Aula 2 11/08 Origem e fundamentos do Direito Internacional Público

Transcrição

1 Aula 2 11/08 Origem e fundamentos do Direito Internacional Público Leitura obrigatória:" Carta das Nações Unidas (1945) e Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948)" Emmanuelle Tourme-Jouannet: De qué sirve el derecho internacional? El derecho internacional providencia del siglo XXI"

2 Borderline, 2007" Valerio Vincenzo" Schengen" km de fronteiras " entre 26 países europeus"

3 Quando começa?" Época pré-estatal: Antiguidade e Idade Média" O DIP pode existir onde não há Estado? Quem responde não, situa o ponto de partida do DIP no século XII" No entanto, há quem o considere intergrupal ou inter-social, no sentido de aplicável a sociedades políticas distintas e independentes"

4 Período pré-estatal" 1. Herança do pensamento antigo, os princípios do cristianismo" 2. Condições mínimas de existência recurso a tratados e à diplomacia"

5 Confúcio ( a.c.): fé comum a todo universo, harmonia natural que deve servir de modelo para a ordem social, no seio de um povo, mas também entre os povos" Primeiro chamado a uma paz universal e perpétua" Aquarela an nima, BNF (1635)

6 Impérios do Oriente" Egito e Babilônia, centros rivais de trânsito comercial entre Índia e Mediterrâneo" depois assírio e persa" Documentos revelam a existência de tratados concluídos numa base de igualdade entre signatários" Já há menção ao princípio pacta sunt servanda, garantido por votos religiosos quando da assinatura do tratado"

7 Primeiros tratados" Comércio, aliança ofensiva e defensiva, delimitação territorial" Tratado de Pérola, cerca de 1292 AC, entre Ramsés II e o rei dos Hititas aliança e cooperação recíproca sobretudo de extradição de refugiados políticos" Rede de relações diplomáticas com enviados reais beneficiados por privilégios, utilizando língua comum"

8 Grécia" Grécia e Roma, Impérios e Cidades estado latente de guerra" Numerosos tratados, por ex.: entre Esparta e Atenas (446 AC e 431); idéia de paz perpétua num tratado com a Pérsia, em 386" No século V, Atenas torna-se centro de intenso comércio marítimo embora as cidades sejam independentes, há uma cultura helênica comum e a oposição entre gregos e bárbaros " Há indícios de um direito da guerra, há uso da arbitragem, inclusive comercial, há proteção de estrangeiros e convenções de comércio" Há administração comum de santuários religiosos amphyctionies (séc. VI, 12 cidades administram Delfos)" Há embriões de associações federais, com liberdade de adesão e igualdade entre os membros"

9 Roma" Relações com o mundo exterior determinadas pelo direito romano" Foedus aequum x foedus iniquum! Jus fetial (religiosos que eram verdadeiros embaixadores romanos, beneficiados pela inviolabilidade) guerra justa é a decidida por Roma em cerimonial divino" Jus gentium (privado, fundado na razão universal)"

10 Direito das gentes?" Desde o Séc. XVI, os filósofos e publicistas tentam definir o direito das gentes, das relações entre as sociedades humanas" Este direito das gentes seria:" Idêntico ao direito natural, só que entre Estados? - Derivado do direito natural?" Ou apenas convencional e costumeiro, sem legitimidade moral transcendente?"

11 Idade moderna" Já havíamos falado de Francisco de Vitória ( )" Francisco Suarez ( ): Estados devem respeitar o direito natural e o direito internacional" Influenciará Grotius"

12 Grócio ( )" A serviço da Companhia Holandesa das Índias Orientais" DIN mais direito positivo que natural, mas também natural" De iure belli ac pacis, 1625! Mare Liberum, 1609!

