O DIREITO SUCESSÓRIO DA PROLE EVENTUAL

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1 O DIREITO SUCESSÓRIO DA PROLE EVENTUAL Daniela Paes Moreira Samaniego* DEFINIÇÕES O direito sucessório brasileiro divide-se em duas espécies: a primeira é a Sucessão Testamentária, criada pelo legislador como forma de ampliar o alcance do poder de disposição dos bens, para após a morte e que decorre da manifestação de vontade do autor da herança, exarada em um documento formal, que é o testamento. A sucessão legítima, por outro lado, foi criada com o caráter supletivo, ou seja, foi criada como forma de suprir a falta de um testamento. De modo que, diante da inexistência de manifestação de vontade expressa, por parte do dono dos bens, o legislador divide a herança conforme o que ele presume que seria a vontade do falecido, razão pela qual se afirma que, enquanto a sucessão testamentária decorre da vontade expressa, a sucessão legítima provém da vontade presumida do autor da herança. Com base nas espécies de sucessão, poderemos ter, ainda, espécies diferentes de beneficiários, que se dividem em herdeiros e legatários. Os herdeiros são sucessores a título universal. Eles recebem, sempre, a totalidade da herança ou, então, um percentual ou uma fração, de modo que, até que se dê a partilha, os herdeiros possuem, apenas, uma noção do que irão receber. Eles não saberão, portanto, até a partilha, quais os bens do acervo hereditário farão parte de sua cota. Terão, apenas, uma idéia, uma noção do que poderão herdar. Idéia, esta, que só se tornará exata, quando for realizada a partilha. Ex.: Pedro, herdeiro de Paulo, recebeu 20% de seus bens, ou, Pedro, herdeiro de Paulo, recebeu 1/3 de seus bens. Os legatários herdam a título singular, ou seja, eles não recebem uma cota da herança, não recebem uma parte ideal dela. Ao contrário dos herdeiros, os legatários sabem, exatamente, o que irão herdar, porque * Advogada e professora da Universidade de Cuiabá - UNIC.

2 60 O Direito Sucessório da Prole Eventual recebem um bem singularizado e não apenas uma fração ou um percentual. O legatário recebe um bem específico. Ex.: José, legatário de João, recebeu dele, por testamento, uma casa; Pedro recebeu de Maria um carro. O bem está especificado. Pode estar determinado pelo gênero, como no exemplo, ou pela espécie, quando se diz, uma casa na rua X, nº 16, bairro Jardim da Luz. Os herdeiros, por sua vez, subdividem-se em herdeiros legítimos (que são aqueles previstos em lei, na ordem de vocação hereditária), herdeiros necessários (que são os herdeiros obrigatórios, aqueles que, para herdar, basta existir e cuja existência afasta todos os demais) e herdeiros testamentários (são os que herdam por terem sido beneficiados em um testamento). Os herdeiros legítimos e os herdeiros necessários existem, independentemente de testamento. E se confundem facilmente, tendo em vista que os três primeiros herdeiros legítimos (previstos na Ordem de Vocação Hereditária art CC), que são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente são, exatamente, os herdeiros necessários. Não podemos afirmar, contudo, que herdeiros legítimos e herdeiros necessários são a mesma coisa, isso porque o rol dos herdeiros legítimos é maior, tendo em vista que existem duas espécies de herdeiros legítimos que não são herdeiros necessários. São eles: os colaterais e o companheiro. Isso se dá porque os colaterais e o companheiro não fazem parte do rol previsto no art do Código Civil, que traz a relação dos herdeiros necessários. Infere-se, portanto, que são herdeiros legítimos e, também, necessários: os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente e, são herdeiros, apenas legítimos: os colaterais e o convivente. Com relação aos herdeiros, apenas os testamentários necessitam da existência de testamento válido. No que pertine, porém, aos legatários, estes só herdam diante da existência de um testamento, de maneira que não existe legatário na sucessão legítima. O legado é instituto exclusivo da sucessão testamentária. Sendo herdeiros ou legatários, para receber a herança é preciso, ainda, ter capacidade sucessória. A CAPACIDADE SUCESSÓRIA A capacidade sucessória não se confunde com a capacidade civil, isso porque a capacidade sucessória é muito mais ampla. Um indivíduo

