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3 À Deus! 3

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5 AÇÃO PENAL 5

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7 SUMÁRIO AÇÃO PENAL 1. Conceito Características Autonomia Abstrato Subjetivo Público Condições da ação Modalidades Possibilidade jurídica do pedido Legitimidade ad causam Interesse de agir Interesse-necessidade Interesse-adequação Interesse-utilidade Justa causa Carência da ação Modalidades de ação penal Ação penal pública Princípios da ação penal pública Princípio da obrigatoriedade (ou compulsoriedade) Princípio da indisponibilidade Princípio da indivisibilidade Princípio da intranscendência Princípio da oficialidade Princípio da autoritariedade Princípio da oficiosidade Ação penal pública incondicionada Ação penal pública condicionada Representação da vítima ou de seu representante legal Natureza jurídica Destinatários Legitimidade ativa

8 Prazo Retratação da representação Ausência de rigor formal Eficácia objetiva Não-vinculação Requisição do Ministro da Justiça Natureza jurídica Destinatário Legitimidade ativa Prazo Retratação da requisição Eficácia objetiva Não-vinculação Crimes sexuais (Lei /2009) Ação penal de iniciativa privada Conceito Princípios Princípio da oportunidade ou conveniência Princípio da disponibilidade Princípio da indivisibilidade Princípio da intranscendência Modalidades de ação penal privada Ação penal privada exclusiva ou propriamente dita Ação penal privada personalíssima Ação penal privada subsidiária da pública Questões especiais Ação penal pública subsidiária da pública Ação penal secundária Ação penal adesiva Legitimidade concorrente (concurso de ações) Ação de prevenção penal

9 AÇÃO PENAL 1. Conceito Em verdade, a palavra ação pode ser analisada sob vários prismas. Tradicionalmente, ação é tida como um direito, direito à prestação jurisdicional, enfim, ação como o direito constitucional de ação. Porém, sob outro enfoque, ação pode ser considerada um ato, o ato de provocar a jurisdição. Esse ato, no processo penal, é a denúncia do promotor ou a queixa da vítima, visando à punição do suposto autor do delito, concretizando o jus puniendi. Nesse passo, vale transcrever as palavras do ilustre professor e doutrinador Nestor Távora, que assevera sobre o conceito de ação penal, in verbis : É o direito público subjetivo de pedir ao Estado- Juiz a aplicação do direito penal objetivo ao caso concreto. 1 Assim, pode-se dizer que a ação penal é um direito. 1 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

10 2. Características As principais características do direito de ação são: 2.1. Autonomia O direito de ação é um direito autônomo, é dizer, autonomia em relação ao direito material. A ação não depende do direito material Abstrato A ação não depende do direito material, nem do resultado do processo, ela é exercida independentemente da procedência ou improcedência do pedido. Independe do resultado do processo Subjetivo É um direito subjetivo porque o titular da ação pode exigir do Estado-Juiz a prestação jurisdicional. 10

11 2.4. Público A atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública. 3. Condições da ação As condições da ação traduzem uma série de requisitos legais para o exercício regular do direito de ação, enfim, são requisitos para o exercício válido da ação, sob pena de configurar a chamada carência de ação. Carência de ação é a ausência de uma condição da ação. Nesse rumo, cabe mencionar o entendimento do douto Nestor Távora, que aduz sobre as condições da ação, ipsis litteris : São requisitos necessários e condicionantes ao exercício regular do direito de ação. 2 Sendo assim, as condições da ação, nada mais são, do que requisitos condicionantes de validade da ação penal. 2 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

12 3.1. Modalidades São quatro as condições da ação: a) Possibilidade jurídica do pedido; b) Legitimidade ad causam ; c) Interesse de agir; d) Justa causa Possibilidade jurídica do pedido Pedido juridicamente possível é aquele previsto em lei, em outras palavras, no processo penal, para que pedir a condenação do acusado, o fato deve ser típico (formal e material). Por exemplo, é juridicamente impossível pedir a condenação de alguém por crime de adultério, pois esse fato é atípico no Brasil Legitimidade ad causam A legitimidade ad causam traduz a pertinência subjetiva da ação. No processo penal, o pólo ativo é do titular da ação penal, ou seja, o Ministério Público na ação penal pública e 12

13 o querelante na ação penal de iniciativa privada. De outro lado, temos o réu, o acusado, o querelado, o suposto autor do delito, figurando no pólo passivo Interesse de agir O interesse de agir se subdivide em interessenecessidade, interesse-adequação e interesse-utilidade. A ação deve ser necessária. A ação deve ser o meio adequado. A ação deve obter um resultado útil Interesse-necessidade O interesse-necessidade no processo penal é presumido. Haja vista ser impossível a aplicação de uma sanção penal sem o devido processo legal criminal Interesse-adequação A ação deve ser o meio adequado. Por exemplo, não cabe habeas corpus se não existe risco à liberdade de locomoção. Por isso que se diz que não cabe HC quando a pena 13

14 é de multa, que não cabe HC quando a ré for pessoa jurídica, pois nesses casos não existe risco à liberdade de locomoção. Assim, a impetração do habeas nesses casos se mostra inadequado. Nessa trilha, impende registrar os verbetes 693, 694 e 695, da súmula do Supremo Tribunal Federal, verbis : Súm. 693 do STF: Não cabe habeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada. Súm. 694 do STF: Não cabe habeas corpus contra a imposição da pena de exclusão de militar ou de perda de patente ou de função pública. Súm. 695 do STF: Não cabe habeas corpus quando já extinta a pena privativa de liberdade. Desse modo, temos que a ação deve ser instrumento adequado na tutela de um interesse Interesse-utilidade O provimento jurisdicional dever ser útil. No processo penal essa utilidade se manifesta na possível aplicação de uma sanção penal ao infrator. Se não for possível a aplicação de pena 14

