AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº / ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DO PARANÁ RÉU : SENTENÇA

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1 AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº / AUTOR : ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DO PARANÁ RÉU : AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS SENTENÇA Trata-se de ação ordinária ajuizada pela OAB/PR e Caixa de Assistência contra a ANS, em que as autoras relatam que firmaram com a UNIMED os contratos de plano privado n /08-7 e n /08-0, para a assistência à saúde dos advogados do Paraná. Narram que em 24/05/2010 receberam comunicado da Unimed informando que, por força da Resolução ANS n. 195/09, não poderiam mais ser incluídos novos titulares, diante da impossibilidade da operadora de efetuar a cobrança da contraprestação pecuniária diretamente dos beneficiários e que os contratos em questão deveriam ser aditados para se adequarem a citada Resolução. Afirmam que a Resolução determina que a cobrança das mensalidades se dê diretamente pelas contratantes ou por meio de administradoras de benefícios, o que acarretará em aumento de custos para as autoras, causando prejuízos à execução do contrato coletivo, que deixará de ser vantajoso aos usuários. Defendem a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Resolução citada, ao argumento de que ela extrapola as atribuições da ANS e que as exigências nela contidas ferem a liberdade de contratação e o ato jurídico perfeito. As autoras requereram antecipação dos efeitos da tutela para a suspensão da incidência da Resolução ANS n. 195/2009, e suas alterações posteriores, de modo a permitir a continuidade dos contratos /08-7 e /08-0, firmados com a UNIMED. Ao final, requerem seja declarada a nulidade dos artigos 8º, 14 e 26 da RN 195, possibilitando-se a inclusão de novos membros no plano de saúde objeto dos contratos antes referidos, a continuidade da cobrança das mensalidades dos advogados aderentes ao contrato diretamente pela UNIMED e a não obrigatoriedade da realização do aditivo contratual previsto no art. 26 da RN 195. No evento 9, o pedido de antecipação de tutela foi deferido até que fosse apresentada a contestação, quando se daria a sua reapreciação. A ré apresentou contestação no evento 18, relatando que a Resolução n. 195/2009 teve origem na necessidade de controlar a chamada 'falsa coletivização', em que são oferecidos planos que se mascaram de coletivos a grupos pequenos com a intenção de fugir ao controle da ANS. Aduz que o art. 26 da resolução não impede a continuidade da execução dos contratos que não vierem a ser adaptados, mas tão somente impede o ingresso de novos

2 beneficiários, ou seja, caso a operadora opte por manter os contratos nos termos inicialmente ajustados, somente fica vedada a inclusão de novos usuários. No que se refere à forma de pagamentos, afirma que não exorbitou em sua atuação normativa, pois os dispositivos questionados estão em consonância com a Lei n /98. Aduz que os contratos são celebrados entre a operadora de plano de saúde e a pessoa jurídica, cabendo a esta o pagamento das prestações, refletindo, assim, o próprio vínculo de natureza obrigacional estabelecido entre as partes, o que se aplica tanto aos contratos coletivos empresariais como aos contratos coletivos por adesão. Diz que não houve interferência na relação jurídica entre a pessoa jurídica contratante e seus integrantes, a qual pode ser disciplinada como melhor convier às partes. Sustenta que a operadora poderá delegar a cobrança a uma administradora de benefício, que será devidamente fiscalizada pela ANS. A antecipação de tutela foi mantida, conforme despacho do evento 20, contra o qual foi interposto recurso de agravo de instrumento, o qual foi convertido em agravo retido pelo e. TRF4. As autoras impugnaram a contestação no evento 28. É o relatório. Decido. É o caso de julgamento antecipado da lide, mesmo porque as partes não requereram a produção de outras provas, além daquelas já acostadas aos autos. Discute-se nos autos a constitucionalidade/legalidade dos arts. 8º, 14 e 26 da RN n. 195/2009 da ANS. Alegam as autoras que eles ferem o princípio da liberdade de contratar, ofendem o ato jurídico perfeito e excedem a competência normativa da ANS. Na impugnação à contestação, argumentam, ainda, que há desvio