3 Daniela Paes Moreira Samaniego 61 que não tenha capacidade civil pode ter capacidade sucessória, como por exemplo, o nascituro. Aliás, é correto afirmar que todos possuem capacidade sucessória, tendo em vista que esta é a regra. Dessa forma, fica mais fácil tratar da exceção, por ser em número menor, tendo em vista tratar-se da minoria. Assim sendo, o art do Código Civil determina que são legitimadas a suceder todas as pessoas, nascidas ou já concebidas, ao tempo da morte do autor da herança, ou seja, no momento da abertura da sucessão. Podemos extrair, portanto, do artigo supra, que basta estar concebido para ter capacidade sucessória, razão pela qual não possuem capacidade sucessória: os animais; as coisas; a pessoa jurídica de direito público externo (pela proteção à soberania nacional). Toda pessoa física, então, tem capacidade sucessória e o mesmo se pode afirmar da maioria das pessoas jurídicas (excetuando-se, apenas, as de direito público externo, ou seja, os demais países e as organizações internacionais). Também não estão legitimadas a herdar as pessoas relacionadas no art do Código Civil: Art Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os ascendentes e irmãos; II as testemunhas do testamento; III o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. Para tais, contudo, entendo, juntamente com a maioria da doutrina, não faltar-lhes capacidade, tendo em vista que esta é geral (uma pessoa incapaz de herdar não pode herdar de João, nem de Maria). O que falta a estas pessoas, arroladas no art , é legitimidade, visto ser circunstancial, ou seja, não podem, eles, herdar de determinadas

4 62 O Direito Sucessório da Prole Eventual pessoas, por serem suspeitas, em virtude de terem interesse direto ou indireto na herança ou de terem participado da feitura do testamento. A testemunha do meu testamento não poderá ser minha herdeira, neste mesmo testamento, porque é suspeita para tanto. Nada impede, porém, que ela herde de José, se não figurou, no testamento dele, como testemunha. Dessa forma, não lhes falta capacidade. O que ocorre é que, por razões circunstanciais, não poderão herdar de determinadas pessoas, faltando-lhes legitimidade para tanto. Mais adiante, no art , ainda tratando da capacidade sucessória e, desta vez, restringindo-se a capacidade testamentária passiva, ou seja, a quem tem capacidade para herdar por testamento, o legislador brasileiro assim determina: Art Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; II as pessoas jurídicas; III as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação. Chegamos, afinal, à parte que nos interessa! O inciso I, do artigo supramencionado, refere-se a filhos não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que tais pessoas estejam vivas no momento da morte daquele que fez o testamento. O que esse inciso quer dizer? Como assim, filhos não concebidos. Não diz a lei que somente os concebidos, no momento da morte do autor da herança, têm capacidade sucessória? O que quer dizer, então, o inciso em questão? A PROLE EVENTUAL CONCEITO DE PROLE EVENTUAL O que podemos entender pela expressão prole eventual? Seria, por acaso, prováveis filhos que o testador venha a ter? Ou filhos de uniões ilícitas, que não foram reconhecidos?

5 Daniela Paes Moreira Samaniego 63 Definitivamente não! O art refere-se à Sucessão Testamentária, e FILHOS DO AU- TOR DA HERANÇA (tendo sido frutos de uniões ilícitas ou não) são sucessores NECESSÁRIOS, ou seja, comprovada a filiação, eles herdam, independentemente de menção em testamento. Não se trata, portanto, de filhos do autor da herança. O inciso I, do artigo 1.799, refere-se a futuros filhos, de quaisquer pessoas, indicadas, pelo autor da herança, em seu testamento. Por esse artigo, portanto, eu posso, se quiser, beneficiar com parte de minha porção disponível os futuros filhos de uma amiga, ou de minha empregada, ou de um funcionário, ou de um colega de trabalho. A lei é clara. Ela se refere à prole eventual, ou seja, filhos que a pessoa ainda irá, provavelmente, conceber. A palavra prole significa 1. Progênie, descendência; os filhos. 1. Eventual, por sua vez, indica Que depende de acontecimento incerto, de circunstâncias ocasionais; fortuito, casual, imprevisível, contingente 2. Percebe-se, portanto, que qualquer pessoa pode, querendo, beneficiar os prováveis futuros filhos de outra, desde que deixe expresso, através de testamento, quem é a pessoa que irá conceber a prole e, ainda, desde que esta pessoa, designada, esteja viva ao tempo da abertura da sucessão. DA SUBSTITUIÇÃO FIDEICOMISSÁRIA A existência de um testamento válido e a menção expressa, no sentido de beneficiar a futura prole de alguém, são requisitos essenciais para a capacidade sucessória da prole eventual. Isso, porém, ainda não é o suficiente. O artigo do Código Civil Brasileiro determina um prazo para a concepção desta prole eventual. Evidente que assim deveria ter sido. A lei não poderia submeter o direito de um herdeiro a um evento futuro e incerto, sem determinar-lhe um prazo, sob pena de gerar uma verdadeira e angustiante insegurança jurídico-social. 1 KURY, Adriano da Gama. Minidicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: FTD, Idem, ibidem.

