19/98, que deu nova redação ao art. 37, inciso XI, da Constituição da República, o teto remuneratório só pôde ser eficientemente implantado com a Emenda Constitucional nº 41/03, que modificou a redação ao art. 48, inciso XV, bem como novamente o próprio inciso XI do art. 37 da Constituição. A partir de então, fixou-se os limites máximos a serem obedecidos no próprio texto constitucional, tornando-o autoaplicável. Além disso, os Tribunais passaram a reconhecer que o limite remuneratório seria o valor mensal pago, incluído, no cômputo, as vantagens de caráter pessoal. Apesar dos nobres objetivos da alteração constitucional, e de inúmeras manifestações dos Tribunais e da doutrina sobre o assunto, sérias discussões ainda permanecem em aberto perante o Judiciário. A tendência é que os debates venham a se pacificar na medida em que forem sendo uniformizadas as discussões sobre o assunto. As principais controvérsias perante os Tribunais e as soluções até agora apresentadas podem ser abaixo elencadas: a) A instituição de um teto remuneratório para o serviço público, por meio das Emendas Constitucionais n 19/98 e 41/03, é constitucional. b) A partir do julgamento do MS /DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, os Tribunais Superiores tem decidido que, a partir da promulgação da Emenda Constitucional n 41/03, que deu nova redação ao art. 37, XI, da Constituição da República, não há que se falar em direito adquirido ou ato jurídico perfeito que se sobreponha ao teto remuneratório dos servidores públicos, não sendo possível que algum tipo de subsídio, vencimento ou provento, ultrapasse o teto fixado. c) Os Tribunais Superiores também tem decidido que a partir da edição da Emenda Constitucional n 41, a aplicação de teto remuneratório para os servidores não viola a garantia constitucional da irredutibilidade salarial. d) A jurisprudência também tem reconhecido que as disposições insertas na Emenda Constitucional n 41 são autoaplicáveis, razão por que não se exige lei em sentido formal para regulamentá-las. e) Nas hipóteses excepcionais de cumulação de cargos públicos, desde que em conformidade com os termos da Constituição, a observância do teto remuneratório deve ser analisada isoladamente para cada cargo exercido. 20