15 ao suposto criminoso, a deflagração do processo se mostra inútil. Questão interessante e controvertida na doutrina e na jurisprudência atine à chamada prescrição virtual, antecipada, em prognóse ou em perspectiva. Em verdade, a prescrição virtual não é modalidade de prescrição, mas de ausência de condição da ação, especificamente na vertente falta de interesse-utilidade. É o clássico exemplo do furtador primário e com bons antecedentes: Imaginemos um crime de furto simples (art. 155, caput, do CPP), e mais, que o agente é primário e com bons antecedentes, e ainda, que o crime ocorreu dia 02/01/2002 e os autos do inquérito policial chegam ao promotor no dia 02/01/2009, por fim, que o indiciado é menor de 21 anos (prescrição pela metade). Nesse caso, em função da primariedade do agente, o julgador, provavelmente, irá aplicar a pena em seu mínimo legal de 01 ano. O membro do Ministério Público ao analisar o caso, percebe, de plano, uma prescrição retroativa, pois entre a data do fato e a do recebimento da denúncia já transcorreram mais de 07 anos. Assim, em perspectiva, o promotor pode requerer o arquivamento, sob o 15

16 fundamento de que falta interesse-utilidade, enfim, vislumbra uma carência da ação, porquanto ser o processo inútil. Nessa toada, é mister colacionar o entendimento do eminente Nestor Távora, que leciona sobre a prescrição virtual, ad litteram : Poderíamos imaginar a hipótese do membro do Ministério Público deixar de promover a ação penal, requerendo o arquivamento, pautando sua fundamentação na inutilidade da demanda, pois, em face da possível pena que será aplicada na sentença final, provavelmente operar-se-á a prescrição retroativa. É fenômeno que tem ganhado força, inclusive no seio da Procuradoria- Geral de Justiça do Estado de São Paulo, e que tem a denominação de prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva. Em trabalho específico sobre o tema, Igor Teles Fonseca de Macedo chancela que a prescrição em perspectiva é o reconhecimento da carência de ação (falta de interesse-utilidade), por conta da constatação de que eventual pena que venha a ser aplicada, numa condenação hipotética, inevitavelmente será abarcada pela prescrição retroativa, tornando inútil a instauração da ação penal, ou, se for o caso, a continuação da ação já iniciada. 3 3 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

17 Por último, registre-se que os nossos tribunais superiores (STF e STJ) não acatam a tese da prescrição virtual Justa causa Posto que tenha divergência, prevalece o entendimento, no processo penal, de que a justa causa é uma condição da ação. A justa causa consiste em um lastro probatório mínimo para o exercício da ação penal, são indícios de autoria e indícios da materialidade. Impende registrar que a ação penal pode ser iniciada sem o exame de corpo de delito. A perícia dos vestígios do delito não é condição necessária para o recebimento da denúncia ou queixa, essa prova deve ser analisada, fundamentalmente, no momento do julgamento. Todavia, no crime de tráfico e no crime contra a propriedade imaterial que deixa vestígio, a denúncia só será recebida se conter o laudo do exame de corpo delito (condição de procedibilidade). Posto isso, a justa causa é um lastro probatório mínimo para o exercício da ação penal Carência da ação 17

18 Conforme mencionado anteriormente, carência da ação traduz a ausência de uma condição da ação. Se configurada a carência da ação a denúncia ou a queixa deve ser rejeitada, nos termos do inciso II do art. 395 do CPP, verbis : Art A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (...) II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal. (Grifo nosso). Aliás, há doutrina no sentido de que durante a fase processual, se verificada ausente uma condição da ação, é possível a extinção do processo sem julgamento do mérito, consoante o disposto no art. 267 do Código de Processo Civil. Condição da ação é matéria de ordem pública, e, conforme doutrina tradicional, pode ser analisada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Contudo, modernamente, defende-se, na aferição da condição da ação, a denominada teoria da asserção. A teoria da asserção consiste em aferir, no início da ação, se estão presentes as condições da ação, isto é, o magistrado, ao receber a inicial, se questiona se estão presentes as condições da ação, se naquele momento embrionário as condições da ação 18

19 estão presentes, superada essa fase inicial, o que era condição da ação vira matéria de mérito, devendo o julgador absolver ou condenar o acusado e não extinguir o processo sem julgamento do mérito. Nessa trilha, vale mencionar o entendimento do douto defensor público Nestor Távora, que assevera sobre a teoria da asserção, in verbis : (...) as condições da ação devem ser aferidas de acordo com a narrativa constante na inicial acusatória. Apresentada a inicial ao magistrado, este analisaria a presença ou não das condições da ação de acordo com aquilo que foi narrado pelo autor da demanda. Constatando a ausência de uma ou algumas das condições da ação, deve rejeitar a inicial (art. 395, II e III, CPP). Contudo, concluindo que estão atendidas as condições da ação por esta análise prelibatória, meramente superficial, deve receber a inicial dando início ao processo. No transcorrer deste, aquilo que anteriormente tratamos como condição da ação deve ser reputado matéria de mérito, cabendo ao juiz absolver ou condenar o réu TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

20 Posto isso, tem-se que as condições da ação devem ser verificadas no início do processo (teoria da asserção), superada essa fase, o juiz deve julgar o mérito. 4. Modalidades de ação penal Classificação quanto ao titular da ação penal (classificação subjetiva): Ação penal pública e ação penal privada Ação penal pública Consoante o disposto no art. 129, I, da CF/88 e do art. 257 do CPP, o titular privativo da ação penal pública é o Ministério Público, seja ela incondicionada ou condicionada. A ação penal pública é a pedra fundamental do sistema acusatório. Nesse passo, indaga-se: Admite-se o processo judicialiforme no Brasil? A resposta é negativa. O processo judicialiforme era aquele no qual o próprio magistrado, ou até mesmo o delegado, iniciava, deflagrava a ação penal de ofício, sem provocação. O juiz ou delegado, diante de uma contravenção penal podia ex officio iniciar a ação penal. 20