6 64 O Direito Sucessório da Prole Eventual Assim sendo, determina o parágrafo 4º do art que: Art [...] [...] 4º Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. Pois bem, conforme o artigo supracitado, a prole eventual deverá ser concebida dentro do prazo de dois anos, a contar da data da abertura da sucessão que, aqui no Brasil, se dá, instantaneamente, com a morte do autor da herança. Cumpre salientar que o prazo legal, acima explicitado, é subsidiário no sentido de que só se aplica se o autor da herança, ao beneficiar futura prole de alguém, não indicar prazo diverso. Assim sendo, deve o testador fixar prazo para a concepção da prole eventual que deseja beneficiar, no próprio testamento. Se, contudo, assim não fizer, aplica-se o prazo disposto no art , 4º CC, qual seja, dois anos, a contar da abertura da sucessão. Se o prazo (estipulado em testamento ou, na falta deste, determinado pela lei) não for observado, a parte da herança que deveria ser entregue à prole eventual será, em princípio, devolvida ao acervo hereditário, para ser dividida entre os herdeiros legítimos do autor da herança. Falamos, em princípio, porque pode se estabelecer, ainda, de acordo com o previsto nos arts e ss do CC, uma substituição fideicomissária e, neste caso, diante da impossibilidade do fideicomissário (prole eventual) herdar, quem recebe é o fiduciário (substituto, nomeado para esse fim). Isso porque, como ao tempo da morte, a prole ainda é eventual, necessário se faz estabelecer um responsável pelos bens, que recebe o nome de fiduciário. O fiduciário não é mero depositário fiel. É o proprietário dos bens. Mas um proprietário sob condição resolutiva, ou seja, um proprietário que recebe o bem com a ciência, desde o início, de que sua propriedade está subordinada a um prazo. Trata-se de uma propriedade resolúvel, com prazo certo para terminar. Esse prazo também deve ser previamente estipulado, no testamento, pelo autor da herança. De modo que, o autor da herança, ao pretender beneficiar prole eventual de alguém, deve indicar quem será o fiduciário

7 Daniela Paes Moreira Samaniego 65 e por quanto tempo o bem ficará sob a responsabilidade deste, até que seja entregue à prole, que é o verdadeiro beneficiado. Ex.: Deixo os meus bens para a futura prole de Pedro. Enquanto a prole de Pedro não alcançar a maioridade, os bens ficarão sob a responsabilidade de Joana. Joana será a fiduciária e terá a propriedade dos bens até que a prole de Pedro (que ainda não foi concebida) adquira a maioridade. Nunca é demais recordar que, antes de tudo, é preciso que a prole de Pedro seja concebida dentro de dois anos, a contar da data da abertura da sucessão (tendo em vista não ter sido estipulado prazo diferente no testamento). No exemplo citado, Joana detém a propriedade dos bens, podendo exercer todos os poderes inerentes à propriedade, inclusive vender. Todavia, aquele que adquirir tal propriedade estará ciente de que ela é resolúvel. Trata-se de uma propriedade com prazo certo e determinado. Uma propriedade finita, que irá se resolver no tempo estipulado, pelo autor da herança, em seu testamento (no exemplo, em comento, se dará com a maioridade da prole). O fiduciário, portanto, é o primeiro proprietário dos bens, que serão destinados, futuramente, à prole eventual, e qualquer pessoa poderá ser nomeada fiduciária e não apenas, necessariamente, a mãe ou o pai da prole eventual. O instituto que rege tal disposição é chamado de substituição fideicomissária porque FIDEICOMISSÁRIO é o nome dado à prole eventual que, como na data da abertura da sucessão ainda é sujeito eventual, não tem como receber a herança, razão pela qual é substituída pelo FIDUCIÁRIO, que irá exercitar a propriedade durante o prazo estipulado pelo autor da herança. A palavra fideicomisso deriva do latim fideicommíssum, derivado do particípio do verbo fideicommitto, que significa entregar, legar bens a herdeiro digno de fé, para garantir a herança às gerações seguintes. Clóvis Beviláqua afirmava que a substituição é uma instituição subsidiária e condicional, e que a substituição fideicomissária é uma espécie de substituição às avessas. Ele afirmava que a substituição é uma instituição subsidiária, porque ela só é aplicada na falta do beneficiado principal, ou seja, deixo meus bens para Paulo (meu herdeiro), mas se este não puder (é pré-morto ou indigno) ou não quiser (renunciou) herdar, quem deverá receber é Maria (substituta). Nesse caso, Maria só receberá na falta de Paulo. Por isso subsidiária.