de finalidade na Resolução em exame. Já a ré afirma que dispõe de competência para a edição de normas complementares à lei, nos termos do art. 1º, 1º, da Lei n /98 e como reconhecido pela doutrina; que a normatização em epígrafe era necessária para controlar a chamada 'falsa coletivização'; que não excedeu sua competência nem se imiscuiu na liberdade de contratar, pois apenas impôs a obrigação de pagamento à parte contratante, não havendo interferido na relação entre as pessoas jurídicas contratantes e seus integrantes e que não há ofensa ao ato jurídico perfeito, porque o contrato entre a autora e a UNIMED continua em vigor, apenas não sendo possível o ingresso de novos aderentes. É o seguinte o teor das normas da Resolução Normativa n. 195/2009 da ANS questionadas nos autos: Art. 8º O pagamento dos serviços prestados pela operadora será de responsabilidade da pessoa jurídica contratante, exceto nas hipóteses previstas nos artigos 30 e 31 da Lei no 9.656, de Art. 14. A operadora contratada não poderá efetuar a cobrança das contraprestações pecuniárias diretamente ao beneficiário, exceto nas hipóteses previstas nos artigos 30 e 31 da Lei 9.656, de Art. 26. Os contratos de planos privados de assistência à saúde coletivos vigentes que permaneçam incompatíveis com os parâmetros fixados nesta resolução na data de sua entrada em vigor não poderão receber novos beneficiários.

3 Para verificar se tais normas se coadunam com a competência atribuída à ANS pela Lei n /2000, há que se examinar o que dispõem os seus arts. 3º; 4º, II, XIII e XXXII e 10, II (os dois últimos são os dispositivos legais invocados como fundamento da competência da ANS no preâmbulo da Resolução n. 195/2009): Art. 3o A ANS terá por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Art. 4o Compete à ANS: II - estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras; XIII - decidir sobre o estabelecimento de sub-segmentações aos tipos de planos definidos nos incisos I a IV do art. 12 da Lei no 9.656, de 1998; XXXII - adotar as medidas necessárias para estimular a competição no setor de planos privados de assistência à saúde; Art. 10. Compete à Diretoria Colegiada: II - editar normas sobre matérias de competência da ANS; Importa considerar, ainda, o disposto no art. 1º, 1º, e no art. 16, VII, da Lei n /98: Art. 1º 1o Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como: (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) a) custeio de despesas; (Incluído pela Medida Provisória nº , de 2001) b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada; (Incluído pela Medida Provisória nº , de 2001) c) reembolso de despesas; (Incluído pela Medida Provisória nº , de 2001) d) mecanismos de regulação; (Incluído pela Medida Provisória nº , de 2001) e) qualquer restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido pelo consumidor; e (Incluído pela Medida Provisória nº , de 2001) f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médicoassistenciais. (Incluído pela Medida Provisória nº , de 2001) Art. 16. Dos contratos, regulamentos ou condições gerais dos produtos de que tratam o inciso I e o 1o do art. 1o desta Lei devem constar dispositivos que indiquem com clareza: (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) VII - o regime, ou tipo de contratação: (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) a) individual ou familiar; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) b) coletivo empresarial; ou (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001) c) coletivo por adesão; (Redação dada pela Medida Provisória nº , de 2001)

4 Antes de se passar ao exame das normas que atribuem competência normativa à ANS, é preciso estabelecer quais os limites do poder regulamentar das agências reguladoras. Conquanto exista largo debate doutrinário acerca da constitucionalidade do poder normativo 'ampliado' atribuído às agências reguladoras, alinho-me aos que sustentam a constitucionalidade de tal poder, desde que respeitados alguns limites. Nesse sentido é a conclusão de Leila Cuéllar, na obra 'As Agências Reguladoras e Seu Poder Normativo' (S.P., Ed. Dialética, 2001, pp. 116/142), da qual destaco dois trechos, que visam sustentar a possibilidade de atribuição de poder regulamentar autônomo às agências reguladoras: Assim, no que se refere aos princípios constitucionais invocados para questionar