Revista Liberdades Edição Especial - Dezembro de 2011 ISSN

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1 Revista Liberdades Edição Especial - Dezembro de 2011 ISSN

2 EXPEDIENTE Instituto Brasileiro de Ciências Criminais DIRETORIA DA GESTÃO 2011/2012 Presidente: Marta Saad 1º Vice-Presidente: Carlos Vico Mañas 2ª Vice-Presidente: Ivan Martins Motta 1ª Secretária: Mariângela Gama de Magalhães Gomes 2º Secretário: Helena Regina Lobo da Costa 1º Tesoureiro: Cristiano Avila Maronna 2º Tesoureiro: Paulo Sérgio de Oliveira CONSELHO CONSULTIVO: Alberto Silva Franco, Marco Antonio Rodrigues Nahum, Maria Thereza Rocha de Assis Moura, Sérgio Mazina Martins e Sérgio Salomão Shecaira Publicação do Departamento de Internet do IBCCRIM DEPARTAMENTO DE INTERNET Coordenador-chefe: João Paulo Orsini Martinelli Coordenadores-adjuntos: Camila Garcia da Silva Luiz Gustavo Fernandes Yasmin Oliveira Mercadante Pestana Conselho Editorial da Revista Liberdades Alaor Leite Cleunice A. Valentim Bastos Pitombo Daniel Pacheco Pontes Giovani Saavedra João Paulo Orsini Martinelli José Danilo Tavares Lobato Luciano Anderson de Souza Revista Liberdades - nº 8 - setembro-dezembro de

3 Os métodos ilegais de combate ao terrorismo praticados pela CIA e suas implicações nos direitos humanos Gabriel Sobrinho Tosi 1 Sumário: 1. Contextualização histórica 2. O conceito de rendição extraordinária e a prisão secreta 3. A legitimação para a Guerra ao Terror através da estrutura da ONU e da OTAN 4. Os direitos humanos como ius congens e os tratados de direito internacional 5. O direito à vida 6. Direito à liberdade individual e inviolabilidade da pessoa humana 7. Direito ao devido processo legal 8. A proibição à tortura e aos tratamentos desumanos e degradantes 9. Considerações finais 10. Referências Bibliográficas 1. Contextualização histórica Foi com espanto que o mundo assistiu às imagens constantemente divulgadas pela mídia internacional dos ataques terroristas às Torres Gêmeas e ao Pentágono, nos Estados Unidos da América, em A violência, o poder de destruição dos atentados e a convicção do grupo que os deflagrou revelaram-se ao mundo de um modo até então desconhecido, de forma que o poder hegemônico americano, na então gestão Bush, sentiu-se desafiado por ter sido atingido em seu próprio território. Diante disso, a medida imediata adotada em resposta aos ataques foi declarar a chamada Guerra ao Terror, com respaldo da ONU e de diversos governos ocidentais na Europa e América. No âmbito das Nações Unidas, por exemplo, a Resolução 1368, de , aprovada pelo Conselho de Segurança, demonstrou que a comunidade internacional condenava os ataques e reconhecia o terrorismo 1 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo e em Relações Internacionais pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. O presente artigo é a tradução de trabalho redigido durante intercâmbio universitário na Universidade de Munique, Alemanha, entre 2010 e Resolução 1368 (2001) do Conselho de Segurança da ONU, disponível em <http://www.documentarchiv.de/in/2001/ res_un-sicherheitsrat_1368.html> (Acesso em: ). 71

4 como uma ameaça à paz mundial e à segurança internacional. Com isso, a política de segurança interna americana e as políticas de segurança coletiva, conduzidas junto aos países integrantes da OTAN (Organização do Tratado do Atlântico Norte), tiveram de ser repensadas e reformuladas por meio de diversos novos tratados e acordos internacionais com vistas a montar e executar programas de cooperação entre Estados para combater o terrorismo internacional. Com objetivos definidos, os acordos buscavam - e buscam ainda, vez que a Guerra ao Terror, no Afeganistão, não terminou - tanto o intercâmbio de dados sobre as diversas organizações terroristas e seus possíveis integrantes, como o combate e o desmantelamento das principais redes terroristas, especialmente a Al-Qaeda, personificada, à época, na pessoa do seu ex-líder, Osama Bin Laden. Todavia, a Guerra ao Terror suscitou a suspeita de ilegalidades, que teriam sido cometidas entre os anos de 2003 a 2005 pelos Estados Unidos e alguns aliados europeus da chamada Coalizão do Bem. Com base em especulações da população e de organizações internacionais, principalmente a Human Rights Watch (HRW), 3 sobre como a Guerra ao Terror estava sendo executada em solo estrangeiro, a mídia americana noticiou diversas notícias de que os EUA poderiam estar envolvidos numa série de atos ilegais em face do direito internacional e Direitos Humanos no que tange ao tratamento empregado a prisioneiros e suspeitos de terrorismo. As acusações apontavam que o governo americano, através de sua agência de inteligência, a CIA, construíra um sistema de rendições ilegais de suspeitos de terrorismo que operava em conexão a uma rede de transporte e aprisionamento dos mesmos em prisões consideradas sigilosas. 4 Inicialmente, o escândalo em torno de Guantánamo Bay, em que fotos de prisioneiros sendo torturados ou submetidos a tratamento degradante foram divulgadas, deu ensejo às primeiras suspeitas, porém logo se revelou que operações ilegais e tratamento desumano de prisioneiros estavam sendo conduzidos pela CIA em diversos outros pontos do mundo, notadamente em democracias leste-europeias como Romênia e Polônia. Tudo isso gerou grande desconfiança em torno das operações antiterrorismo dos EUA, que incluíam voos ilegais, isto é, movimentações não autorizadas pelo espaço aéreo europeu a fim de transportar os capturados às prisões, onde 3 Human Rights Watch, U.S. Detainees Disappeared into Secret Prisons: Illegal under Domestic and International Law, 09 Dezembro 2005, disponível em <http://www.hrw.org/en/reports/2005/12/12/usdetainees-disappeared-secret-prisons-illegal-underdomestic-and-international-l> Acesso em 20 jul Washington Post, CIA Holds Terror Suspects in Secret Prisons, 02 Novembro 2005, disponível em <http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2005/11/01/ar html> Acesso em: 20 jul

