DIREITO CONSTITUCIONAL

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1 Márcio André Lopes Cavalcante DIREITO CONSTITUCIONAL PEC DA BENGALA ADI proposta contra a EC 88/2015 No dia 08/05/2015, foi publicada a EC 88/2015, que ficou jocosamente conhecida como PEC da Bengala em virtude de aumentar o limite de idade da aposentadoria compulsória dos Ministros de Tribunais Superiores. Foi proposta uma ADI contra essa EC, tendo o STF julgado a medida liminar. Veja o que foi decidido: O art. 100 do ADCT afirma que os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do TCU irão se aposentar compulsoriamente, aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, nas condições do art. 52 da Constituição Federal. O que quer dizer essa parte final? O objetivo dessa parte final do dispositivo foi o de exigir que o Ministro que complete 70 anos somente possa continuar no cargo se for submetido a nova arguição pública ( sabatina ) e votação no Senado Federal. Em outras palavras, o Ministro, quando completasse 70 anos, poderia continuar no cargo até os 75 anos, mas, para isso, seu nome precisaria ser novamente aprovado pelo Senado. Essa exigência é compatível com a CF/88? NÃO. Essa exigência é INCONSTITUCIONAL. O STF suspendeu a aplicação da expressão nas condições do artigo 52 da Constituição Federal, contida no final do art. 100 do ADCT. Essa exigência de nova sabatina acaba por vulnerar as condições materiais necessárias ao exercício imparcial e independente da função jurisdicional, ultrajando a separação de Poderes, cláusula pétrea inscrita no artigo 60, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal. Em simples palavras, o STF entendeu que há violação ao princípio da separação dos Poderes. Desse modo, os Ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE, STM) e do TCU possuem o direito de se aposentar compulsoriamente somente aos 75 anos e, para isso, não precisam passar por uma nova sabatina e aprovação do Senado Federal. É possível estender essa regra da aposentadoria compulsória aos 75 anos para juízes e Desembargadores? O STF afirmou que o art. 100 do ADCT da CF/88 não pode ser estendido a outros agentes públicos até que seja editada a Lei Complementar Nacional a que se refere o art. 40, 1º, inciso II, da CF/88. Informativo 786-STF (29/05/2015) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 1

2 Essa LC nacional ampliando a aposentadoria compulsória dos juízes e Desembargadores para 75 anos pode ser apresentada ao Congresso Nacional pelo Presidente da República ou por algum parlamentar? NÃO. Todas as leis que trazem regras gerais sobre a magistratura nacional devem ser iniciadas pelo STF, nos termos do art. 93 da CF/88. O que acontece com os mandados de segurança que haviam sido impetrados pelos Desembargadores que queriam prorrogar a aposentadoria compulsória para 75 anos? O STF declarou que fica sem produzir efeitos todo e qualquer pronunciamento judicial e administrativo que tenha interpretado que a EC 88/2015 permitiria, mesmo sem LC, ampliar para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória para outros agentes públicos que não sejam Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e do TCU. Em outras palavras, o STF afirmou que nenhuma decisão judicial ou administrativa pode estender o limite de 75 anos da aposentadoria compulsória para outros agentes públicos. STF. Plenário. ADI 5316 MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/5/2015 (Info 786). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Cumulação de ADI com ADC O legitimado poderá ajuizar uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) requerendo a inconstitucionalidade do art. XX da Lei ZZZ e, na mesma ação, pedir que o art. YY seja declarado constitucional? É possível, em uma mesma ação, cumular pedido típico de ADI com pedido típico de ADC? SIM. O STF entendeu que é possível a cumulação de pedidos típicos de ADI e ADC em uma única demanda de controle concentrado. A cumulação de ações, neste caso, além de ser possível, é recomendável para a promoção dos fins a que destinado o processo objetivo de fiscalização abstrata de constitucionalidade, destinado à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A cumulação objetiva permite o enfrentamento judicial coerente, célere e eficiente de questões minimamente relacionadas entre si. Rejeitar a possibilidade de cumulação de ações, além de carecer de fundamento expresso na Lei 9.868/1999, traria como consequência apenas o fato de que o autor iria propor novamente a demanda, com pedido e fundamentação idênticos, ação que seria distribuída por prevenção. STF. Plenário. ADI 5316 MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/5/2015 (Info 786). CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Controvérsia judicial relevante A Lei 9.868/99, ao tratar sobre o procedimento da ADC, prevê, em seu art. 14, os requisitos da petição inicial. Um desses requisitos exigidos é se demonstre que existe controvérsia judicial relevante sobre a lei objeto da ação. Em outras palavras, só cabe ADC se houver uma divergência na jurisprudência sobre a constitucionalidade daquela lei, ou seja, é necessário que existam juízes ou Tribunais decidindo que aquela lei é inconstitucional. Se não existirem decisões contrárias à lei, não há razão para se propor a ADC. Informativo 786-STF (29/05/2015) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 2