a detenção de poder normativo pelas agências reguladoras brasileiras (princípio da legalidade e princípio da separação de poderes, em especial), é preciso destacar que se faz necessária a revisão de enfoques tradicionalmente apresentados. Não é possível interpretar a Constituição e os princípios constitucionais de forma estanque, distante da evolução econômica, política e mesmo jurídica. (ob. cit., p. 137) E, mais adiante: A competência normativa conferida às agências reguladoras brasileiras pelos diplomas legais que as instituíram, além de inerente à própria atividade de regulação, é imprescindível, para que tais entes possam desempenhar de maneira eficiente suas atribuições. (ob. cit., p. 141). No entanto, a autora adverte: Assim, e mesmo que se admita que as agências reguladoras brasileiras possuam competência regulamentar, inclusive para editar regulamentos autônomos, cumpre assinalar que o exercício do poder regulamentar no direito brasileiro jamais seria ilimitado, sendo impostas restrições ao seu exercício. Importa destacar algumas das principais limitações apontadas pela doutrina. Primeiramente, reconhece-se que os regulamentos não podem desrespeitar as normas e princípios de direito que lhe são superiores. (p. 124) Embora a expedição de regulamento autônomo acarrete a criação de disposições normativas, elas não podem opor-se a qualquer lei (considerada em sentido amplo), sendo inadmissível o regulamento contra legem. (p. 125) Só é possível aos regulamentos gerar deveres, direitos e obrigações, se previamente estabelecido seu contorno em lei (implícita ou explicitamente). A lei determinará os padrões para a atuação administrativo-normativa regulamentar. Isso não significa que os regulamentos sejam só e tão-somente de execução. De um lado, a lei pode outorgar a capacidade normativa autônoma às autoridades administrativas (observando-se os limites ora expostos). De outro, a previsão normativa anterior pode ser ampla o suficiente para que a autoridade administrativa crie e gere previsões inéditas, porém submissas ao 'espírito' da lei. Outra restrição imposta ao poder regulamentar decorre da aplicação do princípio da tipicidade ao Direito Administrativo. Nesta hipótese, a vedação é absoluta.

5 Por mais óbvio que possa parecer, e visando a impedir interpretações por demais ampliativas, frise-se que o regulamento também não pode instituir restrições à igualdade, à liberdade e à propriedade ou determinar alterações ao estado das pessoas. (pp. 126/127) A expedição de regulamento deve sempre ser fundamentada, apresentando motivação pública de fato e de direito, contemporânea à sua edição. Ainda que geral e abstrato, o regulamento é ato administrativo - e como tal deve ser emanado. (negritos nossos) Em suma, no que interessa diretamente à presente lide, tem-se que a competência regulamentar da ANS não a autoriza a criar normas 'contra legem' nem mesmo contrárias ao 'espírito da lei'. Além disso, o regulamento é ato administrativo, e não legislativo, estando sujeito aos requisitos daquele, inclusive a necessidade de fundamentação. Pois bem, tendo em conta esses parâmetros, entendo que as normas dos arts. 8º, 14 e 26 da RN n. 195/2009 da ANS ultrapassam a competência regulamentar da ANS, eis que estão em desacordo com o espírito das Leis n /98 e n /2000, as quais pretendem que a competência da ANS seja: a) dirigida à proteção do interesse público, que, no caso, só pode ser entendido como interesse relativo à saúde da população, ou seja, o interesse do consumidor dos serviços de saúde; b) dirigida à observância da tipologia contratual criada pela lei, a qual prevê a possibilidade de existência de três tipos de contrato: individual ou familiar, coletivo empresarial e coletivo por adesão (art. 16, VII, L ). Com a determinação da obrigatoriedade de que, da mesma forma que nos contratos empresariais, também nos contratos por adesão o pagamento seja feito pela pessoa jurídica, e não pelas pessoas físicas às quais efetivamente será prestado o serviço de saúde, a ANS acabou por reduzir a duas as modalidades contratuais passíveis de serem utilizadas para a prestação dos serviços de saúde. De fato, a ANS equiparou o contrato por adesão ao contrato empresarial ou, em outras palavras, desautorizou a assinatura de contratos por adesão, os quais se caracterizam justamente pelo fato de serem perfectibilizados