Ordem das Perguntas às Testemunhas no Processo Penal: Sistema Cross Examination e Nulidade Relativa

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1 Assunto Especial - Doutrina Novo CPP e Suas Modificações Ordem das Perguntas às Testemunhas no Processo Penal: Sistema Cross Examination e Nulidade Relativa ROGÉRIO MONTAI DE LIMA Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça de Rondônia, Mestre e Doutorando em Direito, Professor da Escola da Magistratura do TJ/RO; Professor de Graduação e Programas de Pós-Graduação em Direito. Autor de várias obras, entre as quais: Código de Processo Penal Comparado com o Anteprojeto de Reforma do CPP (2009). Por redação dada pela Lei nº , de , DOU , ao art. 212 do Código de Processo Penal, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, as que não tiverem relação com a causa ou as que importarem na repetição de outra já respondida. Continua a regra no parágrafo único esclarecendo que, sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Da análise da regra não se tem dúvida que pretendeu o legislador deixar às partes (acusação e defesa) a responsabilidade pela produção da prova testemunhal, oportunizando o juiz, posteriormente às perguntas formuladas pelas partes às testemunhas, a complementação da inquirição, isso se houver necessidade de algum ponto que o Magistrado entenda oportuno esclarecer. Portanto, ao que parece, o Código de Processo Penal deixou de adotar o sistema presidencialista, no qual, na antiga regra, as perguntas das partes eram requeridas ao juiz que as formulava à testemunha, e passou a adotar o sistema anglo-americano "cross examination". Esse sistema não é inovação no Direito Processual Penal, eis

2 que já existia no procedimento do júri a inquirição direta das testemunhas no Plenário. Referida regra ainda guarda resistência no costume forense, provavelmente, pelo fato de que, h? décadas, no procedimento ordinário, o juiz tinha a tarefa de iniciar as perguntas às testemunhas e somente depois oportunizar às partes perguntar indiretamente. Todavia, o sentido literal da lei em questão é bastante claro e, visando a resguardar e a fortalecer a imparcialidade e o devido processo legal, coube ao juiz apenas complementar a inquirição.

3 54 RDP Nº 68 - Jun-Jul/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA Importante frisar que a testemunha não deve esperar o juiz ordenar que ela responda. Após realizada a indagação, tanto a parte contrária pode impugná-la, quanto o juiz pode indeferi-la de plano. E preciso que as partes e, principalmente, os Magistrados atuantes no processo penal se acostumem com a regra e, ao dar in?cio a oitiva das testemunhas, o juiz apenas faça as advertências de praxe e passe a palavra às partes para que comecem a argui-las. A regra no parágrafo único diz que, sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. Todavia, essa complementação pode ser feita a cada pergunta. Explica-se: O Magistrado não necessita esperar todas as perguntas da parte para só depois complementar seu entendimento - até porque ele é o destinatário da prova. Pode o juiz, ao final de cada pergunta feita pela parte e respondida pela testemunha, fazer referida complementação. Aproveita-se com isso o momento exato da resposta e a testemunha pode melhor esclarecer ao Magistrado o ponto que não tenha ficado claro ou eventualmente omisso. Diga-se com isso que o Magistrado não deve apresentar-se como completo e restrito mero expectador de todas as perguntas das partes para, s? depois, "complementar". Pode, assim, pontualmente, querer complementos daquilo que foi respondido no exato momento. Note-se o exemplo de a testemunha ter respondido que presenciou o réu armado - e tenha parado por aí sem outras perguntas pelas partes. Nesse momento, se não sobrevindo o questionamento antes de nova pergunta sobre fato diverso, poderia o Magistrado perguntar qual era arma portada pelo réu. O que se pretendeu como a nova regra é que o juiz não mude o rumo do depoimento, como no exemplo citado, "complementando" a pergunta, questionando para onde o réu se deslocava ou se estava acompanhado de alguém. Esse ponto, se do interesse do juiz, deve ser perguntado por ele somente ao término de todas as respostas.