8 66 O Direito Sucessório da Prole Eventual Dizia, ainda, ser uma instituição condicional, porque subordinada a uma condição: a de que o herdeiro principal não possa ou não queira herdar. E, finalmente, afirmava que a substituição fideicomissária é uma espécie de substituição às avessas, ou seja, ao contrário, porque em regra, chamamos o herdeiro principal e, na sua falta ou impossibilidade, chamamos o, ou os, substituto(s). Na substituição fideicomissária, contudo, o substituto é que é chamado em primeiro lugar, porque o verdadeiro beneficiado ainda não foi concebido. Aqui, então, chamaremos primeiro o substituto (FIDUCIÁRIO) para, após o prazo estipulado, entregar ao verdadeiro beneficiado (FIDEICO- MISSÁRIO). Trata-se, portanto, de uma espécie de substituição ao contrário, invertida, às avessas. Cabe ainda ressaltar que o instituto da SUBSTITUIÇÃO FIDEICO- MISSÁRIA só será aplicado se, ao tempo da morte do testador, a prole ainda for meramente eventual. Porque, pode acontecer de passar tanto tempo, entre a feitura do testamento e a morte do autor da herança, que a prole que deveria ser eventual já tenha sido concebida. Nesse caso, não haverá a possibilidade de se aplicar o art , I do Código Civil, visto que este se refere, expressamente, aos filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador [...], não podendo ser aplicada, portanto, a substituição fideicomissária. Nesse sentido manifesta-se, expressamente, o legislador quando determina em seu artigo que A substituição fideicomissária somente se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. E é o próprio artigo 1.952, em seu parágrafo único, que indica a saída para esse caso, determinando que: Art [...] Parágrafo único. Se, ao tempo da morte do testador, já houver nascido o fideicomissário, adquirirá este a propriedade dos bens fideicomitidos, convertendo-se em usufruto o direito do fiduciário (grifo nosso). Portanto, essa é a solução! A doutrina explica que, na substituição fideicomissária, o testador demonstra interesse em beneficiar duas pessoas: o fiduciário primeiro e o fideicomissário por último. Trata-se, então, de um benefício em que a