5 eles certamente ficariam fora do alcance de qualquer ordem jurídica aplicável, podendo, portanto, ser interrogados de modo mais incisivo e eficaz. Em seguida, notou-se que tais voos da CIA não poderiam acontecer sem o consentimento e a cooperação, ainda que tácita, dos países europeus cujos espaços aéreos foram sobrevoados, de modo que não somente os Estados Unidos, mas também diversos países da União Europeia poderiam ser responsabilizados pela violação de leis internacionais. Nesse sentido, o Conselho Europeu incumbiu a Comissão de Assuntos Legais e Direitos Humanos, sob a chefia do Rapporteur Dick Marty, de obter maiores informações sobre as transferências ilegais de suspeitos de terrorismo pelo espaço aéreo europeu e a existência de prisões secretas no território de membros do Conselho que estivessem sendo utilizadas por agentes americanos. Como fruto de longas investigações, a Comissão apresentou relatórios segundo os quais provas suficientes apontavam para o fato de que cerca de 14 membros do Conselho Europeu participaram das operações ilegais da CIA e das entregas arbitrárias de suspeitos de terrorismo à custodia americana para interrogatório em prisões secretas. Por conseguinte, a Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu aprovou duas Resoluções 1507(2006) 5 e 1562(2007) 6 em cuja redação as rendições extraordinárias e as prisões secretas na Polônia e na Romênia são condenadas, bem como são exigidos dos Estados europeus novos métodos legais para o combate ao terrorismo, o fechamento dos estabelecimentos prisionais, uma melhor capacidade de controle das atividades de agências de inteligência estrangeiras e a não utilização de segredo de Estado em documentos que auxiliem futuras investigações, a fim de não comprometer o trabalho de órgãos internacionais. 2. O conceito de rendição extraordinária e a prisão secreta O programa de rendição extraordinária ( extraordinary renditions program ) foi introduzido como método de combate ao terrorismo mundial pela agência de inteligência americana (CIA) durante o governo Bush. As rendições consistem basicamente na atuação de forças-tarefas da CIA em território estrangeiro, com ou sem o auxílio de agentes do serviço secreto 5 Resolução 1507(2006) da Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu, disponível em <http://assembly.coe.int/mainf. asp?link=/documents/adoptedtext/ta06/eres1507.htm> Acesso em: 25 jul. 2011) 6 Resolução 1562(2006) da Assembleia Parlamentar do Conselho Europeu, disponível em <http://assembly.coe.int/mainf. asp?link=/documents/adoptedtext/ta07/eres1562.htm> Acesso em: 25 jul

6 nacional, as quais efetuam a prisão arbitrária ou captura forçada de pessoas suspeitas de terrorismo e, por conseguinte, transportam-nas para prisões cuja localização é mantida em segredo. Concomitantemente, caracteriza também a rendição extraordinária a captura forçada do suspeito feita por agentes do Estado nacional onde ele se encontra, havendo em seguida a sua entrega aos agentes da CIA, que o transportam para as prisões secretas. Consoante o apurado nos relatórios da Comissão de Assuntos Legais e Direitos Humanos do Conselho Europeu, o transporte dos suspeitos era feito por meio de aeronaves em sobrevoo pelo espaço aéreo do Oriente Médio e da Europa. Durante o translado, os supostos terroristas tinham seus olhos vendados e ficavam sob efeito de medicamentos com efeitos calmantes, cuja administração era feita por via anal ou oral a depender da cooperação do detido. O programa de rendições extraordinárias não possibilitava a apresentação do suspeito a um órgão judiciário nacional ou uma organização independente e tampouco esclarecia-lhe as razões de sua detenção, ignorando a observação e o cumprimento das regras internacionais previstas para extradição de prisioneiros. Desta forma, é impossível descartar a conexão direta entre os métodos de efetuar as rendições e os interrogatórios com maus tratos e tortura de prisioneiros. 7 Os EUA fazem uso de rendições sem a observância das regras específicas para processos de extradição e cooperação em matéria de processo penal internacional desde a década de 1980, quando se pretendia trazer traficantes de drogas fugitivos para a jurisdição territorial americana e processá-los frente a tribunais nacionais. Nessa época, não foram levantadas acusações de tortura contra a CIA. Já na década de 1990, durante o governo Clinton, deu-se continuidade ao uso de rendições, porém, desta feita, voltadas à captura de terroristas e como parte de programas de cooperação internacional de persecução penal. 8 O modo pelo qual as rendições foram aplicadas na Guerra ao Terror somente se desenvolveu após os ataques de 11 de setembro, inserido na concepção da 7 Center For Human Rights and Global Justice, Torture by Proxy: International and Domestic Law Applicable to Extraordinary Renditions, 2005, fls. 6, disponível em <http://www.chrgj.org/docs/appg-nyu%20briefing%20paper.pdf> Acesso em: 25 jul. 2011). 8 Presidential Decision Directive Nr. 39, 06/21/1995: ( )We shall vigorously apply extraterritorial statutes to counter acts of terrorism and apprehend terrorists outside of the United States. When terrorists wanted for violation of U.S. law are at large overseas, their return for prosecution shall be a matter of the highest priority and shall be a continuing central issue in bilateral relations with any state that harbors or assists them. Where we do not have adequate arrangements, the Departments of State and Justice shall work to resolve the problem, where possible and appropriate, through negotiation and conclusion of new extradition treaties disponível em <http://www.fas.org/irp/offdocs/pdd39.htm> Acesso em: 25 jul