4 Esse complemento do juiz no curso do depoimento deve guardar relação direta com o questionamento feito pelas partes. Perguntas diversas e estranhas à resposta dada em tempo real devem ser realizadas somente ao final do depoimento. Resumindo, estas intervenções do Magistrado neste momento (antes de concluídas as perguntas pelas partes) devem ser ligeiras, objetivas e pontuais, ou seja, que sirvam de "complemento", sob pena de esta exceção tornar a nova regra sem efeito. Deve haver bom senso do Magistrado neste quesito. Destaca-se, ainda, que, se as partes se sentirem melhor com o sistema anterior, pode-se, nesta fase de transição e mudanças no processo penal brasileiro, combinarem com o juiz presidente no início da audiência que preferem seguir o sistema presidencialista. Acertado, nenhuma nulidade poderá ser alegada e o ideal é que a deliberação seja registrada em ata.

5 RDP Nº 68 - Jun-Jul/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 55 A mesma regra do sistema cross examination foi mantida no Projeto de Lei nº 156/2009 do Senado Federal, que cria o novo Código de Processo Penal, agora em seu art. 175, acrescentando o 2? ao dispositivo e dando conta que se das respostas dadas ao juiz resultarem novos fatos ou circunstâncias, às partes será facultado fazer reperguntas, limitadas àquelas matérias. Importante frisar que a regra não se aplica ao interrogatório, continuando este tarefa primária reservada ao Magistrado, como se vê do art. 185 do CPP, em que o acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas. E, a teor do art. 188 do mesmo Código, após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se as entender pertinentes e relevantes. Por fim é importante destacar qual seria a consequência de o Magistrado não observar referido sistema e, ele próprio, iniciar as perguntas às testemunhas. tema. Para tanto, observa-se dois julgados do STJ e STF sobre o Em , o Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, em análise do HC /MG, de relatoria do Ministro Felix Fischer, entendeu que, havendo inversão da inquirição das testemunhas, no âmbito da condução da audiência de instrução no processo penal, configura-se error in procedendo, caracterizando constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via do habeas corpus. Entendeu que, após a nova redação do art. 212 do CPP, dada pela Lei n? /2008, as perguntas são formuladas diretamente pelas partes às testemunhas, cabendo ao Magistrado, se achar

6 conveniente, somente complementar a inquirição com esclarecimentos, bem como pode inadmitir perguntas já feitas ou não pertinentes ao caso. Assim, havendo a inversão da inquirição das testemunhas, configura-se o error in procedendo. A questão foi assim ementada: PENAL E PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO - ART. 33, 4º, DA LEI Nº / INVERSÃO NA ORDEM DE QUEM FORMULA AS PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS - ART. 212 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº / NULIDADE ABSOLUTA - ALEGAÇÕES DE POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - PLEITOS PREJUDICADOS EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DE NULIDADE - PROGRESSÃO DE REGIME - FATO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº / LAPSO TEMPORAL PARA PROGRESSÃO DE REGIME NA FRAÇÃO DE 2/5