21 Contudo, à luz de uma interpretação sistemática e constitucional, art. 129, I, da CF/88, cabe, privativamente, ao Ministério Público a promoção da ação penal, assim, o processo judicialiforme (art. 26 do CPP) não foi recepcionado pela Carta Maior Princípios da ação penal pública Princípio da obrigatoriedade (ou compulsoriedade) A mola-mestra dos princípios da ação penal pública é o princípio da obrigatoriedade. Dispõe o art. 24 do CPP, verbis: Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público (...). Diante da ocorrência de um crime o membro do Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia. É dever funcional do promotor. Ao parquet não é dado juízo de conveniência e oportunidade. O oferecimento da denúncia é dever do promotor. 21

22 Contudo, nas infrações de menor potencial ofensivo, previstas na lei dos juizados especiais (Lei 9.099/95), em conformidade com o art. 76, o promotor ao invés do oferecimento da denúncia pode ofertar a transação penal. Essa exceção recebe a denominação de princípio da obrigatoriedade mitigada ou discricionariedade regrada. Desse modo, tem-se que o promotor é obrigado a oferecer denúncia, se presentes os pressupostos legais Princípio da indisponibilidade Diante da ocorrência de um crime o promotor deve ajuizar a ação penal, e mais, deve denunciar e não pode desistir da ação. O membro do Ministério Público não pode desistir da ação, esse é o chamado princípio da indisponibilidade. O parquet não pode dispor da ação penal. Com efeito, tal princípio gera reflexos na etapa recursal, pois o promotor não pode desistir da ação penal e não pode desistir do recurso interposto. O promotor não é obrigado a recorrer, mas se recorrer não pode desistir do recurso. Desse modo, não só o titular da ação penal não pode desistir da ação ajuizada, mas também não pode desistir do recurso interposto. 22

23 Da mesma forma que o princípio da obrigatoriedade encontra exceção na transação penal, o princípio da indisponibilidade também encontra exceção na lei dos juizados especiais, porém no instituto da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95). O promotor, nas infrações de menor potencial ofensivo, cuja pena mínima seja igual ou inferior a 01 ano, pode ofertar a suspensão condicional do processo, o que de certa forma veio a mitigar o princípio da indisponibilidade. O titular da ação penal não pode desistir da ação penal, mas, se o crime for do JECRIM e com pena mínima de até 01 ano, pode ofertar a suspensão condicional do processo. Frise-se que a pena mínima deve ser igual ou inferior a 01 ano para comportar a suspensão condicional do processo. Isso posto, tem-se que o promotor não pode desistir da ação penal intentada Princípio da indivisibilidade O promotor, diante de um crime, deve denunciar todos os envolvidos no delito, ou seja, não pode escolher quem vai denunciar. Por exemplo, o promotor não pode deixar para aditar 23

24 futuramente. Se A, B e C, praticam o crime de furto, A, B e C, devem estar incluídos na denúncia. O princípio da indivisibilidade é majoritário na doutrina, contudo, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça se filiam ao entendimento de que o princípio aplicável à ação penal pública é o da divisibilidade. Com efeito, o promotor pode fracionar e aditar, posteriormente, para incluir novos coautores. Nessa toada, cabe citar o eminente doutrinador e professor Nestor Távora, que ensina, sobre o princípio da indivisibilidade, ipsis litteris : A ação penal deve estender-se a todos aqueles que praticaram a infração criminal. Assim, o parquet tem o dever de ofertar a denúncia em face de todos os envolvidos. Neste sentido, a doutrina majoritária, nos ensinamentos de José Antônio Paganella Boschi, Luiz Flávio Gomes, Tourinho Filho, dentre outros. Há, entretanto, posição contrária a aqui esboçada, filiando-se ao princípio da divisibilidade, ao argumento de que, optando o Ministério Publico por angariar maiores elementos para posteriormente processar os demais envolvidos, o processo poderá ser desmembrado, utilizando-se o promotor do aditamento da denúncia para posteriormente 24

25 lançá-los aos autos. Neste sentido, o magistério de Mirabete (...). 5 Em face de tudo quanto foi exposto, entende-se que o princípio da indivisibilidade é aceito pela doutrina, mas na jurisprudência dos nossos tribunais superiores (STF e STJ) o que prevalece é o oposto: Princípio da divisibilidade da ação penal pública Princípio da intranscendência (ou pessoalidade) Os efeitos da ação penal não podem atingir terceiros, apenas a pessoa do réu Princípio da oficialidade O Ministério Público é um órgão oficial do Estado Princípio da autoritariedade 5 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

26 O promotor, enfim, os membros do Ministério Público são autoridades públicas Princípio da oficiosidade A ação penal pública incondicionada é promovida de ofício pelo membro do Ministério Público. O promotor não depende de ninguém para oferecer denúncia Ação penal pública incondicionada A ação penal pública incondicionada é aquela na qual o titular da ação penal (Ministério Público) não depende de ninguém para oferecer a denúncia, enfim, não depende da aquiescência de terceiros, nem da vítima, age por vontade própria Ação penal pública condicionada Inversamente, a ação penal pública condicionada é aquela na qual o titular da ação penal depende da aquiescência de terceiros para deflagrar a denúncia. 26