9 Daniela Paes Moreira Samaniego 67 transmissão de bens, que busca beneficiar duas pessoas, é sucessiva e não simultânea. Não sendo possível aplicar tal instituto, frente à concepção da prole antes da morte do autor da herança, aplica-se o usufruto, que possibilitará a concessão do benefício às mesmas duas pessoas indicadas, no testamento, pelo autor da herança, com uma pequena diferença: no usufruto a transmissão não é sucessiva, ela é simultânea, de modo que os beneficiados receberão a herança ao mesmo tempo. Como é possível entregar o mesmo objeto para duas pessoas distintas e ao mesmo tempo? Simples, através da fragmentação de seu domínio, ou seja, uma delas vai ser detentora da propriedade, será a dona do bem, e a outra terá a posse, vai ter o direito de usá-la. Em síntese, no usufruto, usufrutuário e nu-proprietário exercem, simultaneamente, seus direitos, de forma fragmentada, dividida, enquanto que, no fideicomisso, fiduciário e fideicomissário os exercem sucessivamente, mas de maneira integral. Assim sendo, no usufruto, uma será dona sem poder usar e a outra poderá usar, mas não será a dona. Àquele que detém a propriedade, mas não tem a posse, damos o nome de nu-proprietário (por ter a propriedade nua) e o que tem a posse, mas não é o proprietário chama-se usufrutuário. O nu-proprietário é a pessoa que, de fato, o autor da herança pretendia beneficiar e, portanto, é a prole que, se fosse eventual se chamaria fideicomissária. Por sua vez, o usufrutuário é aquele a quem o testador pretende dar poderes temporários. Ele é o que, diante da eventualidade da prole, recebe o bem como se fosse um substituto, tendo sua propriedade subordinada a um prazo e, portanto, com a característica de ser resolúvel. Ele é aquele que, na substituição fideicomissária, recebe o nome de fiduciário. Tais institutos são semelhantes, mas possuem efeitos invertidos. A título de exemplificação podemos citar o seguinte exemplo: José faz um testamento no qual determina: Deixo minha casa para a eventual prole de meu amigo Benedito e, enquanto essa prole não alcançar a maioridade, quem ficará com o bem será minha amiga Márcia. 1) Se, ao tempo da morte de José, Benedito ainda não tiver filhos, sua prole ainda é eventual, razão pela qual aplicamos o disposto no art.

10 68 O Direito Sucessório da Prole Eventual do CC e aplicamos o instituto da substituição fideicomissária. Nesse caso, José é o FIDEICOMITENTE (testador, dono da herança), a prole de Benedito será a FIDEICOMISSÁRIA e Márcia será a FIDUCIÁRIA. Se Márcia falece, como FIDUCIÁRIA, a propriedade dos bens ainda é sua e, portanto, como tal, será transmitida aos seus herdeiros, que irão adquiri-la com todos os vícios e todas as qualidades que ela possui, já que é assim que se dá a sucessão no Brasil. A relação jurídica, mantida, continua a mesma e, dessa forma, os herdeiros de José adquirem a propriedade com a mesma característica resolutiva, ou seja, adquirem uma propriedade resolúvel, uma propriedade que tem data para terminar. Se, por outro lado, quem morreu foi a FIDEICOMISSÁRIA. Ou seja, a prole de Benedito foi concebida, nasceu, mas antes da data determinada para a entrega do bem, pelo fiduciário, faleceu. Nesse caso, nem chegou a adquirir a propriedade, vez que se trata de um termo que não chegou a se cumprir. Se, portanto, a prole morreu, antes da data estipulada em testamento, para a aquisição de seu direito, este não se verifica e a propriedade se consolida com quem está. No caso, se consolida nas mãos do FIDUCIÁRIO, que passa a ter a propriedade plena e absoluta dos bens, cessando, assim, o fideicomisso. É o que se depreende da leitura dos artigos 1955 e 1958 do Código Civil. 2) Se, porém, ao tempo da morte de JOSÉ, a prole de Benedito já nasceu, não há como se aplicar a substituição fideicomissária, face ao disposto no art do Código Civil Brasileiro. Nesse caso, o próprio artigo, em seu parágrafo único determina a conversão em usufruto. Assim sendo, José será o TESTADOR, a prole de Benedito (que já nasceu) será a NU- PROPRIETÁRIA, em vez de ser Fideicomissária e Márcia será a USUFRU- TUÁRIA e não mais a Fiduciária. Em ocorrendo a morte da prole de Benedito, agora como NU- PROPRIETÁRIA, o bem que se encontra registrado no seu nome é transmitido aos seus herdeiros que terão que continuar a respeitar o usufruto, exercido pelo usufrutuário (até o prazo estipulado pelo autor da herança ou, na falta deste, até a morte do usufrutuário), ou seja, recebem o bem com os mesmos vícios e características que possuíam anteriormente à morte do autor da herança.

