Conceito e Histórico dez anos de serviço estabilidade decenal direito de optar

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1 Bom dia a todos! No nosso último encontro falamos de forma geral sobre as mais recentes alterações relativas ao empregado doméstico. Trataremos aqui de forma mais específica sobre o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS no que diz respeito a esses trabalhadores. Vamos discorrer sobre o instituto, sua origem e suas características e sobre sua aplicação ao doméstico. Conceito e Histórico O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é uma conta bancária vinculada a depósitos efetuados pelo empregador em um fundo social que o trabalhador pode utilizar nas situações tipificadas em lei. Consiste em uma reserva em favor do empregado, para que esse efetue o saque no momento de sua dispensa, ou diante de outras situações previstas em lei. Um dos propósitos do FGTS foi incrementar os investimentos governamentais nos programas de casa própria, por meio do Sistema Financeiro de Habitação (SFH). A indenização por tempo de serviço era uma garantia prevista no antigo texto da Consolidação das Leis Trabalhistas CLT de Ela funcionava da seguinte maneira: o empregado que era contratado por prazo indeterminado, após o cômputo do primeiro ano contratual, ao completar dez anos de serviço junto ao mesmo empregador adquiria estabilidade decenal, que consistia em uma proteção jurídica de seu emprego. Se o empregado celetista fosse demitido sem justa causa, recebia uma indenização referente ao valor de um mês de sua maior remuneração por cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de serviço. Dessa forma, caso o empregado recebesse salário equivalente a R$ 1.000,00 à época e contasse com 12 anos e 10 meses de serviço no momento da rescisão contratual, para a qual não deu causa, receberia o correspondente a R$ ,00. Os empresários eram claramente contra a estabilidade decenal, por demais onerosa, alegando, inclusive, que se tratava de uma medida contra-produtiva. No contexto político econômico de cunho neoliberal trazido pelo regime autoritário instaurado no Brasil em 1964, é criado o FGTS em 1966 pela Lei 5.107, hoje regulado pela Lei de O FGTS foi uma alternativa ao regime celetista, o qual dependia de uma opção expressa, por escrito, no momento da celebração do contrato de trabalho. O empregado teria direito a depósitos mensais em sua conta vinculada ao correspondente a 8% sobre o salário mensal. Assim, o obreiro tinha o direito de optar pelo regime do FGTS ou pela estabilidade decenal. Ao optar pelo FGTS, ele perdia a estabilidade adquirida após dez anos no serviço, porém, adquiria o direito de receber o montante depositado em sua conta do FGTS e mais um acréscimo de 10% sobre este valor (a partir da Constituição Federal de 1988 este valor passou para 40%). Na prática, após a sua instituição, as empresas não mais admitiam empregados se ele não optasse pelo FGTS. O que se passou foi que o FGTS foi amplamente generalizado, em contraponto ao desuso da estabilidade decenal, principalmente porque existia a possibilidade de opção retroativa pelo sistema do FGTS. Além disso, o empregado e o empregador podiam negociar o período anterior à opção, desde que a indenização paga pelo empregador não fosse inferior a 60% da verba prevista.