somente com a participação do aderente, o qual é responsável pelo pagamento da mensalidade pactuada. Nos contratos por adesão, diversamente do que acontece nos contratos empresariais, o contrato entre a operadora de saúde e a contratante pessoa jurídica destina-se apenas a estabelecer normas gerais para os contratos a serem celebrados entre a operadora de plano de saúde e os aderentes, sendo este último o contrato dirigido efetivamente à prestação dos serviços de saúde. Por conseqüência, diversamente do sustentado pela ANS, ela impôs a obrigação de pagar a quem não é o beneficiário do serviço prestado, o que refoge completamente à sua competência. Como visto, nos contratos por adesão, a pessoa jurídica é mera intermediária, sendo o real contrato de prestação de serviços de saúde perfectibilizado somente com a participação do aderente, que vai receber o serviço e deve pagar por ele. Ora, essa normatização é ilegal, por contrariar frontalmente o disposto no art. 16, VII, da Lei n /98, onde se prevê a existência de três modalidades de contrato, e não de apenas duas modalidades. Além disso, a ANS impôs obrigação de pagar a quem não é parte no contrato de prestação de

6 serviços de saúde, visto que esses serviços serão prestados às pessoas físicas aderentes, e não à pessoa jurídica com a qual foi assinado o 'contrato-normativo'. Aliás, no que se refere à obrigação de pagar, basta pensar que essa só surge com a adesão das pessoas físicas vinculadas à entidade. Por conseguinte, o vínculo obrigacional que gera a obrigação de pagar valor em dinheiro existe entre a operadora dos serviços de saúde e a pessoa física aderente. O vínculo obrigacional existente entre a operadora e a entidade contratante não gera como contraprestação qualquer tipo de mensalidade, a não ser em decorrência da alteração do sujeito passivo da obrigação de pagar criada pela ANS na Resolução n Nem se argumente que as autoras poderiam proceder ao desconto em folha do valor das mensalidades, já que a OAB/PR não é empregadora dos advogados a ela filiados. Em conclusão, se cabe à ANS estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras (art. 4º, II, L /2000), certamente ela só pode fazê-lo nos limites da lei, i.e., respeitando a tipologia contratual estabelecida em lei (art. 16, VII, L ), e não 'contra legem'. A par disso, a lei é bem clara ao estabelecer que as ações da ANS devem se dar em defesa da saúde da população, representada, no caso, pelos usuários das operadoras de saúde. Não é isso o que se dá com as normas questionadas, que parecem proteger mais o interesse das operadoras de saúde (de receber as prestações de forma mais fácil, de uma só pessoa jurídica) e das novas 'intermediárias' autorizadas a operar no setor (art. Art. 23, II, RN 195). Tanto não se está a proteger o interesse dos usuários que a presente ação é proposta por uma classe de usuários, os advogados do Paraná, representados pela OAB/PR e CAA/PR, os quais certamente serão prejudicados por essa nova regulamentação, a qual, no mínimo, tornará mais caros os planos coletivos por adesão (ao incluir um intermediário responsável pelo pagamento das mensalidades ao plano de saúde, visto que a OAB certamente não pode arcar com esse ônus). Por mais essa razão, conclui-se que a ANS ultrapassou os limites de sua competência normativa, editando ato contrário ao espírito da lei que lhe atribuiu a competência em questão. Mas há mais. As resoluções editadas pela ANS, como visto, constituem atos administrativos, devendo obedecer aos requisitos (ou aspectos) do ato administrativo: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. Dentre esses aspectos do ato administrativo, interessa-nos no momento, mais especificamente, o motivo, o qual, segundo Marçal Justen Filho, existe mesmo nos atos administrativos ditos discricionários e o qual precisa estar explicitado no texto do ato administrativo, na forma de motivação (que é um dos aspectos de forma do ato administrativo, sempre de acordo com a teorização de Marçal Justen Filho, ora adotada), e em relação ao qual podem ser constatados, entre outros, os seguintes vícios: equívoco quanto à relação de causalidade entre o motivo e a decisão e equívoco quanto à relação de necessidade entre o motivo e a decisão (ver, sobre isso, aut. cit., em Curso de Direito Administrativo, 5ª ed., S.P., Saraiva, pp. 372/373 e 376/379).