7 56 RDP Nº 68 - Jun-Jul/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA I - O art. 212 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº /2008, determina que as perguntas serão formuladas diretamente pelas partes às testemunhas, possibilitando ao Magistrado, caso entenda necessário, complementar a inquirição acerca de pontos não esclarecidos. II - "Se o Tribunal admite que houve a inversão no mencionado ato, consignando que o Juízo Singular incorreu em error in procedendo, caracteriza constrangimento, por ofensa ao devido processo legal, sanável pela via do habeas corpus, o não acolhimento de reclamação referente à apontada nulidade" (HC /DF, 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de ; no mesmo sentido HC /DF, 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de ). III - Anulada a audiência de instrução e julgamento realizada em desconformidade com a previsão contida no art. 212 do Código de Processo Penal, bem como os atos subsequentes, perdeu o objeto o presente writ, no que tange aos pleitos referentes à possibilidade de suspensão condicional da pena e direito de recorrer em liberdade. [...]. Todavia, a questão também já foi apreciada pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal em no HC /PE, de relatoria da Ministra C?rmen L?cia. Naqueles autos, decidiu-se que não há nulidade absoluta na instrução criminal, ocorrendo a inversão da ordem de inquirição das testemunhas, na qual o Magistrado primeiro formula suas perguntas para, posteriormente, permitir que as partes as formulem. Entendeu-se que se trata de nulidade relativa, sendo necessária a demonstração de prejuízo concreto decorrente do vício alegado; e que a inversão da ordem do sistema de perguntas diretas, previsto no art. 212 do Código de Processo Penal, não alterara o sistema acusatório, sendo que não se pode considerar o processo um fim em si mesmo, mas um meio para a aplicação da lei penal. Note-se a ementa:

8 HABEAS CORPUS - CONSTITUCIONAL - PROCESSUAL PENAL - TRÁFICO DE DROGAS - INVERSÃO NA ORDEM DE PERGUNTAS ÀS TESTEMUNHAS - PERGUNTAS FEITAS PRIMEIRAMENTE PELA MAGISTRADA, QUE, SOMENTE DEPOIS, PERMITIU QUE AS PARTES INQUIRISSEM AS TESTEMUNHAS - NULIDADE RELATIVA - N?O ARGUIC?O NO MOMENTO OPORTUNO - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO - ORDEM DENEGADA 1. A Magistrada que não observa o procedimento legal referente à oitiva das testemunhas durante a audiência de instrução e julgamento, fazendo suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes inquiram as testemunhas, incorre em vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deve ser arguido oportunamente, ou seja, na fase das alegações finais, o que não ocorreu. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. Ordem denegada.

9 RDP Nº 68 - Jun-Jul/ ASSUNTO ESPECIAL - DOUTRINA 57 Portanto, verifica-se, até pelo princípio da busca do livre convencimento do Magistrado e considerando que este é o destinatário da prova, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal é, de fato, louvável. Assim, deve-se observar o regramento do art. 212 do CPP, consubstanciado pelo sistema cross examination. Porém, vislumbrada inversão, deve-se demonstrar o prejuízo para configuração da nulidade, pois relativa. Finalizando, conclui-se que: 1. No processo penal vigente, as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha e que o juiz poderá complementar a inquirição sobre os pontos não esclarecidos, adotando o sistema "cross examination"; 2. A testemunha não deve esperar o juiz ordenar que ela responda, pois a parte contrária pode impugná-la ou o juiz indeferir a pergunta de plano; 3. O juiz presidente não necessita esperar todas as perguntas da parte para só depois complementar seu entendimento. Pode, ao final de cada pergunta feita pela parte e respondida pela testemunha, fazer referida complementação; 4. Nada obsta que as partes, se sentindo melhor com o sistema anterior, requeiram ao juiz a utilização do sistema presidencialista. Nesse caso, cabe ao Magistrado analisar o deferimento, não podendo as partes impor o sistema antigo; 5. O sistema cross examination foi mantido da forma como hoje se apresenta no Projeto de Lei nº 156/2009 do Senado Federal que cria o novo Código de Processo Penal; 6. O sistema cross examination n?o se aplica ao interrogat?rio; 7. A 5ª Turma do STJ entendeu que, havendo inversão da inquirição das testemunhas, no âmbito da condução da audiência de

10 instrução no processo penal, configura-se error in procedendo, caracterizando nulidade absoluta; 8. A 1? Turma do STF entendeu que não há nulidade absoluta na instrução criminal, ocorrendo a inversão da ordem de inquirição das testemunhas, na qual o Magistrado primeiro formula suas perguntas para, posteriormente, permitir que as partes as formulem. Entendeu-se que se trata de nulidade relativa, sendo necessária a demonstração de prejuízo concreto decorrente do vício alegado.