DIREITO CONSTITUCIONAL

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1 Márcio André Lopes Cavalcante DIREITO CONSTITUCIONAL RACISMO Análise do caso "Jonas Abib" Importante!!! Determinado padre escreveu um livro, voltado ao público da Igreja Católica, no qual ele faz críticas ao espiritismo e a religiões de matriz africana, como a umbanda e o candomblé. O Ministério Público da Bahia ofereceu denúncia contra ele pela prática do art. 20, 2º da Lei nº 7.716/89 (Lei do racismo). No caso concreto, o STF entendeu que não houve o crime. A CF/88 garante o direito à liberdade religiosa. Um dos aspectos da liberdade religiosa é o direito que o indivíduo possui de não apenas escolher qual religião irá seguir, mas também o de fazer proselitismo religioso. Proselitismo religioso significa empreender esforços para convencer outras pessoas a também se converterem à sua religião. Desse modo, a prática do proselitismo, ainda que feita por meio de comparações entre as religiões (dizendo que uma é melhor que a outra) não configura, por si só, crime de racismo. Só haverá racismo se o discurso dessa religião supostamente superior for de dominação, opressão, restrição de direitos ou violação da dignidade humana das pessoas integrantes dos demais grupos. Por outro lado, se essa religião supostamente superior pregar que tem o dever de ajudar os "inferiores" para que estes alcancem um nível mais alto de bem-estar e de salvação espiritual e, neste caso não haverá conduta criminosa. Na situação concreta, o STF entendeu que o réu apenas fez comparações entre as religiões, procurando demonstrar que a sua deveria prevalecer e que não houve tentativa de subjugar os adeptos do espiritismo. Pregar um discurso de que as religiões são desiguais e de que uma é inferior à outra não configura, por si, o elemento típico do art. 20 da Lei nº 7.716/89. Para haver o crime, seria indispensável que tivesse ficado demonstrado o especial fim de supressão ou redução da dignidade do diferente, elemento que confere sentido à discriminação que atua como verbo núcleo do tipo. STF. 1ª Turma. RHC /BA, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2016 (Info 849). Informativo 849-STF (13/12/2016) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 1

2 DIREITO ADMINISTRATIVO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR A Súmula Vinculante 5 continua válida A Súmula Vinculante 5 continua válida. O STF rejeitou proposta da OAB que pretendia o cancelamento do verbete. Após a edição da SV 5, não houve mudança na legislação, na jurisprudência ou na percepção da sociedade a justificar a revisão ou o cancelamento do enunciado. A súmula vinculante deve ter certo grau de estabilidade, somente devendo ser cancelada ou revista em caso de superveniência de fatos suficientemente relevantes. Assim, a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a CF. STF. Plenário. PSV 58/DF, julgado em 30/11/2016 (Info 849). DIREITO PENAL ABORTO Interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação Importante!!! A interrupção da gravidez no primeiro trimestre da gestação provocada pela própria gestante (art. 124) ou com o seu consentimento (art. 126) não é crime. É preciso conferir interpretação conforme a Constituição aos arts. 124 a 126 do Código Penal que tipificam o crime de aborto para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre. A criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade. STF. 1ª Turma. HC /RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/11/2016 (Info 849). PECULATO STF recebeu denúncia contra o Senador Renan Calheiros em razão de ter desviado recursos públicos da verba parlamentar para pagamento de pensão alimentícia à filha O Ministério Público ofereceu denúncia contra o Senador Renan Calheiros pelas seguintes condutas: o denunciado teria desviado recursos públicos da chamada verba indenizatória (destinada a despesas relacionadas ao exercício do mandato parlamentar) para pagar pensão alimentícia à filha. Com isso, teria praticado peculato (art. 312 do CP). além disso, ele teria inserido e feito inserir, em documentos públicos e particulares, informações diversas das que deveriam ser escritas, com o propósito de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante (sua capacidade financeira para custear despesas da Informativo 849-STF (13/12/2016) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 2