11 Daniela Paes Moreira Samaniego 69 Se, contudo, quem morreu foi Márcia, agora como USUFRUTU- ÁRIA, será o fim do Usufruto, que é personalíssimo e a propriedade do bem irá se consolidar nas mãos da prole de Benedito, que passará a ter a propriedade plena do bem, tendo agora, inclusive, a posse dele. Percebe-se, portanto, que os efeitos são exatamente invertidos nos dois institutos e, para que tais efeitos possam ser visualizados de melhor forma, nos valemos das representações gráficas abaixo: ELEMENTOS FIDEICOMISSO USUFRUTO JOSÉ FIDEICOMITENTE TESTADOR PROLE DE BENEDITO FIDEICOMISSÁRIO NU-PROPRIETÁRIO MÁRCIA FIDUCIÁRIA USUFRUTUÁRIA EFEITOS FIDEICOMISSO USUFRUTO Morte da Prole Eventual. Ex.: Prole de Benedito Morte do substituto. Ex.: Márcia Cessa o fideicomisso e a propriedade se consolida nas mãos do fiduciário A propriedade é transmitida para os herdeiros de Márcia A propriedade é transmitida para os herdeiros da prole de Benedito Cessa o usufruto e a propriedade se consolida nas mãos do Nu-proprietário DO PRAZO LEGAL PARA A CONCEPÇÃO Importa, agora, nos concentrarmos no prazo de dois anos (estipulado no art , 4º, do Código Civil) e na possibilidade deste vencer, sem que tenha sido concebida a prole eventual. Vejam que é suficiente a concepção, independentemente do nascimento que, todavia, não é prescindível, sendo necessário para confirmar o direito do indivíduo. Cumpre ainda salientar que, se a pessoa que deve conceber a prole eventual não tiver condições físicas para tanto (nem mesmo nos próximos dois anos), tal disposição não se cumprirá e a herança será entregue aos herdeiros legítimos do falecido ou, então, ao seu substituto (fiduciário), desde que devidamente nomeado em testamento. Ex.: Deixo meus bens à futura prole de Maria. Na data da minha morte Maria tem, apenas, dois anos. Ela não pode conceber, nem com esta idade, nem com quatro anos (dois anos após).

12 70 O Direito Sucessório da Prole Eventual A dúvida suscitada aqui, contudo, e que merece nossa atenção, refere-se à possibilidade, ou não, de adoção para garantir os direitos da prole eventual. Ou seja: Pedro beneficia, em seu testamento, a futura prole de Benedito, seu amigo. Ao tomar ciência do ocorrido, Benedito dá entrada na papelada para adoção de uma criança e consegue finalizar a adoção antes de completar os dois anos (contados da data da morte de Pedro). O filho adotado por Benedito poderá ser considerado prole eventual? Ou seja, essa criança terá direito à herança, deixada por Pedro em seu testamento? Sinceramente, entendo que parece tratar-se de algo simples, cuja resposta tende a ser ainda mais simples. Mas, como no direito e na vida tudo pode ser uma surpresa, temos, aqui, uma questão intrincada. A doutrina diverge neste aspecto e para ilustrar citamos o posicionamento de dois ilustres doutrinadores: Maria Helena Diniz manifesta-se da seguinte forma: Diante do estágio atual da lei, o testador deveria excluir filho adotivo, pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário, fazendo com que a adoção deixe de ser um ato de amor para atender a finalidades econômicas, gerando problemas emocionais à criança adotada para tais fins, ante a não aplicabilidade do princípio do superior interesse da criança 3. Sílvio Venosa, por sua vez, ensina que: Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade, a menos que houvesse referência expressa do testador (WALD, 1988, p. 94). Contudo, entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais essa afirmação peremptória. Lembre-se que houve sucessivas alterações de direito sucessório em favor do filho adotivo. A intenção do legislador foi, sem dúvida, possibilitar a contemplação dos filhos de sangue. A pessoa indicada poderia adotar exclusivamente para conseguir o benefício testamentário. Contudo, já a legitimação adotiva e a adoção plena das leis revogadas não mais permitiam diferença entre a filiação natural e a filiação civil. [...] [...] o filho adotivo, conforme nosso ordenamento, se insere no conceito 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro Direito das Sucessões. v ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 184.