27 Representação da vítima ou de seu representante legal Nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, o titular privativo da ação penal é o Ministério Público, mas a ação penal só pode ajuizada se a vítima ou seu representante legal pedir e autorizar, assim, a representação é, ao mesmo tempo, um pedido e uma autorização para o oferecimento da denúncia Natureza jurídica da representação A natureza jurídica da representação é de condição da ação. É uma condição de procedibilidade, ou seja, uma condição da ação especial. Nesse passo, indaga-se: Posso instaurar inquérito policial sem a representação da vítima? Posso ajuizar a ação penal sem a representação da vítima? Posso lavrar um auto de prisão em flagrante (APF) sem a representação da vítima? Por exemplo, um crime de lesão corporal leve (ação penal pública condicionada), se a vítima não representar: Posso prender o infrator? A resposta é não! O delegado não pode instaurar o inquérito sem a representação da vítima. O promotor não pode 27

28 oferecer denúncia sem a representação da vítima. A autoridade policial não pode lavrar o APF sem a representação da vítima. Porém, é possível a captura e condução, visando à cessação da conduta. Desse modo, temos que a natureza jurídica da representação, nos crimes de ação penal pública condicionada, é de condição de procedibilidade, uma especial condição da ação Destinatários A representação pode ser ofertada ao delegado, ao promotor ou ao próprio magistrado Legitimidade ativa Em regra, é a vítima quem representa, mas, se o ofendido for menor ou incapaz, cabe ao representante legal fazer a representação. Registre-se que, a vítima emancipada civilmente não está apta para representar nos crimes de ação penal pública condicionada. A emancipação civil não surte efeitos na esfera 28

29 processual penal. Nesse caso (emancipação) a representação é feito por um curador especial. De outro lado, se a vítima falecer, o direito de representar é transferido aos seus sucessores, trata-se de sucessão processual. Existe um rol taxativo e preferencial no que tange a sucessão processual: Se o ofendido morrer, o primeiro legitimado é o seu cônjuge, na impossibilidade deste, o segundo legitimado é o seu ascendente, depois descendente, e por fim, o irmão (CCADI). Questão interessante versa sobre o companheiro e a companheira, pois diante de uma união estável, essas figuras estão autorizadas a representar, consoante o entendimento majoritário e à luz de uma interpretação constitucional sobre o tema. Por fim, a pessoa jurídica se faz presente na pessoa designada em seu estatuto social, e na omissão deste, através de seus diretores ou de seus sócios administradores Prazo A representação tem prazo decadencial de 06 meses. Assim, a vítima deve fazer a representação dentro desse período, sob pena de perder o direito de representar. 29

30 A natureza desse prazo é decadencial, por isso ele não se suspende, não se interrompe e não se prorroga. O marco inicial na contagem do prazo para representar é o do momento da ciência da autoria do delito, a partir do instante em que a vítima souber quem é o criminoso conta-se o prazo de 06 meses. Ciência da autoria. Além disso, vale destacar que esse prazo é contado nos termos do art. 10 do CP, é dizer, inclui o dia do início e exclui o dia do final. Para fins de fixação da matéria segue um exemplo da contagem do prazo: Se o crime ocorreu no dia 10/03/2010, e nesse momento a vítima sabe quem é o autor do delito, o prazo para oferecer a representação vai até o dia 09/09/2010, pois, na contagem, inclui o dia do início e exclui o dia do final. Cuidado para não pensar que o dia do fim é o dia 10/09/2010! Por último, merece registro que contra o menor de idade não existe esse prazo decadencial de 06 meses, para ele o prazo só começa a correr no dia em completar 18 anos, ou seja, no dia em se tornar maior de idade, portanto, capaz civilmente, aí sim, conta-se os 06 meses para representar. Essa observação ganha destaque no caso do representante legal, que diante da ocorrência de um delito, por exemplo, estupro de menor de 18 anos, não representa o criminoso, desse modo, completando a 30

31 maioridade a vítima poderá representar. Antes disso é possível a nomeação de um curador especial para o ato. Isso posto, tem-se que a representação tem prazo decadencial de 06 meses que não se suspende, não se interrompe nem se prorroga Retratação da representação Cabe retratação da representação. A vítima pode desistir de representar. Mas o marco para a retratação é até o OFERECIMENTO da denúncia. Não confundir oferecimento com recebimento da denúncia, o primeiro é ato do promotor, o segundo, do juiz. Questão interessantíssima versa sobre a denominada retratação da retratação da representação, ou seja, a vítima representa e retrata, depois retrata a retratação e representa novamente. Prevalece na doutrina e na jurisprudência a possibilidade da retratação da retratação da representação, desde que feita dentro do prazo decadencial. Esse é posicionamento majoritário. Porém, na lição do ilustre doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, a retratação da representação gera a renúncia, 31

32 logo, não cabe retratação da retração da representação, segundo o autor. Nessa senda, cabe transcrever as palavras do eminente professor Nestor Távora, que ensina sobre a retratação da representação, verbis : Para a doutrina majoritária, a vítima pode retratar-se e reapresentar a representação quantas vezes entender conveniente. Tal significa que pode retratar-se da representação e, em se arrependendo, reapresentá-la, respeitando apenas o marco do oferecimento da denúncia e o prazo decadencial dos seis meses, pois, uma vez oferecida a peça acusatória, a representação passa a ser irretratável. Assim, num pequeno jogo de palavras, com a vênia do leitor, concluímos que cabe retratação da retratação da representação, ou seja, a vítima que representa e se retrata, pode novamente representar. Em posição francamente minoritária, encontra-se Tourinho Filho, entendendo que a retratação da representação implicaria em renúncia ao direito de representar (...). 6 Por derradeiro, merece registro a Lei /06, que disciplina a matéria em tom de excepcionalidade, vejamos: É possível a retração da representação na Lei Maria da Penha, 6 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