7 Doutrina Bush. O governo americano acreditava que a estrutura internacional de persecução penal e o direito internacional eram, em termos gerais, insuficientes para o novo conceito de segurança nacional e internacional cunhado após aquele acontecimento, isto é, eram deficientes para combater o grande inimigo que se tornou o terrorismo global. No mesmo contexto do programa de rendição extraordinária estão as prisões secretas. Também conhecidas como black sites, são locais fora da jurisdição territorial americana para onde os suspeitos de terrorismo eram levados após a captura e interrogados. Preferencialmente, isso acontecia em países como Síria, Egito, Marrocos, Jordânia, Iêmen, Líbano e Afeganistão. 9 Nas palavras de um diplomata americano, as informações podiam ser conseguidas nesses locais de uma maneira que seria impossível consegui-las em solo americano. 10 A finalidade dos interrogatórios resumia-se à necessidade de obter-se informações desses presumidos terroristas quanto a outros terroristas, chefes de organizações e estruturação, modus operandi, da rede subversiva, o que se dava por meio da inserção de diversas técnicas, especialmente as chamadas técnicas aprimoradas de interrogatório ( enhanced interrogation techniques ). O interrogatório por meio delas possibilitava, conforme revelaram agentes americanos à mídia, desmascarar a rede terrorista e evitar futuros ataques ao território americano e a seus aliados. Não obstante, os relatórios da Comissão de Direitos Humanos do Conselho Europeu afirmam que os supostos terroristas eram transportados não somente aos supracitados países. Países do Leste Europeu, como Polônia e Romênia, foram acusados de terem disponibilizado aos EUA, de 2003 a 2005, instalações prisionais que remontam ao período de domínio soviético, as quais, conduzidas exclusivamente por agentes da CIA, receberam terroristas de considerável importância. Isso porque, dentre os inúmeros suspeitos de terrorismo e terroristas de fato presos pelos Estados Unidos naquele período, os considerados líderes de facções terroristas, isto é, pessoas de alto escalão na estrutura da Al-Qaeda, eram conduzidos para black sites de coordenação exclusiva da CIA, como na Polônia, Romênia e Guantánamo. 9 Steiger, Die CIA, die Menschenrechte und der Fall Khaled el-masri, Univ.-Verl. Potsdam, 2007 S Campbell, US sends suspects to face torture, in: The Guardian, 12 Março 2002 ( It allow us to get information from terrorists in way we can t do on US-soil ), disponível em <http://www.guardian.co.uk/world/2002/mar/12/september11.usa> Acesso em: ) 75

8 Por outro lado, outros terroristas ou suspeitos de baixa relevância eram levados para prisões em países árabes, reconhecidos e condenados internacionalmente pela aplicação de tortura a prisioneiros. As prisões eram coordenadas por agentes nacionais em cooperação com agentes da inteligência americana e executavam a chamada torture by proxy, ou seja, o uso de agentes de país estrangeiro que, por meio de técnicas abusivas de interrogatório, obtêm as informações previamente requisitadas pelos agentes americanos indiretamente envolvidos. As rendições extraordinárias e as prisões secretas, em conjunto, podem ser percebidas como estratégias utilizadas para se infringir direitos humanos, praticar prisões, e interrogatórios forçados que possibilitassem o combate ao terrorismo sem que o Estado fosse confrontado com acusações de desrespeito aos procedimentos legais, maus tratados, torturas. Desta forma, o que antes fora a busca de suspeitos e sua detenção mediante acordos bilaterais e programas de cooperação internacional, tornou-se uma forma perigosa do Estado americano usar sua força e poder para combater o terrorismo no cenário internacional, o que representa, em última análise, um retrocesso quanto a princípios fundamentais de justiça, dignidade humana e legalidade. 3. A legitimação para a guerra ao terror através da estrutura da ONU e da OTAN É interessante expor como os Estados Unidos conseguiram estruturar e colocar em prática toda essa rede de transporte e tortura de prisioneiros. Na verdade, foi apurado pela Comissão, liderada pelo relator Dick Marty, que o programa de rendição extraordinária era parte de outro programa maior, programa de prisioneiros de alto valor, em inglês, High Value Detainee Program ou HVD- Program, que possuía diversas frentes de atuação, dentre as quais a de captura e obtenção de informações de prisioneiros, ou seja, as rendições. Para que todo o aparato funcionasse, necessitava a CIA, de um lado, da autorização interna concedida pelo governo e, de outro, de autorizações externas no âmbito de órgãos internacionais e por parte dos países diretamente afetados pelas ações antiterrorismo. Internamente, a autorização foi concedida pelo presidente George Bush por meio de diretivas presidenciais a fim de que fossem cedidos à CIA poderes e atribuições suficientes para que um programa de detenção e rendições 76