13 Daniela Paes Moreira Samaniego 71 de prole, aliás, atendendo ao que a atual Constituição pretendia [...]. [...] Se a adoção, mesmo na nova legislação, ocorre com a finalidade precípua de se inserir alguém na deixa testamentária, incumbe ao juiz impedi-lo 4. Percebemos dessa forma que, ao lado do posicionamento adotado por Maria Helena Diniz, estão outros doutrinadores, como Arnoldo Wald e, por outro lado, compartilhando o posicionamento de Venosa, encontra-se Zeno Veloso, dentre outros. Existem, ainda, aqueles que preferem não se manifestar a respeito, como o ilustre Sílvio Rodrigues. Entendo, todavia, que se trata de um tema sobre o qual não podemos nos furtar de opinar. O art do Código Civil Brasileiro dispõe que: Art Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. Dando continuidade ao nosso raciocínio, o art da legislação supracitada determina: Art No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz. 4º - Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. Não percebo, em nenhum momento, qualquer determinação, por parte do legislador, ou mesmo qualquer intenção no sentido de afastar o direito do filho adotado. No inciso I, do artigo 1.799, supramencionado, o legislador faz menção a os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas, mas em 4 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil Direito das Sucessões. Vol. VII. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p

14 72 O Direito Sucessório da Prole Eventual momento algum diz os filhos concebidos pela pessoa indicada. Ora, filho adotado também foi concebido! E uma vez adotado, passa a ser (por determinação constitucional, inclusive) FILHO e, portanto, se encaixa, perfeitamente, no conceito de filho da pessoa indicada. Em que pese a argumentação da ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz, no sentido de que isso possa provocar uma espécie de adoção por interesse, atrevo-me a discordar e não vejo porque uma pessoa se daria a tão demorado trabalho, se é muito mais simples encontrar alguém que possa engravidar por interesse! Trata-se de um problema que o Direito não pode evitar! Nesse caso, pior seria impedir a criança de herdar, de exercer seu direito, por ser adotada. Isso chega a beirar um preconceito e, o que é pior, É INCONSTITUCIONAL! A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, determina em seu art. 227, 6º, que Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. Portanto, entendo que não há o que ser discutido! Se, durante os dois anos de prazo, concedido pela lei (na falta de prazo determinado pelo testador), a prole for adotada, terá seu direito à herança, normalmente, sem qualquer discriminação quanto a sua origem. CONCLUSÃO A substituição fideicomissária é, portanto, um instituto típico da sucessão testamentária e que, como tal, fundamenta-se na autonomia da vontade do autor da herança. Assim sendo, permite a lei que, diante de disposição expressa, possa o autor da herança beneficiar os futuros filhos de alguém, desde que esse alguém esteja vivo, ao tempo da sua morte. É importante salientar que quem deve estar vivo ao tempo da morte do autor da herança é o genitor da prole e não a prole, porque, se a prole estiver viva, não é mais eventual e, nesse caso, não haveria razão de ser para o artigo 1.952, que afirma que a substituição fideicomissária só se permite em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador. Para que a substituição fideicomissária produza os efeitos almejados, necessário se faz que o testador tenha a cautela de estabelecer quem será o fiduciário e por quanto tempo esse fiduciário ficará como proprie-

15 Daniela Paes Moreira Samaniego 73 tário dos bens, ou seja, quando é que o fiduciário deverá entregar os bens ao fideicomissário, porque, não havendo menção, neste sentido, os bens serão entregues aos herdeiros legítimos do autor da herança, até o nascimento da prole eventual. Importa, ainda, salientar que a prole não precisa ser concebida pela pessoa indicada, pelo autor da herança, em seu testamento. Basta ser FILHO DA PESSOA INDICADA e, dentre esses, incluem-se os adotivos, em face da proibição constitucional de quaisquer menções discriminatórias quanto aos seus direitos. Por fim, em sendo a prole real e não mais eventual, o legislador determina a conversão da substituição fideicomissária em usufruto, de modo a manter a disposição de vontade do autor da herança, beneficiando as duas pessoas previstas em seu testamento, porém, não mais de maneira sucessiva, e sim, simultânea. Trata-se, portanto, de um belo instituto que, apesar de não ser muito utilizado na prática, protege e engrandece a autonomia de vontade do proprietário dos bens, desde que respeitadas as limitações legais. BIBLIOGRAFIA CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. São Paulo: Saraiva, CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v ed. São Paulo: Saraiva, GOMES, Orlando. Direito das Sucessões. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense. KURY, Adriano da Gama. Multidicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: FTD, VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. v. VII. 8. ed. São Paulo: Atlas, WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro direito das sucessões. 2. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1969.