7 Da lição de Marçal, extrai-se que todo ato administrativo tem um motivo e que esse motivo é relevante não somente nos atos vinculados, mas também nos atos discricionários, precisando estar explicitado, como requisito de forma do ato administrativo. Isto, porque a autonomia da vontade no Direito Administrativo não é igual à autonomia da vontade no Direito Privado. Naquele, ela existe para satisfazer fins de interesse coletivo. Portanto, quando a lei permite ao administrador a escolha dos motivos, isso é permitido apenas para serem satisfeitos os fins de interesse coletivo que estão abrangidos na competência do agente que edita o ato administrativo. E, para que se possa verificar se efetivamente a competência discricionária foi utilizada para a satisfação dessa finalidade, é preciso saber qual a motivação (motivo e finalidade) do ato, de modo a que se possa verificar a relação de congruência entre motivo, conteúdo e finalidade do ato, com o que se poderá fazer o controle do ato administrativo. Em outras palavras, é preciso conhecer a motivação, para que se lhe possa aplicar o princípio da proporcionalidade, verificando-se se o motivo indicado é congruente com a finalidade e o conteúdo do ato. Veja-se 'in verbis' o que diz o autor sobre a motivação: Um dos requisitos mais relevantes [o autor está a tratar dos requisitos do ato administrativo, quanto à forma] relaciona-se com amotivação, expressão que indica a exposição pública e expressa das razões que conduziram o agente a produzir certo ato administrativo. Essa motivação deve compreender a explicitação não apenas dos motivos eleitos pelo administrador, mas também das finalidades por ele buscadas de modo concreto. Na hipótese de discricionariedade, a atribuição pela norma de autonomia de escolha para o agente não significa ausência de controle ou limite. Para que a decisão seja válida, é indispensável que o agente exponha de público as razões que conduziram a uma dentre as diversas escolhas possíveis, inclusive indicando a ponderação entre os possíveis resultados. Decisão discricionária não motivada é ato arbitrário, desconforme ao direito, incompatível com a democracia republicana Não pode ser legitimado com o argumento de que o agente tinha liberdade de escolher, porque essa liberdade não corresponde à autonomia privada. (aut. cit., ob. cit., pp. 372/373) Destarte, se a própria ANS afirma que a Resolução em exame foi editada em razão da 'falsa coletivização' que tem sido constatada (motivo) e para evitar a burla às normas mais rígidas aplicáveis aos contratos individuais/familiares (finalidade), seu conteúdo deve se ater a tal motivo e a tal fim, o que não ocorre quando ele atinge pessoas jurídicas que evidentemente não foram criadas para burlar as normas dos planos individuais ou familiares, como é o caso das ora autoras, OAB/PR e CAA/PR (o que, de tão evidente, parece dispensar maiores comentários). Na verdade, para atingir o fim pretendido pela ANS, não há que serem editadas normas, mas há, isso sim, que se proceder à fiscalização dos planos mantidos pelas operadoras de saúde, anulando-se aqueles 'falsamente coletivos', e enquadrando-se-os como planos individuais/familiares. Acaso se pretenda editar normas, essas não devem atingir pessoas diversas daquelas que estão envolvidas na 'falsa coletivização'. No caso das normas ora questionadas, falta congruência entre seu conteúdo, que acaba por inviabilizar os chamados contratos por adesão, e a finalidade proposta, de evitar a