33 crimes de violência doméstica e familiar, no entanto em audiência específica para isso e até o recebimento da denúncia (não é o oferecimento). Sendo assim, conclui-se que é possível a retratação da representação até o oferecimento da denúncia, salvo, nos crimes de violência doméstica e familiar, até o recebimento da denúncia em audiência específica Ausência de rigor formal É errado dizer que a representação não tem forma. Em verdade, a representação tem forma, mas forma livre. A representação pode ser oral ou escrita, ou, até mesmo, por meio de gestos. O que importar para fins de representação é a vontade clara e inequívoca de que a vítima deseja representar Eficácia objetiva Se a vítima representa dois criminosos e deixa de lado um terceiro coautor ou partícipe o promotor pode denunciar todos os envolvidos no delito? A resposta dessa questão passa pela denominada eficácia objetiva. 33

34 A eficácia objetiva consiste no reconhecimento de que a representação é uma autorização para a persecução dos fatos, mas o aspecto subjetivo, de autoria, é o Ministério Público quem irá apurar, independentemente de quem conste como coautores do delito na representação. O ilustre doutrinador Luiz Flávio Gomes defende que se a vítima não representa contra todos, sabendo quem são os infratores, isso implica em reconhecimento de renúncia ao direito. Posição minoritária. Desse modo, conclui-se que o promotor pode denunciar todos os envolvidos em um delito, independentemente de quem conste na representação da vítima Não-vinculação O promotor não está vinculado ao entendimento da vítima, isto é, o parquet pode discordar da capitulação feita na representação ou até mesmo requerer o arquivamento dela. A representação é um pedido. Se a vítima representa por um crime de furto, mas o promotor entende que é um roubo, ele pode denunciar pelo crime mais grave, pois não há vinculação do Ministério Público, 34

35 assim, o parquet pode fazer o enquadramento legal que julgar o correto, em homenagem ao princípio da independência funcional Requisição do Ministro da Justiça Além do crime de ação penal pública condicionado à representação, existe o delito condicionado à requisição do Ministro da Justiça. Situações muito semelhantes. A principal diferença está finalidade política da requisição pelo Ministro da Justiça. Por exemplo, nos crimes contra a honra do Presidente da República, cabe ao Ministro da Justiça fazer a requisição. A requisição é um pedido, e ao mesmo tempo, uma autorização para perseguir o crime, da mesma forma que a representação, condiciona o início do processo Natureza jurídica da requisição A natureza jurídica da requisição é de condição de procedibilidade. É uma condição da ação especial. 35

36 Destinatário O destinatário da requisição é o Procurador-Geral. No âmbito estadual o Procurador-Geral de Justiça, e no federal, o Procurador-Geral da República Legitimidade ativa Somente o Ministro da Justiça Prazo Em verdade, não há prazo decadencial de 06 meses. O Ministro da Justiça pode oferecer a requisição a qualquer tempo, desde que o crime não esteja prescrito. Assim, em que pese não haver prazo para a requisição, o Ministro da Justiça deve respeitar os prazos prescricionais previstos no art. 109 do CP Retratação da requisição A lei é omissa nesse assunto. Por isso, principalmente, o ilustre e eminente doutrinador Fernando da Costa Tourinho 36

37 Filho diz não ser possível a retração da requisição. Posição minoritária, mas é a cobrada em concurso. De outro lado, ampla maioria, defende ser possível a retratação da requisição, em analogia à retratação da representação. Nesse caminho, vale destacar o pensamento do douto Nestor Távora, que aduz sobre a retratação da requisição, verbis : (...) a doutrina está longe de pacificar o tema, havendo forte posição no sentido da admissibilidade de retratação da requisição até oferecimento da denúncia, em analogia à representação.. 7 O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça ainda não examinaram a possibilidade ou não de retratação da requisição. Portanto, só há posicionamento na doutrina. Desse modo, pode-se dizer que a doutrina é divergente no que tange à retratação da requisição, uns admitem, outros não. 7 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

38 Eficácia objetiva A requisição versa sobre fato, o aspecto subjetivo quem define é o promotor. Assim, se o Ministro da Justiça faz a requisição, mas deixa de lado algum infrator, o membro do Ministério Público pode e deve incluí-lo na denúncia. É a mesma eficácia objetiva da representação Não-vinculação Item idêntico à representação. O promotor não está vinculado à capitulação dada ao crime, nem sobre a tipicidade ou não do delito. A requisição é um pedido. O promotor pode denunciar por crime diverso, por exemplo, de furto para roubo, ou, até mesmo, requerer o arquivamento da requisição Crimes sexuais (Lei /2009) A Lei de 2009 alterou profundamente a sistemática processual das ações penais nos crimes contra a dignidade sexual, antes da referida lei, os crimes sexuais, em 38

39 regra, eram de ação penal de iniciativa privada (o que não existe mais!). Hodiernamente, a ação penal, nos crimes contra a dignidade sexual, é pública condicionada à representação da vítima. Contudo, encontra-se duas exceções no ordenamento, nas quais a ação penal será pública incondicionada: a) Vítima menor de 18 anos; b) E os vulneráveis (vítima menor de 14 anos, ou deficiente mental ou pessoas que não possam resistir ao ato, a exemplo de alguém desmaiado ou em coma alcoólico). Assim, a regra é ação penal pública condicionada, com as exceções acima mencionadas (incondicionadas). Por fim, destaca-se que a súmula 608 do Supremo Tribunal Federal está sem eficácia, uma vez que o crime de estupro praticado com violência real se enquadra na regra geral, ou seja, o estupro violento (leve, grave ou morte) é de ação penal pública condicionada Ação penal de iniciativa privada 39