2 A Lei permitiu que os trabalhadores optassem pelo FGTS, a qualquer tempo, com efeito retroativo até , que corresponde ao início da vigência do FGTS. Importante ressaltar que os rurais, como não tinham direito ao FGTS antes da CF/88, não puderam fazer essa opção. A Constituição Federal de 1988, unificou a anterior dualidade de regimes de garantias de tempo de serviço. O FGTS foi universalizado e deixou de existir a possibilidade de opção pelo sistema de estabilidade e indenização até então existente. Dessa forma, a CF/88 eliminou a necessidade de opção expressa pelo regime fundiário, tornando o sistema único e obrigatório tanto para os empregados urbanos como para os rurais. Os empregados domésticos ficaram de fora do referido sistema. Somente foi incluída a possibilidade de inserção do doméstico no FGTS anos depois por meio da Medida Provisória 1986, de , e Lei de Conversão , de A eliminação do sistema indenizatório não desconstituiu as situações jurídicas já consolidadas até Assim, quem tinha direito adquirido à estabilidade, por ter alcançado os 10 anos de serviço até , isto é, antes da promulgação da CF/1988, não foi prejudicado com o novo sistema do FGTS. O Recolhimento O FGTS é formado por recolhimentos mensais pelo empregador em favor de conta bancária vinculada em nome do empregado. Os recolhimentos, via de regra, são imperativos, isto é, compulsórios, obrigatórios. Todavia, existem casos legais de relatividade, como no caso dos domésticos e dos diretores não empregados. Veja que se trata de casos de exceção, já que a regra é a compulsoriedade dos depósitos. Os recolhimentos devem ser feitos até o dia 7 de cada mês, e não 7º dia útil, em conta bancária vinculada na Caixa Econômica Federal - CEF, que é o agente centralizador e operador do FGTS (Lei 8.036/90, artigos 4º, 7º, 11 e 12). Assim, a conta deve ser aberta na CEF e o montante devido deve ser depositado na mesma, não sendo válida a entrega diretamente ao trabalhador. A CEF deve remeter periodicamente aos trabalhadores extratos dos depósitos efetuados pelos empregadores e prestar as informações solicitadas pelos trabalhadores sobre sua conta vinculada. É importante que o empregado confira sempre o extrato de sua conta vinculada, comparando-o com os recibos de pagamento dos salários, a fim de verificar se foram realmente realizados os depósitos dos valores constantes dos recibos. Os empregadores devem comunicar mensalmente aos trabalhadores os valores recolhidos referentes ao FGTS bem como deixá-los a par de quaisquer informes recebidos da CEF sobre as respectivas contas vinculadas. O valor a ser recolhido corresponde a 8% da remuneração mensal paga ao empregado, inclusive com as gorjetas habitualmente recebidas, se houver. Nos contratos de aprendizagem, a alíquota do FGTS é de 2%. O FGTS incide sobre todos os pagamentos de natureza salarial, ou seja, sua base de cálculo abrange os valores correspondentes a abonos salariais, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional noturno, comissões, gratificações habituais, décimo terceiro

3 salário, gorjetas, prêmios, salário em utilidades, horas extras, repouso semanal remunerado, terço de férias, aviso prévio (trabalhado ou não), o 13º salário, etc. Não integram a base de cálculo do FGTS verbas de caráter indenizatório, não-salarial. A Lei Complementar 110, de , criou uma Contribuição Social de 0,5% sobre a remuneração devida. Assim, são devidos no total 8,5% do complexo salarial mensal do empregado pelo empregador, embora este 0,5% não se refira a um direito estritamente trabalhista, mas a uma contribuição social devida à União. Esta contribuição é provisória, sendo devida pelo prazo de sessenta meses, a contar da data de início da sua exigibilidade, isto é, a partir da remuneração relativa ao mês de janeiro de 2002 até dezembro de Outra Contribuição Social instituída pela LC 110/01 é devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, e corresponde à alíquota de 10% sobre o montante total dos depósitos do FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. Como se trata de um tributo, há que se falar em fato gerador, base de cálculo e sujeito passivo. Assim, o fato gerador dessa contribuição é a despedida de empregado sem justa causa. A base de cálculo é o montante dos depósitos do FGTS devidos durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. O sujeito passivo de ambas as contribuições é o empregador. O que ocorre na prática é que o empregador, por ocasião da dispensa sem justa causa, deve pagar 50% sobre o montante dos depósitos do FGTS efetuados durante a vigência do contrato de trabalho: 40% em favor do empregado e 10% a título de contribuição social, espécie tributária de competência da União. Os empregadores domésticos estão isentos do pagamento dessa contribuições sociais, bem como as micro e pequenas empresas inscritas no SIMPLES, desde que o faturamento anual não ultrapasse o limite de R$ ,00 (um milhão e duzentos mil reais) e as pessoas físicas, em relação à remuneração de empregados rurais, desde que sua receita bruta anual não ultrapasse o limite de R$ ,00 (um milhão e duzentos mil reais). Quanto às duas contribuições, não confunda, pois elas não são um direito do trabalhador, mas sim uma obrigação tributária devida pelos empregadores, nas situações previstas na referida Lei Complementar. Assim, os valores recolhidos configuram receita tributária da União e não um benefício em favor do trabalhador. Os Beneficiários Mas quem são os beneficiários obrigatórios do FGTS? Os trabalhadores regidos pela CLT, os trabalhadores avulsos, os empregados rurais, o trabalhador temporário. Não são beneficiários do FGTS os trabalhadores autônomos, os trabalhadores eventuais e os servidores públicos civis e militares. Quem são os beneficiários facultativos? Os diretores não-empregados, isto é, aqueles que exercem cargo de administração previsto em lei, estatuto ou contrato social, independentemente da denominação do cargo, e os domésticos. Como se dá a inclusão do doméstico no FGTS? A partir da competência março de 2000, foi criada a possibilidade de o FGTS ser estendido ao empregado doméstico, desde que