13 Plano da obra (Tourme-Jouannet 2013)" I. produto histórico e cultural" II. ordem jurídica" III. instrumento de regulação e intervenção social"

14 I - Produto histórico e cultural" História nem linear, nem unívoca" 1. Um direito liberal pluralista" 2. A licitude do recurso à força individual como meio de solução de controvérsias" 3. O direito das nações civilizadas"

15 1. Um direito liberal pluralista" Costuma-se dizer que ele começa com a Paz de Westfália de 1648 (construção social)" mas, de fato, ele emerge no século XVIII, no momento culminante da modernidade europeia" na qual o direito ocupa uma posição eminente, no coração dos edifícios políticos que ela constrói"

16 The Ratification of the Treaty of Münster Gerard ter Borch - The National Gallery"

17 Ganière, 1648 Le mariage du commerce et de la paix, BNF"

18 Paz territorial, religiosa e política " Jean PICQ, Histoire et droit des tats. La souverainet dans le temps et l espace europ ens Territorial: os tratados de paz remodelam uma boa parte da Europa, com a independência dos cantões suíços reconhecida de jure, Alsácia atribuída à França, territórios e portos para a Suécia" Religiosa porque concede aos Estados do Império o direito de reforma que permite ao príncipe territorial impor seu culto a seus súditos mas sem poder expulsar ou impedir de emigrar as minorias religiosas"

19 Política porque os tratados prevêem regras direito para prevenir o tratamento das crises religiosas, com igualdade de representação na Dieta e abandono da regra majoritária em benefício de um procedimento de compromisso reconhecimento de fronteiras e da soberania dos Estados" + Fim da Alemanha medieval (emergência do I Reich com cerca de 350 Estados representados em Ratisbonne) "

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21 Princípio do Estado soberano" finalidade liberal pluralista do direito internacional articula-se em torno do princípio do Estado soberano, sujeito único e pessoa jurídica do direito internacional"

22 4 características (meados dos sécs. XVIII e XX)" 1. Liberdade e não potência, princípio antihegemônico construção jurídica que proíbe a pretensão de um Estado, Papa ou Imperador de dominar os outros (liberal = limitação do poder em troca da liberdade)"

23 2. Vontade do Estado adquire um status fundador: fonte primeira do direito internacional, justificativa da responsabilidade do Estado, importância à palavra dada, prática do reconhecimento e poder de celebrar tratados"

24 3. Neutralidade ou tolerância: neutro em relação às escolhas políticas ou religiosas internas, inclusive respeito às liberdades individuais; daí o princípio da nãointervenção nos assuntos internos técnica jurídica que permite dar consistência a este princípio liberal é dissociar a soberania em interna e externa, o que leva a diferenciar o DIN como estritamente externo, das relações entre os Estados, deixando livre curso à soberania interna dos Estados sobre seus territórios e em relação aos seus nacionais"

25 4. direito formal de coexistência negativa das liberdades soberanas; o direito individual dos Estados é mais imperativo do que qualquer consideração ou exigência: a liberdade do Estado termina onde começa a do outro (do XIX à Segunda Guerra) direitos absolutos dos Estados ou fundamentais: respeito à soberania, integridade territorial, comércio e igualdade (os relativos são negociáveis por tratados)"

26 em resumo, DIN é feito para combater qualquer tendência hegemônica, não somente da soberania de um Papa ou Imperador, mas também da pluralidade de escolhas" mas ele será aplicado a um pequeno grupo de Estados euro-americanos, com um paradoxo: ele limita a liberdade em função da segurança, mas o recurso à guerra é forma possível de solução de controvérsias"

27 2. A licitude do recurso à força individual como meio de solução de controvérsias

28 Grócio, 1625" Estou convencido, pelas considerações que acabo de expor, que existe um direito comum a todos os povos e que serve para a guerra e na guerra. Por isso tive numerosas e graves razões para me determinar a escrever sobre o assunto.! Via no universo cristão uma leviandade com relação à guerra que teria deixado envergonhadas as próprias nações bárbaras.! Por causas fúteis ou mesmo sem motivo se corria às armas e, quando já com elas às mãos, não se observava mais respeito algum para com o direito divino nem para com o direito humano, como se, pela força de um edito, o furor tivesse sido desencadeado sobre todos os crimes.!