40 Conceito A ação penal privada é aquele titularizada pela própria vítima ou por seu representante legal. Frise-se que o ofendido, nesse caso, atua em nome próprio, mas na defesa de direito alheio (o direito de punir estatal), assim, a vítima atua como substituto processual. Por fim, merece registro que a tendência no Direito Processual Penal Contemporâneo, no que tange a ação penal privada, é a sua eliminação, sob o fundamento de que a vítima não tem o equilíbrio necessário para ajuizar uma ação penal. Os crimes de ação penal privada passarão a ser de ação penal pública condicionada, a exemplo do que ocorreu com a Lei de 2009, os crimes sexuais deixaram de ser de ação penal privada para ser de ação penal condicionada Princípios Princípio da oportunidade ou conveniência 40

41 A vítima deflagra a ação penal privada se quiser. Dentro de critérios de conveniência e oportunidade, o ofendido escolhe entre deflagar ou não a ação penal. Dois institutos processuais penais estão intimamente relacionados com o princípio da oportunidade da ação penal privada: Decadência e a renúncia. Vejamos. A decadência traduz a perda de um direito, e no caso da ação penal privada, é a perda do direito de deflagar a ação em virtude do decurso do tempo. O prazo para o ajuizamento da ação privada é de 06 meses, contados do conhecimento da autoria. Esse prazo decadencial de 06 meses não se suspende, não se interrompe nem se prorroga. A decadência gera a extinção da punibilidade, à luz do art. 107 do CP. Frise-se que, a extinção da punibilidade é matéria de mérito, ou seja, produz coisa julgada material. Nesse passo, cabe citar o douto Nestor Távora, que assevera sobre o instituto da decadência, ipsis litteris : A decadência: pela omissão da vítima em propor a ação privada, quedando-se inerte no transcurso do prazo de seis meses de que dispõe para exercer o seu direito, contados como regra do conhecimento da autoria da infração (art. 38, CPP, c/c o art. 107, IV, CP). Vale destacar, 41

42 sempre por oportuno, que sendo o referido prazo de natureza decadencial, não se prorroga, não se suspende nem se interrompe, contando-se na forma do art. 10 do CP, incluindo-se o primeiro dia e excluindo-se o do vencimento. Portanto, a vítima tem prazo para exercer a ação privada. Se não o fizer, decai do direito, ocasionando a extinção da punibilidade.. 8 De outro lado, a renúncia traduz a manifestação de vontade do ofendido no sentido de não querer processar o deliquente, ela pode ser expressa ou tácita. Por exemplo, há renúncia tácita quando a vítima convida o criminoso para ser seu padrinho de casamento. Da mesma forma que a decadência, a renúncia gera a extinção da punibilidade, por isso, a renúncia é irretratável. Operada a extinção da punibilidade não é possível uma eventual retratação. Nesse rumo, cabe transcrever a lição do nobre defensor Nestor Távora, que aduz sobre o instituto da renúncia, ad litteram : 8 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

43 Renúncia: opera-se pela prática de ato incompatível com a vontade de ver processado o infrator, ou através de declaração expressa da vítima neste sentido. Já que a vítima é movida pelo princípio da oportunidade, é possível que ela revele o desejo de não exercer a ação, seja de forma expressa, declarando que não o fará, seja de forma tácita, praticando ato incompatível com a vontade de dar início a ação penal.. 9 Posto isso, conclui-se que a ação penal de iniciativa privada é permeada pelo princípio da oportunidade, ou seja, a vítima oferece a queixa-crime se quiser, além disso, a decadência e a renúncia são institutos intimamente ligados a esse princípio Princípio da disponibilidade A vítima pode desistir da ação penal privada. Depois de ajuizada a queixa-crime, o ofendido pode desistir da ação. Notese que, ao contrário do princípio da oportunidade, o princípio da disponibilidade é aplicado na fase processual, depois de deflagrada a ação penal. 9 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

44 Dois institutos processuais penais estão intimamente relacionados com o princípio da disponibilidade da ação penal privada: Perdão e perempção. Vejamos. O perdão é a manifestação de vontade da vítima no sentido de não querer mais processar o querelado. Ele pode ser expresso ou tácito (conduta incompatível com a vontade de processar). Aliás, registre-se que o perdão é ato bilateral, em outras palavras, o querelado, para que o perdão produza efeitos, deve aceitá-lo. A aceitação também pode ser expressa ou tácita. A seu turno, a aceitação tácita ocorre, por exemplo, quando há perdão declarado nos autos e o juiz concede o prazo de três dias para o querelado se manifestar, permanecendo calado este, sem se manifestar, tem-se como aceito o perdão. Nessa toada, impende colacionar o pensamento do ínclito Nestor Távora, que preleciona sobre o perdão da vítima, verbis : Perdão da vítima: é uma espécie de benevolência. Qualquer motivo pode levar a vítima a não mais desejar prosseguir com a ação, perdoando o réu. O perdão tem por consequência a extinção da punibilidade (art. 107, V, CP), contudo precisa ser aceito pelo imputado, senão 44

45 não operará efeitos. Uma vez oferecido o perdão mediante declaração nos autos, o demandado será intimado para dizer se concorda, dentro de três dias. Se nada disser, o silencio implica em acatamento.. 10 De outra banda, temos a perempção. A perempção é uma sanção processual, em virtude do descaso processual da vítima. Mais importante do que conhecer as hipóteses de perempção é entender a ideia do instituto. Na perempção, em geral, o querelante atua com descaso, com desleixo, com desídia, enfim, não é cuidadoso na condução da ação penal privada, o que gera a extinção da punibilidade. Nessa senda, cabe destacar as palavras do eminente professor Nestor Távora, que ensina sobre a perempção, in verbis : Perempção: esta revela a desídia do querelante que já exerceu o direito de ação, sendo uma sanção processual ocasionada pela inércia na condução da ação privada, desaguando na extinção da punibilidade (art. 107, IV, CP) TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