9 extraterritoriais fosse desenvolvido e executado. 11 Esses documentos e muitos outros relacionados ao presente tema são, no entanto, secretos, protegidos muitas vezes por segredo de Estado, conforme apurou a Comissão de Direitos Humanos do Conselho Europeu, de modo que as referências a eles só foram obtidas através de depoimentos de agentes ou ex-agentes de serviços secretos em troca de sigilo sobre suas identidades. As diretivas presidenciais não eram suficientes para que as operações fossem executadas em território estrangeiro. Necessitava-se, ainda, de auxílio de governos internacionais, em especial dos aliados europeus, que, além de apoiar a Guerra ao Terror, também colaborassem com as iniciativas americanas de combate ao terrorismo internacional, independentemente da ação planejada estar dentro da legalidade. Para tal, era, pois, essencial a articulação dos mecanismos existentes na ONU e na OTAN. Como se sabe, a Carta das Nações Unidas 12 aponta, em seu preâmbulo, como objetivo de seus membros a promoção da paz mundial e da segurança internacional entre os Estados, restringindo o uso da violência armada tão somente aos casos em que tal emprego seja de interesse coletivo de seus membros. O artigo 2, 4º, da Carta proíbe a todos os seus membros a ameaça ou o uso unilateral da força por parte de um país, em suas relações internacionais, contra integridade territorial, a dependência política ou qualquer outra ação incompatível com os propósitos da organização, o que torna a guerra, em última análise, uma alternativa ilícita para o direito internacional. No entanto, na Carta da ONU, a proibição do uso da força e da guerra contém duas exceções, quais sejam, a legítima defesa, individual ou coletiva, prevista no artigo 51, e as questões de segurança coletiva, dispostas nos artigos 39 ao 50. Para o caso em tela, será analisada mais detidamente a legítima defesa individual e coletiva, pois que foi com base direta nesse princípio de direito internacional que o Conselho de Segurança da ONU aprovou as Resoluções 1368 (2001) e 1373 (2001), conferindo aos Estados Unidos legitimidade internacional para iniciar a guerra em A legítima defesa individual do artigo 51 traduz-se na permissão do uso da força, quando um Estado-membro da ONU for vítima de um ataque armado Committee on Legal Affairs and Human Rights of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Secret detentions and illegal transfers of detainees involving Council of Europe member states: second report, Doc rev. 11 June 2007, disponível em <http://assembly.coe.int/documents/ WorkingDocs/Doc07/edoc11302.pdf >Acesso em: 28 jul. 2011) 12 Carta das Nações Unidas e Estatuto da Corte Internacional de Justiça, UNIC, Rio de Janeiro, 2001, disponível em <http://unicrio.org.br/img/cartadaonu_versointernet.pdf >Acesso em: 28 jul Os conceitos de ato de agressão ( act of agression ) e ataque armado ( armed attack ) foram consolidados pela 77

10 executado por outro Estado. A defesa realizada pelo Estado afetado deve ser dirigida ao Estado atacante e é condicionada a medidas para a manutenção da paz e da segurança internacional que o Conselho de Segurança pode adotar anteriormente, bem como a critérios de temporalidade e proporcionalidade. Grande dúvida surgida nesse ponto relativamente aos ataques às Torres Gêmeas é o fato de o atentado ter sido de autoria de uma organização terrorista, não de um Estado propriamente dito. A evolução do direito internacional revelou, no entanto, uma relativização da premissa pela qual os ataques armados devam partir necessariamente de um Estado. Passou-se a considerar, após os referidos ataques, que o ato de agressão por meio do ataque armado deve partir de fora do território nacional de um Estado, o que expande a possibilidade de se considerar como ataque armado o uso de violência por entes privados e demais sujeitos de direito internacional. Nesse sentido, o direito internacional não reconhece a organização terrorista Al-Qaeda, que seria, em última instância, um ente privado, como sujeito de direito internacional. Porém, para que o entendimento da legítima defesa seja cabível no caso americano conforme o artigo 51 da Carta da ONU, fez-se necessário imputar juridicamente o ataque a um Estado, qual seja, o Afeganistão. A imputação depende de um alto grau de cooperação entre o ente privado infrator e o Estado, de sorte que haja uma espécie de controle por parte do Estado dos atos cometidos pelo ente privado; é, portanto, o conceito de controle efetivo ( effective control ) derivado da decisão do caso Nicarágua v. Estados Unidos (1986), 14 julgado pela Corte Internacional de Justiça. Quanto ao Afeganistão, entendeu-se que o regime Talibã que o comandava não somente cooperava com combatentes da Al-Qaeda, como fornecia abrigo e esconderijo ( safe havens ) para a organização e, por isso, poderiam os ataques ser direcionados ao Estado afegão. 15 A legítima defesa coletiva, por sua vez, está igualmente disposta no artigo 51. Entende-se sobre legítima defesa coletiva a capacidade de um Estado Assembleia Geral da ONU através dos artigos 1º, 2º e 3º constantes do Anexo à Resolução 3314 (XXIX), de , disponível em < 28 jul.2011) No entanto, a prática e a jurisprudência internacionais consideram esses conceitos ainda incompletos. Destarte, a posição central do Estado como provocador do ataque armado é relativizada, entendendo-se que o ataque deve, no mínimo, partir de fora do território de um Estado, possibilitando, com isso, que se considere como ataque armado o uso de violência por entes privados, quando ela alcança a mesma proporção de um ataque militar estatal. Tais premissas foram base das Resoluções 1368 (2001) e 1373 (2001). 14 Corte Internacional de Justica, Sumário do Caso de Atividades Militares e Paramilitares dentro e contra a Nicarágua (Nicaragua v. Estados Unidos da América), 27 de Junho de 1986, disponível em <http://www.icj-cij.org/docket/index.php?sum=367 &code=nus&p1=3&p2=3&case=70&k=66&p3=5>acesso em: 30. jul Hobe, Stephan. Einführunf in das Völkerrecht. UTB-Verlag, Tübingen, 9. ed., 2008, p