29 DIN restará intimamente ligado ao direito da guerra, um dos seus ramos mais importantes" até o entre-guerras, é menos a paz internacional e mais a segurança de cada Estado que é buscada" a partir do século XVIII, a velha ideia de guerra justa é abandonada pelos jurisconsultos"

30 direito à guerra lícito apenas para Estados soberanos, com 3 mudanças:" 1) abandona-se a necessidade de uma causa justa para que ela seja lícita basta que ela seja formal, regulada, e exclusivamente entre Estados" 2) como não se trata mais de uma causa justa, os terceiros não precisam intervir (neutralidade) "

31 3) como não é mais justa, o jus in bello se aplica a ambos os contendores, e não apenas aqueles que detêm a causa justa" mas o direito de fazer a guerra não está excluído: ele se inscreve no quadro liberal dos direitos fundamentais do Estado como meio legítimo de defesa e de solução de controvérsias "

32 o jus ad bellum é limitado pelo jus in bello, com grandes convenções de direito humanitário em Haia no final do século XIX e no início do século XX" mas a decisão de recorrer à guerra continua lícita, eis que não há um sistema centralizado de recurso à força no plano internacional que possa se substituir ao direito individual dos Estados"

33 com a criação da SDN, a segurança passa de um quadro subjetivo e individualista a um quadro institucional, solidário e coletivo" mas a guerra segue sendo um meio para reparar uma falta (pacto Briand-Kellog de 1928 não teve efetividade) e ele se aplica a apenas um pequeno grupo de Estados"

34 III O direito das nações civilizadas" puro produto da cultura liberal euroamericana dos séculos XVIII e XIX, a serviço da exploração, do imperialismo e da colonização" liberal e pluralista na Europa, antiliberal e hegemônico fora da Europa"

35 No final do século XIX, a Europa domina a quase totalidade do mundo, por meio de colônias de povoamento ou de exploração (protetorados ou sistemas de administração colonial)" o DIN torna esta situação lícita ao diferenciar os Estados civilizados, sujeitos de direito internacional, e os povos não civilizados ou semi-civilizados, que se submetem aos civilizados para ter acesso aos benefícios da civilização"

36 liberdade de comércio é ponta de lança da exploração econômica dos não-europeus" tratados como expressão de vontade ocultam tratados desiguais" sociedade supostamente policêntrica é uma hierarquia entre civilizados e não civilizados" regras de direito internacional são completadas pela legislação colonial dos Estados europeus tecnologia de poder a serviço da colonização"

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38 Carta de São Francisco" Paz e segurança" Desenvolvimento econômico e social"

39 Natureza" Costume internacional" Tratado internacional" Princípios gerais de Direito"

40 Como se operacionalizam tais objetivos?" Cooperação entre Estados" Igualdade jurídica entre os Estados" Solução de conflitos: meios pacíficos (política-diplomática/jurisdicional/ coercitiva) e não-pacíficos (guerra)" TIJ: Estados devem aceitar a jurisdição da Corte. Peace through Law Kelsen. TPI." Observação dos Direitos Humanos (declaração dos DHs)"

41 fontes de DIP" jus cogens" pacta sunt servanda" Art. 38 Estatuto TIJ (Convenções, Costume, Princípios Gerais de Direito, Doutrina, Jurisprudência, Equidade, atos unilaterais de Estados ou OIs)"

42 autodeterminação dos povos " não-intervenção (bilateral, mas a ONU pode intervir)" Regra: proibição da guerra (exceção: a força armada não será usada, a não ser no interesse comum )"

43 Uso da força" Guerra de Agressão ilícita (sem autorização do CS)" Contramedida lícita (autorização do CS)" Legítima defesa (art.51) resposta a ataque armado (entre dois Estados)" Segurança coletiva (art. 39) ameaça contra a paz, violação da paz ou ato de agressão (pode ser conflito interno) intervenção da ONU"

44 Na bandeira: ajuda humanitária! No livro: direito internacional! Tan Oral, Taraf (2/6/10)!

45 DIN" herança do passado num mundo pós- Segunda Guerra, pós-colonial e pós- Guerra Fria"

46 Martti Koskenniemi" Enfim, para quê serve o direito internacional?! 1) Realizar valores, práticas e preferências de quem está em posição de poder" 2) Meio de expressão de quem não tem poder (plataforma de oposição)" 3) Defesa do direito em si em detrimento da lógica do mercado ou da força superfície comum em que argumentos jurídicos servem para deslindar conflitos" 4) Como promessa de justiça"

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