8 'falsa coletivização'. Vale dizer, conquanto a finalidade indicada pela ANS seja válida, o meio escolhido para tal (o conteúdo do ato administrativo em discussão) não o é, porque não guarda congruência com o motivo e a finalidade indicados. Têm-se, aí, os dois vícios do ato administrativo supra apontados: equívoco na relação de causalidade e na relação de necessidade entre motivo e conteúdo do ato, o que conduz à nulidade do ato administrativo. Sob o prisma do princípio da proporcionalidade (adequação, necessidade, ponderação), tais normas (dos arts. 8º, 14 e 26 da RN n. 195/2009 da ANS ) desatendem referido princípio. Primeiramente, elas não são adequadas, porque atingem muito mais do que a finalidade proposta, além de não levarem necessariamente à extinção da 'falsa coletivização', a qual poderá continuar a existir, desde que o pagamento das mensalidades seja feita pela pessoa jurídica (e não mais diretamente pelos beneficiários do serviço de saúde). Ainda que se pudesse considerá-las adequadas, elas certamente não são necessárias, como única alternativa para ser atingido o fim proposto. Para tal, o que se há de fazer é fiscalizar as entidades e planos de saúde que estão burlando a lei e, se se forem criar normas, estas devem ter por conteúdo a desconsideração dos contratos tidos por 'falsos coletivos', conforme características a serem indicadas pela ANS, características estas que não devem envolver os contratos firmados por entidades que nenhuma relação têm com o problema, como é o caso das ora autoras. Aliás, não é demais consignar que a norma do art. 9º da RN 195 parece ser suficiente para resolver o problema da 'falsa coletivização', ao enumerar as entidades que estão aptas a firmar contrato coletivo por adesão (o que exclui entidades criadas apenas para esse fim). Em síntese, as normas dos arts. 8º, 14 e 26 da RN n. 195/2009 da ANS são ilegais e nulas, porquanto: a) estão além da competência normativa da ANS, que não abrange a possibilidade de criação de normas 'contra legem' ou contra o espírito da lei; b) são dotadas de vício de congruência (equívoco quanto à relação de causalidade e/ou de necessidade) entre motivo/finalidade e conteúdo, o que é um dos vícios dos atos administrativos, segundo a teoria supra exposta e ora adotada; c) ferem o princípio da proporcionalidade, eis que não são adequadas nem necessárias para ser atingida a finalidade proposta. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido das autoras para declarar a nulidade dos artigos 8º, 14 e 26 da RN 195/2009 da ANS, possibilitando-lhes, por conseqüência, a inclusão de novos membros no plano de saúde objeto dos contratos n /08-7 e n /08-0; a continuidade da cobrança das mensalidades dos advogados aderentes ao plano diretamente pela UNIMED e a não obrigatoriedade da realização do aditivo contratual previsto no art. 26 da RN 195/09. Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e dos honorários de sucumbência, que, com fulcro no art. 20, 3º e 4º, do CPC e considerando o valor da causa, fixo em R$ ,00 (dez mil reais), a serem corrigidos pela SELIC (que já engloba correção monetária e juros de mora), desde a presente data até aquela do efetivo pagamento. Exclua-se o processo n da relação de dependentes.

9 Inclua-se no pólo ativo a Caixa de Assistência dos Advogados do Paraná - CAA/PR. P.R.I. Curitiba, 28 de junho de Gisele Lemke Juíza Federal