11 promover auxilio a outro Estado que se vê diante de um ataque armado, sendo indispensável analisar no caso concreto se o Estado auxiliador pode também fazer uso da legitima defesa individual. No conceito coletivo do artigo 51 está implícita a existência de acordos de ajuda mútua que contenham não somente o dever de auxílio em situações que o direito à segurança coletiva se faça presente, como, ao mesmo tempo, seja a base para se gerarem organizações de defesa coletiva. 16 Desse modo, a OTAN desempenhou um papel crucial para garantir o apoio à Guerra ao Terror e às iniciativas de combate ao terrorismo internacional. Isso porque, juntamente com as Resoluções 1368 (2001) e 1373 (2001), que igualmente corroboraram para que se fizesse uso da legítima defesa, a organização, pautada na defesa mútua de seus membros perante ataques provenientes de entidades externas, aprovou medidas de ampliação do combate individual e coletivo ao terrorismo, 17 em 4 de outubro de 2001, com base no artigo 5º 18 de seu tratado constitutivo. O referido documento previa que os Estados-membros do Tratado do Atlântico Norte, como consequência de seu apoio à guerra contra o terrorismo e repúdio aos ataques sofridos pelos Estados Unidos da América, deveriam suportar os demais Membros que se encontrassem sob ameaça terrorista, através da garantia do livre acesso a portos, aeroportos ou bases aéreas no território da OTAN para Estados-membros envolvidos em operações de combate ao terrorismo. Com isso, aviões militares americanos obtiveram a autorização para utilizar o espaço aéreo, a territorialidade e as instalações dos Estados-membros quando da execução de operações antiterroristas. Outro instrumento da OTAN que foi relevante para a criação do programa de High Value Detainee foram os acordos SOFAs ( Status of Force Agreement ) Idem, p Statement to the Press by NATO Secretary General, Lord Robertson, on the North Atlantic Council Decision On Implementation Of Article 5 of the Washington Treaty following the 11 September Attacks against the United States, Bruxelas, 04 Outubro 2001, disponível em <http://www.nato.int/docu/speech/2001/s011004b.htm >Acesso em: Artigo 5º do Tratado do Atlântico Norte, de 04 de abril de 1949: As Partes concordam que um ataque armado contra uma ou mais delas na Europa ou na América do Norte será considerado um ataque a todas e, consequentemente, concordam que, se houver um ataque armado, cada uma, no exercício do direito de legítima defesa, individual ou coletiva, reconhecido pelo artigo 51 da Carta das Nações Unidas, prestará assistência à Parte ou Partes atacadas, praticando, imediata e individualmente e de acordo com as Partes restantes, a ação que considerar necessária, incluindo o uso da força armada para restabelecer e manter a segurança na região do Atlântico Norte, disponível em <http://www.fd.uc. pt/ci/cee/oi/nato/tratado_nato.htm >Acesso em: 30 jul European Commission for Democracy Through Law (Venice Commission), Draft Opinion on the International Legal Obligations of Council of Europe Member States in Respect of Secret Detention Facilities and Inter-state Transport of Detainees, Doc.: CDL-AD (2006) 009, Estrasburgo, 17 Marco 2006, 107 ss., disponível em <http://www.venice.coe.int/docs/2006/cdl- AD(2006)009-e.asp>Acesso em 03 ago

12 Os SOFAs são acordos bilaterais feitos entre os membros da OTAN a partir de outro tratado SOFA padrão, isto é, um tratado guarda-chuva, qual seja, o NATO Status of Force Agreement de 1951, que dispõe os pontos básicos a serem disciplinados detalhadamente em nível bilateral. Por meio desses acordos, buscam os Estados em negociação determinar o modus operandi de tropas estacionadas no Estado anfitrião, o que pode abarcar tanto uma cooperação ad hoc como a regulação profunda do trabalho conjunto no que tange à utilização de instalações militares e ao modo de participação e/ou controle das atividades estrangeiras por parte do Estado anfitrião. Tudo indica, pelas investigações da Comissão de Direitos Humanos, que os Estados Unidos assinaram acordos SOFAs de alegado cunho sigiloso com Romênia e Polônia no que se refere aos black sites. 20 Cabe ainda dissertar sobre a estrutura pela qual a CIA executou os voos sobre o espaço aéreo europeu. Esses voos estão incluídos em um sistema complexo de conexões, desvendado a partir de dados fornecidos pela Eurocontrol ( European Organization for the Safety of Air Navigation ) e pelos órgãos de controle aéreo dos Estados-membros da União Europeia. O Rapporteur da Comissão nomeou esse sistema de teia de aranha ( spider s web ). 21 Verificou-se, preliminarmente, que os Estados Unidos, durante as operações antiterroristas, fizeram uso de aeronaves militares e civis para transporte de suspeitos terroristas às prisões secretas. Dentro do complexo sistema de conexões criado para ocultar esses transportes, é possível reconhecer quatro diferentes tipos de nós na teia de aranha, isto é, bases aéreas com funções diversas, 22 quais sejam, pontos de partida em que se iniciavam as operações; pontos de pouso intermediários, normalmente utilizados para reabastecimento; pontos de retirada, onde os suspeitos detidos eram buscados por agentes; e, por fim, pontos de entrega, em geral próximos às prisões secretas, onde a operação de rendição se completava. Considerando as diferentes funções desempenhadas nas bases aéreas espalhadas por diversos locais, é possível entender qual grau de comprometimento tinha determinado país com o programa de prisioneiros de alto valor. 20 American Civil Liberties Union, Fact Sheet: Extraordinary Rendition, 06 Dezembro 2005, disponível em <http://www. aclu.org/national-security/fact-sheet-extraordinary-rendition>. Acesso em ) 21 Committee on Legal Affairs and Human Rights of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Alleged secret detentions and unlawful inter-state transfers of detainees involving Council of Europe member states Draft report Part II (Explanatory memorandum), Doc , 12 Junho 2006, disponível em <http://assembly.coe.int/main.asp?link=/ CommitteeDocs/2006/ _Ejdoc162006PartII-FINAL.htm>. Acesso em 03 ago Committee on Legal Affairs and Human Rights of the Parliamentary Assembly of the Council of Europe, Alleged secret detentions and unlawful inter-state transfers of detainees involving Council of Europe member states: Report 1, Doc , 12 Junho 2006, disponível em <http://assembly.coe.int/documents/workingdocs/doc06/edoc10957.pdf> Acesso em: 03 ago