4 requerido pelo seu empregador. Assim, fique sempre atento! Para o empregado doméstico a inclusão no FGTS pelo empregador é facultativa. À medida em que ocorrer o primeiro depósito pelo empregador na conta vinculada, a inclusão do empregado doméstico é automática, e, após a inclusão, não pode o empregador voltar atrás em relação àquele vínculo de emprego. Assim, opção pela inclusão do doméstico no sistema do FGTS é facultativa, porém, irretratável. Enfim, como demonstrado acima, o empregador doméstico poderá incluir seu empregado no FGTS. Como se trata de uma faculdade do empregador, ele pode ou não fazê-lo. Caso o faça, todas as regras estabelecidas na legislação do FGTS são um direito do trabalhador doméstico. Deve ser recolhido 8% sobre a remuneração do doméstico bem como a multa rescisória de 40% sobre o montante do FGTS recolhido com todos os acréscimos devidos no caso de dispensa sem justa causa. O empregador não pode desistir, voltar atrás. Assim, caso Dona Júlia decida incluir Maria, sua empregada doméstica, no FGTS, deve calcular 8% sobre a remuneração de Maria e depositar este montante mensalmente na conta aberta na CEF para estes fins. Caso Dona Júlia, após alguns meses, considere a despesa um excesso nos seus gastos mensais, não poderá simplesmente desistir de efetuar os depósitos ao longo da vigência do contrato de trabalho. Se, após finalização deste contrato com Dona Julia, Maria for trabalhar com outra empregadora, Dona Sílvia, e esta não desejar dar continuidade ao recolhimento do FGTS, não é obrigada a fazê-lo. Desse modo, a conta vinculada de Maria fica aberta, porém sem receber depósitos mensais. Dona Júlia, decidindo contratar outra empregada doméstica, não precisa efetuar recolhimento de FGTS à nova empregada. O recolhimento dos depósitos é mantido nas interrupções do contrato de trabalho, como nos casos de prestação de serviço militar, licença por acidente de trabalho, licença-maternidade, licença-paternidade e os primeiros quinze dias de afastamento do empregado por motivo de doença. Caso seja eleito para cargo de diretoria, também prosseguem os depósitos, uma vez que a relação de emprego segue seu curso, conforme afirma Amauri Mascaro. O saque Os artigos 18 a 21 da Lei 8.036/90 enumeram as hipóteses em que o titular da conta poderá sacar o montante depositado no FGTS. Podemos citar algumas de grande importância: dispensa sem justa causa; rescisão indireta; culpa recíproca e força maior; extinção da empresa ou do estabelecimento; aposentadoria concedida pela Previdência Social; falecimento do trabalhador; pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação SFH; liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário concedido no âmbito do SFH; pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria; quando a conta vinculada do empregado permanecer três anos ininterruptos, a partir da vigência da lei ( ), sem crédito de depósitos; quando o trabalhador ou dependente for acometido por algumas doenças graves como neoplasia maligna e quando ele ou dependente for portador HIV; quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos, dentre outros.

5 Veja que a fruição do FGTS não é totalmente condicionada ao tipo de término de contrato. Claro que nos casos em que o empregado pede demissão ou é despedido por justa causa ele perde o direito de sacar o FGTS, porém não perde o direito ao seu patrimônio, inclusive à correção monetária e juros legais. Isso significa que quando ocorrer uma das hipóteses legais de saque do valor depositado, ele poderá retirar esse valor com adição dos acréscimos devidos. A Multa Rescisória Caso o fim do contrato de trabalho tenha sido originado por dispensa sem justa causa, ou rupturas equiparadas, como a extinção do estabelecimento, por exemplo, na rescisão indireta, cabe um acréscimo de 40% sobre o montante total do FGTS depositado durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. (artigo 18, caput e parágrafo primeiro da Lei 8.036/90). Nos casos de ruptura por culpa recíproca ou força maior, judicialmente reconhecidos, o acréscimo é reduzido à metade, ou seja, 20%, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros. A base de cálculo da indenização deve ser calculada sobre todos os depósitos, inclusive sobre os valores já sacados. Por exemplo, se os depósitos efetuados na conta vinculada ao longo da vigência do contrato de trabalho, ou dele decorrentes, totalizaram R$ ,00, mas o trabalhador já efetuou o saque de R$ ,00, por motivo de doença na família, o percentual da indenização deverá incidir sobre o valor de R$ ,00, independentemente do saque efetuado. A multa rescisória é depositada na conta vinculada da mesma forma que os recolhimentos mensais. Ela é calculada com base no montante global de depósitos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros, independente de eventuais saques ocorridos ao longo do contrato. Natureza Jurídica Quanto à natureza jurídica do FGTS, Maurício Godinho ressalta seu caráter multidirecional. Embora preserve sua natureza trabalhista, trata-se de um fundo social, formado por diversas fontes, que não apenas dos recolhimentos mensais dos empregadores, o qual destina-se a viabilizar financeiramente a execução de programas de habitação popular, saneamento básico e infra-estrutura urbana. Gestão e Fiscalização A gestão do FGTS é exercida pela CEF, segundo normas do Conselho Curador, e a fiscalização nas empresas compete aos Auditores Fiscais do Trabalho.