3 É possível que uma lei, dias após ser editada, já seja objeto de ADC? É possível preencher o requisito da controvérsia judicial relevante com poucos dias de vigência do ato normativo? SIM. Mesmo a lei ou ato normativo possuindo pouco tempo de vigência, já é possível preencher o requisito da controvérsia judicial relevante se houver decisões julgando essa lei ou ato normativo inconstitucional. O STF decidiu que o requisito relativo à existência de controvérsia judicial relevante é qualitativo e não quantitativo. Em outras palavras, para verificar se existe a controvérsia não se examina apenas o número de decisões judiciais. Não é necessário que haja muitas decisões em sentido contrário à lei. Mesmo havendo ainda poucas decisões julgando inconstitucional a lei já pode ser possível o ajuizamento da ADC se o ato normativo impugnado for uma emenda constitucional (expressão mais elevada da vontade do parlamento brasileiro) ou mesmo em se tratando de lei se a matéria nela versada for relevante e houver risco de decisões contrárias à sua constitucionalidade se multiplicarem. STF. Plenário. ADI 5316 MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/5/2015 (Info 786). TRIBUNAL DE CONTAS Competência para declarar a inidoneidade de empresa para licitar O TCU tem competência para declarar a inidoneidade de empresa privada para participar de licitações promovidas pela Administração Pública. Essa previsão está expressa no art. 46 da Lei 8.443/92, sendo considerada constitucional: Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal. STF. Plenário. MS 30788/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 21/5/2015 (Info 786). DIREITO ADMINISTRATIVO NEPOTISMO Norma que impede nepotismo no serviço público não alcança servidores de provimento efetivo A Constituição do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 32, VI, que é vedado ao servidor público servir sob a direção imediata de cônjuge ou parente até segundo grau civil. Foi proposta uma ADI contra esta norma. O STF julgou a norma constitucional, mas decidiu dar interpretação conforme à Constituição, no sentido de o dispositivo ser válido somente quando incidir sobre os cargos de provimento em comissão, função gratificada, cargos de direção e assessoramento. Em outras palavras, o STF afirmou que essa vedação não pode alcançar os servidores admitidos mediante prévia aprovação em concurso público, ocupantes de cargo de provimento efetivo, haja vista que isso poderia inibir o próprio provimento desses cargos, violando, dessa forma, o art. 37, I e II, da CF/88, que garante o livre acesso aos cargos, funções e empregos públicos aos aprovados em concurso público. STF. Plenário. ADI 524/ES, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/5/2015 (Info 786). Informativo 786-STF (29/05/2015) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 3

4 PENSÃO POR MORTE NO SERVIÇO PÚBLICO Paridade e integralidade Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC 41/2003 terão direito à paridade e à integralidade? PARIDADE Em regra, eles não têm direito à paridade com servidores em atividade; Exceção: terão direito à paridade caso se enquadrem na regra de transição prevista no art. 3º da EC 47/2005. INTEGRALIDADE Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à EC 41/2003 não possuem direito à integralidade (CF, art. 40, 7º, I), não havendo regra de transição para isso. A tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral foi a seguinte: Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à Emenda Constitucional 41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (artigo 7º EC 41/2003), caso se enquadrem na regra de transição prevista no artigo 3º da EC 47/2005. Não têm, contudo, direito à integralidade (artigo 40, parágrafo 7º, inciso I, CF). STF. Plenário. RE /RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/5/2015 (repercussão geral) (Info 786). DIREITO NOTARIAL E REGISTRAL CONCURSO E PROVA DE TÍTULOS Pontuação atribuída por tempo de serviço em serventias notariais e registrais Lei estadual previu como títulos em concursos de cartório: I - tempo de serviço prestado como titular, interino, substituto ou escrevente em serviço notarial ou de registro; II - apresentação de temas em congressos relacionados com os serviços notariais e registrais. O STF decidiu que: Para o concurso de INGRESSO, tal previsão é inconstitucional. Para o concurso de REMOÇÃO, essa pontuação é constitucional, desde que as atividades listadas nesses dois incisos tenham sido realizadas após o ingresso no serviço notarial e de registro. STF. Plenário. ADI 3580/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 4/2/2015 (Infos 773 e 786). Informativo 786-STF (29/05/2015) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 4