13 Consoante ao relatório, eram os seguintes nós pontos de início das operações: Washington (EUA), Frankfurt e Ramstein-Miesenbach (Alemanha), Adana-Incirlik (Turquia), Larnaca (Chipre), Baku (Azerbaijão) e Palma de Maiorca (Espanha). Por outro lado, eram pontos de entrega de prisioneiros: Cairo (Egito), Amam (Jordânia), Bagdá (Iraque), Islamabad (Paquistão), Tashkent (Uzbequistão), Cabul (Afeganistão), Argel (Argélia), Rabat (Marrocos), Timişoara e Bucareste (Romênia), Szczytno-Szymany (Polônia) e Baía de Guantánamo (EUA) Os direitos humanos como ius congens e os tratados de direito internacional Pode-se pensar o direito internacional contemporâneo como o conjunto de normas jurídicas que rege a comunidade internacional, determina direitos e obrigações dos sujeitos, especialmente nas relações mútuas dos estados e, subsidiariamente, das demais pessoas internacionais como determinadas organizações bem como dos indivíduos. 24 Da mesma forma, sob o conceito de sujeito de direito internacional, encontrase a entidade jurídica que goza de direitos e deveres no plano internacional, com capacidade para exercê-los. 25 Para entender como as práticas de rendição extraordinária e prisões secretas engendradas pelo serviço secreto americano violam a ordem internacional dos direitos humanos, deve-se ter em mente a existência do ser humano como sujeito de direitos neste plano, o que, em termos de direito internacional público, revelase como uma criação jurídica inédita e relativamente recente. A partir de uma construção histórica e gradativa, no plano jurídico internacional, que remonta ao começo do século XX com o Pacto da Sociedade das Nações, a Carta da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e acordos internacionais para proteção de minorias étnicas, pode-se hoje afirmar que outros centros de interesses internacionais, para além do Estado com ator único, foram se consolidando, o que permitiu não somente a criação e consolidação de diversas organizações internacionais, mas também criou um sistema de proteção internacional dos direitos humanos, elevando o indivíduo ao status de detentor de direitos internacionalmente reconhecidos. 23 Idem. 24 Accioly, H.; Silva, G. E. N.; Casella, P. B. Manual de Direito Internacional Público. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p Idem, p

14 Diversos instrumentos de proteção aos direitos humanos são adotados, então, no contexto da ONU e das organizações regionais europeia, interamericana e africana. Tais normas jurídicas tratam de temas como a proteção dos direitos humanos, da paz e do meio ambiente e, por isso, adquirem a condição de direito cogente ( ius cogens ), o que representa um conjunto de princípios e bens jurídicos hierarquicamente superiores no ordenamento jurídico internacional que não podem ser dispostos e alterados por meio de tratados. No presente estudo, serão analisados, dentro de um extenso rol de direitos humanos, alguns dos direitos fundamentais do indivíduo, bem como quais os artigos diretamente atingidos pelas práticas de rendições extraordinárias e pelas prisões secretas no que se refere à Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 (DUDH), a Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH), o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP), o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) e as Convenções de Genebra. 5. O direito à vida Subjacente ao exercício de todo e qualquer direito está a premissa de que toda pessoa humana tem o direito inato à vida, que deve ser respeitado. Esta premissa tem uma função central nos direitos humanos e pode, consequentemente, ser descrita com um axioma, isto é, um princípio absoluto e verdadeiro de ordenamentos jurídicos nacionais e de tratados internacionais. O direito à vida traduz, porém, não somente a possibilidade de se viver pacífica e livremente sem a intervenção arbitrária do Estado, ou seja, a liberdade de autodeterminação, mas também a capacidade de viver simplesmente, em oposição à ideia de morte, e, durante essa vida, proporcionar a si e sua família um padrão de vida condizente e satisfatório. Não se pode negar que, como direito humano fundamental, sua proteção é feita desde o nascimento até a morte, através de uma gama de garantias, as quais, no contexto jurídico internacional e europeu, são postas no artigo 3 da Declaração de 1948, no artigo 2 da Convenção Europeia de Direitos Humanos, no artigo 9 do PIDCP, no artigo 11 do PIDESC, nos artigos 3, 1, letra a, e 130 da III Convenção de Genebra e nos artigos 3º, 1, letra a, 32 e 147 da IV Convenção de Genebra. Nesse sentido, vale lembrar que Estados são indubitavelmente reconhecidos como detentores do monopólio legítimo da força dentro de seu território, muito 82

15 embora sejam obrigados constitucionalmente e/ou por meio de tratados a proteger a vida dos indivíduos que se encontram sob seu território. Por isso, aos Estados, como sujeitos de direito internacional, não é permitido privar um individuo de sua vida ou retirá-la arbitrariamente, devendo evitar também que ações injustificadas de órgãos nacionais ou ataques realizados por terceiros a seu território afetem o direito à vida. As práticas da agência de inteligência americana envolvendo os sobrevoos sobre o espaço aéreo europeu contrariam claramente o direito à vida. O fato de que os prisioneiros capturados pelas rendições extraordinárias são arbitrariamente privados de sua liberdade, impossibilitados de conduzir suas vidas conforme lhes aprouver e sofrem com o desconhecimento de seu destino após a captura, representa um perigo à vida. Os métodos avançados de interrogação utilizados pela CIA, bem como os métodos de transporte de prisioneiros, estabelecem um grande perigo à vida do individuo à medida que as condições normais da vida são desrespeitadas e desproporcionalmente alteradas, sem a consideração das características específicas de cada ser humano capturado. 6. Direito à liberdade individual e inviolabilidade da pessoa humana O direito à liberdade individual compõe, juntamente com o direito à vida, à igualdade e à segurança, o conjunto de direitos de primeira geração, que dizem respeito ao indivíduo e sua relação com os demais grupos sociais. Nas constituições de democracias ocidentais e, sobretudo, no direito internacional é esse direito considerado também como preceito base da ordem democrática liberal e, por conseguinte, da ordem internacional, de modo a garantir ao indivíduo que ele não será objeto de atos arbitrários de um Estado, os quais venham a afetar sua liberdade de autodeterminação, liberdade de locomoção interna e externa ou que igualmente venham a causar-lhe prejuízos corporais intencionais a fim de prejudicar a liberdade de movimentação da pessoa. Ainda inserido no direito à liberdade e na inviolabilidade da pessoa humana está a proibição do desaparecimento forçado previsto nos artigos 1 ao 14 da Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados e no artigo 5 da Convenção Europeia de Direitos Humanos. O artigo 2 da Convenção Internacional define desaparecimentos forçados como a prisão, a detenção, o sequestro ou qualquer forma de privação 83