46 O art. 60 do CPP prevê as hipóteses mais conhecidas de perempção, porém esse rol não é taxativo. Dispõe o art. 60 do CPP, verbis : Art Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no Art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. Isso posto, concluí-se que a vítima pode desistir da ação penal privada, princípio da disponibilidade, além disso, que o perdão e a perempção são institutos interligados a esse princípio Princípio da indivisibilidade 46

47 Na ação penal de iniciativa privada aplica-se o princípio da indivisibilidade, isto é, a vítima deve ajuizar a queixa-crime em face de todos os envolvidos no delito. O ofendido não pode escolher quem vai processar. Contudo, o fiscal da aplicação desse princípio é o Ministério Público. Nessa batida, cabe citar o preclaro doutrinador Nestor Távora, que assevera sobre o princípio da indivisibilidade da ação penal privada, verbis : Da indivisibilidade: o art. 48 do CPP reconhece de forma expressa o princípio da indivisibilidade da ação penal privada, devendo o particular, ao optar pelo processamento dos autores da infração, fazê-lo em detrimento de todos os envolvidos. É dizer, ou processa todos, ou não processa ninguém, cabendo ao Ministério Público velar pela indivisibilidade da ação penal privada, afinal, atua como custos legis.. 12 Diante da omissão voluntária da vítima, no que atine ao pólo passivo da relação processual criminal, ou seja, se o ofendido deixar, voluntariamente, de processar um dos 12 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

48 coautores, operar-se-á a renúncia em favor de todos (princípio da estensividade). O mesmo se diga no caso de perdão. É nesse sentido que deve versar o parecer do promotor. Se a omissão for involuntária, cabe a vítima aditar a queixa para incluir novos querelados, mas o promotor também pode aditá-la com essa finalidade. Essa é a posição prevalente na doutrina e na jurisprudência. Desse modo, pode-se dizer que a vítima não pode escolher quem vai processar, ou processa todos, ou não processa ninguém Princípio da intranscendência Os efeitos da queixa-crime só atingem o querelado. A ação penal não pode prejudicar terceiros Modalidades de ação penal privada São três os tipos de ação penal privada: Ação penal privada exclusiva ou propriamente dita, ação penal privada personalíssima e a ação penal privada subsidiária da pública. 48

49 Ação penal privada exclusiva ou propriamente dita A ação penal privada exclusiva pode ser titularizada pela vítima ou pelo seu representante legal, e mais, a nota característica desse tipo de ação é a possibilidade de sucessão processual no caso de morte ou ausência da vítima. Se a vítima morre ou é declarada ausente abre-se a sucessão processual, em ordem preferencial e taxativa. O primeiro legitimado é o seu cônjuge (companheira), na impossibilidade deste, o seu ascendente, depois o descendente, e por fim, o irmão Ação penal privada personalíssima Ao contrário do que ocorre na ação penal privada exclusiva, a personalíssima não admite sucessão processual, assim, somente a vítima pode exercer o direito de queixa-crime. Existe apenas um único caso no ordenamento jurídico brasileiro da ação penal privada personalíssima, consoante o disposto no art. 236 do CP, crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento. Afora esse 49

50 caso, tal modalidade de ação penal privada não tem relevo algum. A vítima tem prazo decadencial de 06 meses para ofertar a queixa, mas a contagem é peculiar, não são 06 meses contados da ciência de autoria, conta-se 06 meses a partir do trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento na esfera cível Ação penal privada subsidiária da pública Essa ação está prevista no rol de direitos e garantias fundamentais do art. 5º da CF/88, portanto, é uma cláusula pétrea. O cabimento da ação penal privada subsidiária da pública ocorre quando o Ministério Público é inerte, ou seja, se o promotor não oferece denúncia (ou não toma outra providência), a vítima pode ajuizar a queixa-crime substitutiva. Aliás, vale registrar que, se a vítima for a coletividade, como no crime de tráfico ou no crime contra o meio ambiente, não cabe ação subsidiária. Assim, o promotor deve, depois de receber os autos do inquérito policial: oferecer denúncia, requisitar diligências, requerer o arquivamento ou declinar do feito. Se o parquet 50

51 não toma nenhuma dessas atitudes, o ofendido pode oferecer a queixa substitutiva. Frise-se que, só caberá a ação subsidiária se o promotor não agir (inércia total). Por exemplo, se o membro do Ministério Público pedir o arquivamento, a vítima não pode fazer nada. O promotor, diante de uma queixa-crime substitutiva, não é mero expectador dos fatos, ele é protagonista, ao lado da vítima. Oferecida a queixa-crime substitutiva pela vítima, o juiz, antes de receber a inicial, deve abrir vista ao promotor, no prazo de 03 dias. O Ministério Público atua como interveniente adesivo obrigatório ou assistente litisconsorcial, sob pena de nulidade do processo. O promotor tem amplos poderes nesses casos. A lei privilegia a atuação do Ministério Público. Desse modo, diante da queixa substitutiva, o parquet poderá: a) propor provas. b) apresentar recurso. c) aditar a queixa-crime. Inclusive para lançar novos réus. d) retomar a ação penal. Se a vítima não der continuidade no processo o promotor pode retomar a titularidade 51