5 DIREITO PROCESSUAL CIVIL JUIZADOS ESPECIAIS Competência da União para legislar É INCONSTITUCIONAL lei estadual que crie, como requisito de admissibilidade para a interposição de recurso inominado no âmbito dos juizados especiais, o depósito prévio de 100% do valor da condenação. Tal norma viola a competência privativa da União para legislar sobre direito processual, além de vulnerar os princípios do acesso à jurisdição, do contraditório e da ampla defesa. STF. Plenário. ADI 2699/PE, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 20/5/2015 (Info 786). DIREITO PENAL CRIMES TRIBUTÁRIOS Aplicação da SV 24-STF a fatos anteriores à sua edição A SV 24-STF diz que o crime tributário material só se consuma com o lançamento definitivo do tributo. Em outras palavras, não existe crime antes da constituição definitiva do crédito tributário. Logo, indiretamente, a SV afirma que o prazo prescricional só começa a ser contado no dia da constituição definitiva do crédito tributário já que é nessa data que o delito se consuma (art. 111, I, do CP). Perceba, portanto, que sob o ponto de vista da prescrição, a SV 24-STF é prejudicial para o réu porque mesmo ele tendo praticado a conduta anos antes, o prazo prescricional nem começou a correr se ainda não houve constituição definitiva do crédito tributário. Fica assim mais difícil de o agente escapar da prescrição. O Estado-acusação acaba ganhando mais tempo para oferecer a denúncia antes que o crime prescreva. Desse modo, surgiu a tese defensiva de que a SV 24-STF, por ser mais gravosa ao réu, não poderia retroagir para ser aplicada a fatos anteriores à sua edição, sob pena de isso ser considerado aplicação retroativa in malam partem. Esse argumento foi aceito? É proibido aplicar a SV 24-STF para fatos anteriores à sua edição? NÃO. A tese não foi aceita. A SV 24-STF pode sim ser aplicada a fatos anteriores à sua edição. Não se pode concordar com o argumento de que a aplicação da SV 24-STF a fatos anteriores à sua edição configura retroatividade in malam partem. Isso porque o aludido enunciado apenas consolidou interpretação reiterada do STF sobre a matéria. A súmula vinculante não é lei nem ato normativo, de forma que a SV 24-STF não inovou no ordenamento jurídico. O enunciado apenas espelhou (demonstrou) o que a jurisprudência já vinha decidindo. STF. 1ª Turma. RHC /RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/5/2015 (Info 786). Informativo 786-STF (29/05/2015) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 5

6 DIREITO PROCESSUAL PENAL NULIDADE Constituição de novo mandatário, sem qualquer ressalva, enseja a revogação tácita da procuração anterior João respondeu a ação penal e foi condenado em 1ª instância. Seu advogado constituído na época era Dr. Pedro que interpôs recurso de apelação. Algumas semanas depois, João outorga procuração para outro advogado (Dr. Carlos) conferindo-lhe poderes para representá-lo neste processo criminal. Vale ressaltar que nesta segunda procuração não há qualquer menção ao mandato que havia sido dado a Dr. Pedro. Dr. Carlos peticiona, então, ao Tribunal de Justiça (onde tramita a apelação) juntando a procuração e informando que deseja ser intimado de todos os atos judiciais. Ocorre que a petição do Dr. Carlos foi ignorada e, quando marcaram o dia do julgamento da apelação, o advogado intimado foi o Dr. Pedro. No julgamento da apelação, que não foi acompanhado nem pelo Dr. Carlos nem pelo Dr. Pedro, o TJ manteve a sentença condenatória. Houve nulidade no presente caso? SIM. Houve nulidade do julgamento da apelação considerando que o novo advogado constituído do réu não foi intimado. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a não intimação de advogado constituído configura cerceamento de defesa e, portanto, nulidade dos atos processuais. Mesmo sem ter havido revogação expressa do mandato outorgado ao primeiro advogado, ficou clara a intenção do réu de alterar seu causídico. Podemos dizer que houve revogação tácita. Para o STF, a constituição de novo mandatário para atuar em processo judicial, sem ressalva ou reserva de poderes, enseja a revogação tácita do mandato anteriormente concedido. STF. 2ª Turma. RHC /PE, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 19/5/2015 (Info 786). DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR CONDENAÇÃO CRIMINAL E PERDA DO CARGO A pena acessória de perda do cargo pode ser aplicada a praças mesmo sem processo específico Atenção! DPU Se uma praça (exs: soldados, cabos) for condenada por crime militar com pena superior a 2 anos, receberá, como pena acessória, a sua exclusão das Forças Armadas mesmo sem que tenha sido instaurado processo específico para decidir essa perda? SIM. A pena acessória de perda do cargo pode ser aplicada a PRAÇAS mesmo sem processo específico para que seja imposta. Trata-se de uma pena acessória da condenação criminal. E se um OFICIAL for condenado? Neste caso, será necessário um processo específico para que lhe seja imposta a perda do posto e da patente (art. 142, 3º, VI e VII, da CF/88). Para que haja a perda do posto e da patente do Oficial condenado a pena superior a 2 anos, é necessário que, além do processo criminal, ele seja submetido a novo julgamento perante Tribunal Militar de caráter permanente para decidir apenas essa perda. STF. Plenário. RE /MS, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 21/5/2015 (Info 786). Informativo 786-STF (29/05/2015) Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante 6