16 de liberdade que seja perpetrada por agentes do estado ou por pessoas ou grupo de pessoas agindo com autorização, apoio ou aquiescência do Estado, e a subsequente recusa em admitir a privação de liberdade ou a ocultação do destino ou do paradeiro da pessoa desaparecida, privando-a assim da proteção da lei. 26 No entanto, no contexto das rendições extraordinárias e prisões secretas, o aprisionamento de pessoas sem o necessário processo jurídico instituído a fim de ocultá-las da proteção legal é justamente uma de suas finalidades, de sorte que tais práticas violam não somente os artigos das Convenções supracitadas, como também o artigo 9 da DUDH e as III e IV Convenções de Genebra. Ademais, quando agentes da CIA transportam supostos terroristas para interrogatórios coordenados por agentes nacionais em outros países conhecidos por aplicar a referida torture by proxy, é comum que sejam esses suspeitos devolvidos para seu país de origem. Nesta hipótese, pode-se afirmar, conforme o caso concreto, uma vez que a pessoa transportada em geral possui a qualidade de refugiado ou asilado no país onde foi ilegalmente capturada, que há também descumprimento do princípio da não devolução ( non-refoulemet ). O princípio foi concretizado pela Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951, em seu artigo 33, e pelo artigo 3º da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, segundo os quais nenhum Estado poderá expulsar ou repelir um refugiado, seja de que maneira for, para as fronteiras dos territórios onde a sua vida ou a sua liberdade sejam ameaçados em virtude da sua raça, religião, nacionalidade, filiação em certo grupo social ou opiniões políticas Direito ao devido processo legal De um modo geral, é lícito admitir que o conceito de devido processo legal advém da cláusula de due process of Law presente no direito constitucional americano como princípio que enfeixa garantias no processo criminal. Dentre essas garantias, estão a não retroatividade da lei penal, o direito ao contraditório 26 Convenção Internacional para a Proteção de Todas as Pessoas contra os Desaparecimentos Forçados, disponível em <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direito-a-memoria-e-a-verdade/ convencoes/convencao-internacional-desaparecimento-forcado> Acesso em: 15.ago Artigo 33 da Convenção das Nações Unidas relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, disponível em <http://www. unric.org/html/portuguese/humanitarian/genebra.pdf > Acesso em: 17 ago

17 e a um julgamento rápido e público por júri imparcial, a proibição do duplo julgamento pelo mesmo fato, o direito a ser informado sobre a natureza e a causa da acusação e a vedação da autoincriminação forçada, ou seja, o desrespeito à presunção de inocência do acusado. 28 Em outros termos, o acusado deve ter a sua disposição todos os meios possíveis que o capacitem a se contrapor perante a acusação ou a privação de liberdade à qual foi submetido pelo Estado. No direito internacional, o devido processo legal também é considerado um princípio essencial pelo qual os Estados devem conduzir seu direito processual em todas as esferas (penal, civil, administrativa...). Para tanto, a garantia ao due process of Law é prevista nos artigos 6, 8, 10 e 11 da Declaração de 1948, artigo 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares e artigos 14, 3, e 16 do PIDCP. Tem-se, com isso, garantido que todo e qualquer preso tem pretensão certa de acesso igualitário a órgão judicial independente e imparcial, bem como direito à assistência judicial e/ou consular, quando não natural do país em que se encontra detido. Da mesma forma, as mínimas garantias constitucionais devem ser observadas, como, por exemplo, o direito de saber as razões da privação de liberdade imposta e, por meio do instituto do Habeas Corpus, poder contraditálas. Destarte, entende-se, aqui, mais uma vez, haver por parte da CIA em suas operações de rendições extraordinárias e prisões secretas transgressões em relação às regras do direito internacional, na medida em que os EUA, representados por sua agência, e os Estados em que as operações aconteceram negaram aos presos condições mínimas do devido processo legal. A eles não foi possível, muitas vezes, saber os motivos de sua detenção até o momento dos interrogatórios; concomitantemente, não foram os suspeitos de terrorismo levados a um juízo independente e imparcial nem tiveram acesso a assistência jurídica ou consular; ou, ainda, não lhes foi reconhecida a capacidade jurídica e, consequentemente, negou-se-lhes a presunção de inocência a partir do instante em que a prisão incommunicado, à qual eram submetidos, colocavaos à margem do mundo jurídico e das normas internacionais. 8. A proibição à tortura e aos tratamentos desumanos e degradantes 28 Castro, Carlos Roberto S. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p

18 Ao lado do direito à vida e à liberdade, a proibição à tortura e aos tratamentos degradantes e desumanos goza de uma posição privilegiada no tocante à proteção dos direitos humanos no âmbito internacional, catalogando-a juntamente com os demais direitos que possuem status de ius cogens. Entende-se por tortura, consoante o artigo 1 da Convenção contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, todo e qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa, a fim de se obter dela ou de uma terceira pessoa informações ou confissão; de castigá-la por um ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza, quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa atuando no exercício de funções públicas, ou por sua instigação ou com seu consentimento ou aquiescência. Não se considerará como tortura dores ou sofrimentos que sejam consequências unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram. Há, todavia, uma distinção tênue entre tortura e tratamento degradante ou desumano. A teoria finalista 29 considera como critérios distintivos dos atos impingidos o modo, a finalidade e a gravidade da dor ou do sofrimento causado. Haveria, pois, níveis decrescentes de severidade das intervenções em que a tortura seria o mais grave, pois afeta o núcleo da dignidade humana, podendo causar traumas irreversíveis, até o tratamento desumano e, por fim, degradante, em que o ser humano é transformado em coisa, reduzindo-o à sua mera existência carnal, deixando de ser, o que outrora o ordenamento jurídico conferia como sujeito de direitos e deveres, passando a existir como simples objeto nas mãos do torturador, 30 sem, porém, excluir a possibilidade de uma determinada ação ser considerada concomitantemente degradante e desumana. O tratamento dispensado aos prisioneiros de prisões secretas comporta atos de tortura e tratamentos degradantes e desumanos. Ex-prisioneiros que sobreviveram a longos períodos de cárcere nessas prisões testemunharam que os suspeitos de terrorismo eram mantidos nas chamadas White cells, celas brancas, isto é, celas sem janelas, iluminadas 24 horas por luz artificial, onde os suspeitos não tinham noção de tempo, senão pelas refeições diárias, e eram submetidos ao white noise, ruído baixo e constante, ficando em total isolamento 29 Schilling, Theodor. Internationaler Menschenrechtschutz. Mohr Siebeck, 2010, Tübingen, 2 a Ed., p Vasconcelos, B. F. M.; Quintella, C. C. N. Proibição à Tortura e Tratamentos Desumanos ou Degradantes. In: Ikawa, D.; Piovesan, F.; Fachin, M. G. (coords.). Direitos Humanos na Ordem Contemporânea Proteção Nacional, Regional e Global. Curitiba: Ed. Juruá,, 2010, 4 vol., p