3 referida pensão). Isso porque o parlamentar, ao prestar contas dos valores recebidos a título de verba indenizatória, teria apresentado notas fiscais fictícias, ou seja, de serviços que não teriam sido prestados. Ademais, ele teria apresentado livros-caixa de suas atividades como pecuarista com informações supostamente falsas. Por conta desses fatos, foi denunciado pelos crimes de falsidade ideológica (art. 299) e de uso de documento falso (art. 304). Quanto ao art. 312 do CP, a denúncia foi recebida porque o STF entendeu estarem presentes indícios de autoria e materialidade minimamente suficientes. No que tange aos arts. 299 e 304 do CP, a denúncia foi rejeitada em virtude de os delitos imputados estarem prescritos. STF. Plenário. Inq 2593/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 1º/12/2016 (Info 849). Importante!!! RACISMO Análise do caso "Jonas Abib" Determinado padre escreveu um livro, voltado ao público da Igreja Católica, no qual ele faz críticas ao espiritismo e a religiões de matriz africana, como a umbanda e o candomblé. O Ministério Público da Bahia ofereceu denúncia contra ele pela prática do art. 20, 2º da Lei nº 7.716/89 (Lei do racismo). No caso concreto, o STF entendeu que não houve o crime. A CF/88 garante o direito à liberdade religiosa. Um dos aspectos da liberdade religiosa é o direito que o indivíduo possui de não apenas escolher qual religião irá seguir, mas também o de fazer proselitismo religioso. Proselitismo religioso significa empreender esforços para convencer outras pessoas a também se converterem à sua religião. Desse modo, a prática do proselitismo, ainda que feita por meio de comparações entre as religiões (dizendo que uma é melhor que a outra) não configura, por si só, crime de racismo. Só haverá racismo se o discurso dessa religião supostamente superior for de dominação, opressão, restrição de direitos ou violação da dignidade humana das pessoas integrantes dos demais grupos. Por outro lado, se essa religião supostamente superior pregar que tem o dever de ajudar os "inferiores" para que estes alcancem um nível mais alto de bem-estar e de salvação espiritual e, neste caso não haverá conduta criminosa. Na situação concreta, o STF entendeu que o réu apenas fez comparações entre as religiões, procurando demonstrar que a sua deveria prevalecer e que não houve tentativa de subjugar os adeptos do espiritismo. Pregar um discurso de que as religiões são desiguais e de que uma é inferior à outra não configura, por si, o elemento típico do art. 20 da Lei nº 7.716/89. Para haver o crime, seria indispensável que tivesse ficado demonstrado o especial fim de supressão ou redução da dignidade do diferente, elemento que confere sentido à discriminação que atua como verbo núcleo do tipo. STF. 1ª Turma. RHC /BA, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2016 (Info 849). Informativo 849-STF (13/12/2016) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 3

4 LEI DE DROGAS A grande quantidade de droga, isoladamente, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, 4º da LD Se o réu é primário e possui bons antecedentes, o juiz pode, mesmo assim, negar o benefício do art. 33, 4º da LD argumentando que a quantidade de drogas encontrada com ele foi muito elevada? O tema é polêmico. 1ª Turma do STF: encontramos precedentes afirmando que a grande quantidade de droga pode ser utilizada como circunstância para afastar o benefício. Nesse sentido: não é crível que o réu, surpreendido com mais de 500 kg de maconha, não esteja integrado, de alguma forma, a organização criminosa, circunstância que justifica o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, 4º, da Lei de Drogas (HC /MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 18/10/2016. Info 844). 2ª Turma do STF: a quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, 4º, da Lei nº /2006 (HC /SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/11/2016. Info 849). STF. 2ª Turma. HC /SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 29/11/2016 (Info 849). DIREITO PROCESSUAL PENAL PROVAS Entrega voluntária de computador do órgão público para ser periciado em investigação Autorização para acesso de s baixados no computador que foi objeto de busca e apreensão Não há nulidade se, em mandado de busca e apreensão, o titular do órgão entrega para ser periciado pela Polícia o computador utilizado pela chefia e, após esse fato, antes de a perícia ser iniciada, o magistrado responsável pela investigação autoriza a diligência na máquina. Não há violação do sigilo de correspondência eletrônica se o magistrado autoriza a apreensão e perícia de computador e nele estão armazenados os s do investigado que, então, são lidos e examinados. A proteção a que se refere o art. 5º, XII, da CF/88, é da 'comunicação de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. STF. 1ª Turma. RHC /RS, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2016 (Info 849). PROVAS As peças processuais que fazem referência à prova declarada ilícita não devem ser desentranhadas do processo Se determinada prova é considerada ilícita, ela deverá ser desentranhada do processo. Por outro lado, as peças do processo que fazem referência a essa prova (exs: denúncia, pronúncia etc.) não devem ser desentranhadas e substituídas. A denúncia, a sentença de pronúncia e as demais peças judiciais não são "provas" do crime e, por essa razão, estão fora da regra que determina a exclusão das provas obtidas por meios ilícitos prevista art. 157 do CPP. Assim, a legislação, ao tratar das provas ilícitas e derivadas, não determina a exclusão de "peças processuais" que a elas façam referência. STF. 2ª Turma. RHC /PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 29/11/2016 (Info 849). Informativo 849-STF (13/12/2016) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 4