6 Prescrição Conforme a súmula 362 do TST é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento do FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato. Seguro Desemprego Importante ressaltar que o recebimento do seguro-desemprego pelo empregado doméstico depende do recolhimento do FGTS. Caso ele esteja incluído no sistema fundiário e seja demitido sem justa causa, tem direito à percepção do seguro desemprego no valor do salário mínimo por um período máximo de três meses, de forma contínua ou alternada, observadas as exigências do artigo 6-B da Lei 5859/72 e no artigo 4º do Decreto 3.361/00, comprovado o vínculo de emprego de pelo menos 15 meses como doméstico nos últimos 24 meses. Trataremos do tema com maior profundidade posteriormente. Inclusão Prática Na prática, como o empregador doméstico deve efetuar a inclusão de seu empregado no FGTS? Para efetuar o recolhimento do FGTS é necessário que o empregador doméstico esteja inscrito junto ao INSS, através do CEI, que é o Cadastro obrigatório para empregadores que não necessitam de CNPJ/CGC, onde se incluem os empregadores domésticos. Para o cadastro basta se dirigir a um posto do INSS ou acessar o site da Previdência Social. A empregada também deve possuir o cadastro de empregada doméstica junto ao INSS, o qual pode ser feito da mesma forma, junto a um posto do INSS ou pelo site da Previdência Social. Efetuados os cadastros das partes, é preciso ter em mão os números, que serão utilizados para o preenchimento da GEFIP -Guia de Recolhimento. Deve-se dirigir pessoalmente a uma das agências da Caixa Econômica Federal para obter as informações complementares para o preenchimento da guia e o recolhimento, ou acessar o site da CEF. Resumo Podemos resumir o FGTS ao doméstico da seguinte forma: O recolhimento do FGTS para o empregado doméstico é FACULTATIVO; O empregador concede se quiser, isto é, depende de acordo entre o empregador e o empregado; Uma vez decidido pelo recolhimento, após recolhido o primeiro depósito, o empregador não pode desistir de fazê-lo posteriormente, cessando somente depois de finalizar o contrato de trabalho com o empregado; A partir do início do recolhimento o empregado doméstico passa a ter os seguintes benefícios: direito ao seguro desemprego durante até o máximo de três meses, desde que o FGTS esteja sendo recolhido há pelo menos 15 meses e a dispensa seja sem justa causa e direito a receber os 40% da multa do FGTS, paga pelo empregador. O percentual de recolhimento mensal é de 8,0% sobre o salário do Empregado. O adicional mensal de 0,5%, bem como os 10% sobre o recolhimento rescisório não são devidos pelo empregador doméstico.

7 Agora, só uma breve reflexão: você pode estar se perguntando por que a nova Lei do Doméstico, a Lei /2006, não incluiu o sistema fundiário como um direito desses trabalhadores, mantendo-o como uma faculdade do empregador, já garantida pela Lei 8036/90. Bom, ele foi vetado pelo Presidente da República, bem como o direito ao salário família e ao seguro desemprego, com a justificativa de que a providência acabaria por onerar demasiadamente o vínculo de trabalho do doméstico, contribuindo para a informalidade e o desemprego. Todavia, sob esta ótica, outras garantias trabalhistas, como décimo terceiro salário, descanso semanal remunerado, licenças legais, dentre outras garantias de emprego, constituem encargos à relação de trabalho. Assim, perdeu-se a oportunidade de dirimir uma dívida social com a classe trabalhadora doméstica, colocandoa em pé de igualdade de direitos com os demais empregados. Todavia, não se pode deixar de reconhecer os avanços trazidos pela nova Lei, como a proibição de demissão sem justa causa da empregada doméstica grávida, desde a confirmação da gravidez, até o quinto mês após o parto e a garantia de prazo comum de férias de 30 dias. É isso, por hoje é só, pessoal. Até a próxima! Grande abraço a todos!