19 em relação aos demais prisioneiros. 31 As técnicas aprimoradas de interrogatório ( enhanced interrogation techniques ) envolviam atos de maus-tratos, como, por exemplo, long time standing, ou seja, longos períodos em que os prisioneiros eram mantidos em posição ereta; waterboarding, técnica pela qual se simula o afogamento do interrogado por período prolongado de tempo, levando-o, às vezes, à inconsciência; e cold cell, celas mantidas frias artificialmente, sem confortos mínimos para o prisioneiro. 32 Assim, os Estados que contribuíram para que houvesse esse tipo de procedimento degradante em seu território, seja ativamente, seja tolerando ou fornecendo condições para tal, contrariaram um extenso rol de tratados e convenções internacionais, quais sejam, o artigo 5 da DUDH; o artigo 3 e seguintes da Convenção das Nações Unidas contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis; o artigo 1 e seguintes da Convenção Europeia para Prevenção de Tortura e das Penas ou Tratamento Desumanos ou Degradantes; o artigo 3 da CEDH; o artigo 7 do PIDCP; os artigos 3, 17 e 130 da III Convenção de Genebra; e os artigos 30 e 147 da IV Convenção de Genebra. Apesar disso, discute-se ainda se a proibição de tortura não poderia ser mitigada em determinada situação concreta, particularmente na hipótese de uma ameaça de ataque terrorista apresentar-se imediata e o recurso a tortura ser o único método adequado ao alcance do Estado capaz de conseguir informações cruciais para deter o ataque e salvar incontáveis vidas humanas ( ticking bomb ). A doutrina internacional defende que nem o artigo 5º da Declaração de 1948, nem o artigo 3, 1, da III Convenção de Genebra permitem qualquer tipo de exceção à proibição. 33 Da mesma forma, entende a doutrina majoritária presente nas decisões de tribunais internacionais que não existe possibilidade de exceção à proibição tanto no artigo 3 da Convenção Europeia como no artigo 7 do PIDCP e no artigo 2 da Convenção da ONU sobre Tortura, pois nem mesmo situações de emergência figuradas pela hipótese apresentada têm a capacidade de afastar o direito fundamental da vida intrinsecamente ligado à proibição Amnesty International, Rendition and secret detention: A global system of human rights violation - Questions and Answers, Janeiro, Ross, B.; Esposito, R. CIA s Harsh Interrogation Techniques Described Sources Say Agency s Tactics lead to Questionable Confessions, Sometimes to Death, in ABC News, , disponível em < >Acesso em: Kälin, W.; Künzli, J. Universeller Menschenrechtsschutz. Helbing Lichtenhahn, 2 Ed., Basel, 2008, p. 371/ Idem, ibidem. 87

20 9. Considerações finais O terrorismo internacional adentrou o século XXI demonstrando ser um grave desafio aos Estados. A dimensão do terrorismo, todavia, alterou-se. Consequências que antes se manifestavam localmente, limitadas à região onde atuava certo grupo, expandiram-se, demonstrando que o terrorismo é capaz de causar cada vez mais abalos e danos transfronteiriços, representando, por isso, um perigo constante a um número inestimável de pessoas inocentes. Estados têm o dever de combater o terrorismo, tanto em virtude de tratados assinados quanto em razão de seu próprio interesse em proteger a vida de seus cidadãos e a sua integridade política e territorial. Contudo, não pode ser permitido ao Estado que, ao executar esse dever, contradiga e desrespeite regras e obrigações de direito internacional. Regras e obrigações internacionais são frutos de acordos multilaterais entre Estados, que representam um esforço conjunto da comunidade internacional para atender as expectativas e necessidades dos diferentes atores internacionais, bem como solucionar problemas conjunturais impossíveis de serem resolvidos pela ação individual do Estado. Cria-se, pois, limites à ação do Estado. A tentativa de limitar e transgredir direitos humanos e demais normas de direito internacional com o fim de combater o terrorismo revela certa desconsideração por parte das democracias ocidentais em face de princípios legais essenciais que esses mesmos atores auxiliaram a consolidar internacionalmente e sobre os quais suas próprias sociedades se sustentam. No que tange o concerto internacional, as afrontas aos direitos humanos praticados pelos atores líderes das negociações de tratados e acordos acarretam uma menor credibilidade em seus atos, bem como em decisões que apoiam ou defendem. Relativamente às vítimas do combate ilícito ao terrorismo, verifica-se a existência de danos não somente a elas, mas também a parentes que têm o seu modo de vida e o próprio ambiente familiar abruptamente alterado, devido à falta de transparência, cooperação e prontidão dos Estados envolvidos no que se refere à cessão de informações por via de órgãos nacionais ou internacionais. As vítimas, por sua vez, sofrem, em geral, após o período de encarceramento forçado, danos físicos e afetações psíquicas como consequência do tratamento degradante ao qual são submetidas, podendo adquirir incapacidades físicas ou mentais. Muitas dessas vítimas agonizam durante o encarceramento pela incerteza de seus destinos, pois não sabem por quanto tempo ainda serão submetidas àquela condição. 88

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