52 da ação penal. Por isso, fundamentalmente, na ação penal privada subsidiária da pública não existe perdão ou perempção. Os princípios aplicáveis são da ação pública, principalmente, o princípio da indisponibilidade da ação penal. Vacilando a vítima, o promotor retoma a titularidade da ação penal. e) repudiar a queixa. Aqui é preciso um cuidado especial, porque está como última alternativa, mas em verdade é uma prerrogativa do promotor quando ele entender que não foi desidioso ou que a queixa-crime é inepta. O repúdio pelo promotor, e, por conseguinte, o oferecimento da denúncia é denominada de denúncia substitutiva. Nessa pegada, vale registrar o ensinamento do douto Nestor Távora, que assevera sobre a atuação do promotor na ação penal privada subsidiária, verbis : Atuação do Ministério Público: o Parquet, na ação penal privada subsidiária, figura com interveniente adesivo obrigatório, atuando em todos os termos do processo, sob pena de nulidade (art. 564, III, d, CPP), tendo amplos poderes. Caberá ao MP dentre outras atribuições (art. 29, CPP): - aditar a queixa, até mesmo para lançar co-réu, afinal, em última análise, trata-se de crime de ação pública; - repudiar a queixa-crime apresentada, se entender que não foi desidioso, oferecendo em 52

53 substituição denúncia (denúncia substitutiva). Quando a vítima ingressa com a ação penal privada subsidiária, a petição inicial é a queixacrime substitutiva da denúncia que não foi apresentada. Por sua vez, quando o MP repudia a queixa, por entender que não houve omissão, a denúncia é substitutiva da queixa repudiada. Entendemos que o MP tem que fundamentar o repúdio, cabendo ao magistrado, concluindo que houve arbítrio do promotor e que a desídia existia, rejeitar o repúdio e a denúncia substitutiva, acatando a queixa-crime; - fornecer elementos de prova; - interpor recurso; - a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal. A ação privada subsidiária é indisponível. Se o querelante sinalizar com o perdão ou for desidioso, tentando com isso ocasionar a perempção, será afastado, assumindo o MP dali por diante como parte principal. Restará ao querelante afastado habilitar-se como assistente de acusação.. 13 No que atine ao prazo para o ajuizamento da queixacrime substitutiva, ele é contado a partir do momento em que se esgota o prazo para o Ministério Público oferecer denúncia, com efeito, depois do 5º dia, se o réu estiver preso, ou, depois do 15º dia, se o réu estiver solto. 6º dia e 16º dia, respectivamente. 13 TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar A. R. C. Curso de Direito Processual Penal. 2 ed. Salvador: Juspodivm p

54 Por fim, destaca-se que a perda do prazo para o oferecimento da denúncia não gera sanção pecuniária, à luz do princípio da irredutibilidade de vencimentos. 5. Questões especiais 5.1. Ação penal pública subsidiária da pública Era a possibilidade do Procurador-Geral da República oferecer denúncia diante da omissão do Procurador-Geral de Justiça, nos crimes de responsabilidade dos prefeitos, consoante o disposto no Decreto-lei 201/67. Tal instituto não foi recepcionado pela Constituição Federal, uma vez que não existe hierarquia entre o Ministério Pública Federal e o Ministério Público Estadual. A saída, nesse caso, inércia do Procurador-Geral de Justiça, é o ajuizamento de uma ação penal privada subsidiária da pública e a provocação administrativa ao colégio de procuradores para apurar a conduta do Procurador-Geral Ação penal secundária 54

55 É a possibilidade de um mesmo delito ser perseguido por ação penal pública ou ação penal privada, a depender das circunstâncias legais de cada caso. Isso era o que acontecia com os crimes sexuais, que em regra, eram de ação penal privada, mas de forma excepcional, dependendo das circunstâncias eram de ação penal pública. Frise-se que, atualmente, os crimes sexuais são de ação penal pública somente, não existe crime sexual de ação privada. O melhor exemplo de ação penal secundária ocorre nos crimes contra a honra, que em regra (primariamente), são de ação penal privada, no entanto nos crimes contra a honra de servidor público em razão de suas funções, secundariamente, são de ação penal pública condicionada à representação da vítima Ação penal adesiva É a possibilidade de litisconsórcio ativo facultativo entre o Ministério Público e o querelante quando houver conexão entre um crime de ação penal pública e um crime de ação penal privada. O querelante adere à ação penal do promotor, por isso, a ação penal adesiva. 55

56 5.4. Legitimidade concorrente (concurso de ações) Enuncia o verbete 714 da súmula do Supremo Tribunal Federal, verbis : Súm. 714 do STF: É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções. Desse modo, pode-se afirmar que o funcionário público vitimado em sua honra, em razão de suas funções, tem a possibilidade de escolher entre ajuizar uma queixa-crime ou oferecer uma representação. Assim, conclui-se que a legitimidade é concorrente entre o funcionário público e o Ministério Público Ação de prevenção penal A ação de prevenção penal, nada mais é, do que a ação ajuizada com o objetivo de aplicar uma medida de segurança ao inimputável. 56

57 Quadro sinóptico AÇÃO PENAL 1. Conceito a ação penal é um direito público subjetivo de pedir ao Estado- Juiz a aplicação do direito penal objetivo ao caso concreto. 2. Características autonomia, abstrato, subjetivo e público. 3. Condições da ação são requisitos legais para o exercício regular do direito de ação Modalidades possibilidade jurídica do pedido, legitimidade ad causam, interesse de agir e justa causa Possibilidade jurídico do pedido o pedido deve, ao menos em tese, ser admitido em nossa legislação, enfim, o pedido deve ser típico (formal e material) Legitimidade ad causam traduz a pertinência subjetiva da ação. Autor e réu. MP/querelante e acusado/querelado Interesse de agir interesse-necessidade, interesse-adequação e interesse-utilidade. A ação deve ser necessária. A ação deve ser o meio adequado. A ação deve obter um resultado útil. Obs: STF e STJ não acatam a tese da prescrição virtual Justa causa traduz o lastro probatório mínimo para deflagração da ação penal Carência da ação traduz a ausência de uma condição da ação. Art. 395, II e III, do CPP, a carência da ação gera a rejeição de denúncia ou queixa. Durante a fase processual, a carência da ação pode gerar a extinção 57