5 DIREITO TRIBUTÁRIO ICMS Judiciário não pode alterar os critérios de compensação das desonerações de ICMS decorrentes das exportações previstos no art. 91 do ADCT e na LC 87/96 O ICMS é um imposto estadual. A CF/88 e a LC 87/96 determinaram que não deveria incidir ICMS nas operações e prestações destinadas ao exterior. Como isso causou uma perda de arrecadação, foi prevista uma forma de compensação por meio da qual a União deveria transferir recursos aos Estados. Os critérios para compensar os Estados por conta das desonerações de ICMS sobre as exportações estão previstos no art. 91 do ADCT. O caput do art. 91 exige que seja editada uma nova lei complementar para regulamentar os critérios de compensação dos Estados. No entanto, o 3º prevê que, até a edição da nova lei complementar, devem ser adotados para o repasse os critérios estabelecidos no Anexo da LC 87/96, com a redação da LC 115/2002. Portanto, o próprio texto constitucional transitório já previu a solução a ser adotada até a vinda da nova lei complementar. Dessa forma, o Poder Judiciário não pode alterar os índices de repasse da União aos Estados previstos no art. 91 do ADCT e na LC 87/96, criando novos critérios. Tal atitude equivaleria a uma inovação no ordenamento jurídico contra o direito posto, violando a cláusula da separação dos Poderes. STF. Plenário. ACO 1044/MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 30/11/2016 (Info 849). ICMS Reconhecida a omissão do Congresso Nacional em editar a LC de que trata o art. 91 do ADCT O ICMS é um imposto estadual. A CF/88 e a LC 87/96 determinaram que não deveria incidir ICMS nas operações e prestações destinadas ao exterior. Como isso causou uma perda de arrecadação, foi prevista uma forma de compensação por meio da qual a União deveria transferir recursos aos Estados. Os critérios para compensar os Estados por conta das desonerações de ICMS sobre as exportações estão previstos no art. 91 do ADCT. O caput do art. 91 exige que seja editada uma nova lei complementar para regulamentar os critérios de compensação dos Estados. No entanto, o 3º prevê que, até a edição da nova lei complementar, devem ser adotados para o repasse os critérios estabelecidos no Anexo da LC 87/96, com a redação da LC 115/2002. Como já se passaram muitos anos sem que o Congresso Nacional tenha editado a lei complementar de que trata o art. 91 do ADCT, foi proposta uma ADI por omissão por conta desta lacuna. O STF julgou procedente a ação e declarou haver mora, por parte do Congresso Nacional, em editar a aludida lei complementar. Diante disso, o STF fixou um prazo de 12 meses para que o Legislativo faça a lei. Na decisão, o STF consignou que, se for ultrapassado o prazo de 12 meses sem que a lei seja editada, o Tribunal de Contas da União (TCU) deverá: a) fixar o valor total a ser transferido anualmente aos Estados-Membros e ao Distrito Federal, considerando os critérios dispostos no art. 91 do ADCT, a saber, as exportações para o exterior de produtos primários e semielaborados, a relação entre as exportações e as importações, os Informativo 849-STF (13/12/2016) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 5

6 créditos decorrentes de aquisições destinadas ao ativo permanente e a efetiva manutenção e aproveitamento do crédito do imposto a que se refere o art. 155, 2º, X, a, do texto constitucional; b) calcular o valor das quotas a que cada um fará jus, levando em conta os entendimentos entre os Estados-Membros e o Distrito Federal realizados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). STF. Plenário. ADO 25/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 30/11/2016 (Info 849). Informativo 849-STF (13/12/2016) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 6