Supremo Tribunal Federal

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1 Ementa e Acórdão DJe 28/09/2012 Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 11 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS SÃO PAULO RELATOR IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. LUIZ FUX :JOSÉ ALEXANDRE DA SILVA :ERIVELTON DORNELAS DA SILVA :ROBERTO BENETTI FILHO :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N /2006). GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE BASE EMPÍRICA IDÔNEA. VEDAÇÃO À LIBERDADE PROVISÓRIA PREVISTA NO ART. 44 DA LEI N /2006. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. 1. A prisão cautelar para garantia da ordem pública é ilegítima quando fundamentada tão somente na gravidade in abstracto do crime. 2. In casu, a liberdade provisória foi indeferida sob duplo fundamento: (i) vedação do art. 44 da Lei de Drogas e (ii) necessidade da prisão cautelar com supedâneo no artigo 312 do Código de Processo Penal, aludindo-se à gravidade in abstracto, ínsita ao tipo penal, sem declinar qualquer elemento fático subsumível às hipóteses legais do art. 312 do CPP. 3. É mister considerar que os pacientes são primários, possuem residência fixa e foram presos em flagrante com pequena quantidade de entorpecentes, impondo-se, por isso, reconhecer o constrangimento ilegal a que submetidos. 4. O declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei n /2006, afastando a vedação legal à liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. 5. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

2 Ementa e Acórdão Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 11 HC / SP Primeira Turma do, sob a Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conceder a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Brasília, 19 de junho de LUIZ FUX Relator Documento assinado digitalmente 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

3 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 11 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS SÃO PAULO RELATOR IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. LUIZ FUX :JOSÉ ALEXANDRE DA SILVA :ERIVELTON DORNELAS DA SILVA :ROBERTO BENETTI FILHO :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA R E L A T Ó R I O O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra ato da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça consubstanciado em acórdão prolatado no HC n /SP, relatora a Ministra LAURITA VAZ, cuja ementa possui o seguinte teor: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. VALIDADE DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI Nº /06. ORDEM DENEGADA. 1. É firme a jurisprudência da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a vedação expressa da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes é, por si só, motivo suficiente para impedir a concessão da benesse ao réu preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5º, inciso XLIII, da Constituição da República, que impõe a inafiançabilidade das referidas infrações penais. Precedentes desta Turma e do. 2. Ainda que assim não o fosse, as instâncias antecedentes reconheceram a configuração dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal no caso, mormente porque os Pacientes foram presos em flagrante, na posse de 33 gramas de cocaína acondicionada em dois frascos, além de medicamentos Femproporex, à base de anfetaminas. 3. Ordem denegada. documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

4 Relatório Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 11 HC / SP Os pacientes foram presos em flagrante, em 24/08/2010, por suposta prática dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, tipificados nos nos artigos 33, caput, e 35 da Lei n /2006, porquanto traziam consigo 33 (trinta e três) gramas de cocaína, acondicionadas em dois frascos, e determinada quantidade do medicamento FEMPROPOREX, vulgarmente conhecido como rebite. O Ministério Público os denunciou em 08/09/2010. Requerida a liberdade provisória, o juiz a indeferiu com fundamento no artigo 2º, II, da Lei n /90, asseverando, ademais, a necessidade da prisão cautelar para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal. O impetrante alega que a prisão preventiva é flagrantemente ilegal, em razão da ausência de elementos fáticos que a justifique. Sustenta ainda que a Lei n /2007, lei geral posterior, derrogou parte do art. 44 da Lei n /2006, lei especial, que vedava a concessão de liberdade provisória ao preso em flagrante por tráfico de entorpecentes. Afirma que os pacientes são primários, trabalhadores e têm residência fixa. Requerem, liminarmente e no mérito, a concessão de liberdade provisória. A liminar foi indeferida. A PGR manifesta-se no sentido da denegação da ordem. É o relatório. 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

5 Voto - MIN. LUIZ FUX Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 11 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS SÃO PAULO V O T O O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR): O Ministério Público de São Paulo ofereceu, em 8/9/10, denúncia vazada nestes termos: Consta do incluso inquérito policial que, no dia 24 de agosto de 2010, por volta da 1 hora e 50 minutos, no estacionamento Posto Borssato, localizado na Rodovia SP 330, Km metros, neste Município e Comarca, ERIVELTON DORNELAS DA SILVA, qualificado às fls. 14/17, e JOSÉ ALEXANDRE DORNELAS, qualificado às fls. 19/22, praticaram os seguintes crimes: a) agindo em concurso e unidade de desígnios, tinham guardado, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de tráfico ilícito, 33,0 gramas da droga conhecida como COCAÍNA, a qual causa dependência física e psíquica, conforme auto de constatação de fls. 36; e, b) estavam associados para o fim de praticar, reiteradamente ou não, o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº , de 23 de agosto de 2006, ou seja, o tráfico ilícito de drogas. Segundo foi apurado, Policiais Militares Rodoviários foram acionados para comparecerem ao referido posto de abastecimento de combustível, pois que uma notícia anônima dada conta de que um indivíduo ali estaria vendendo medicamentos que na linguagem de motoristas são conhecidos como rebites. Indo ao local, os Policiais localizaram o veículo cuja descrição receberam. Fazendo a abordagem, surpreenderam os acusados, que são irmãos. Vistoriando o veículo que estava na posse do acusado José Alexandre, os Policiais localizaram vários frascos com o medicamento FEMPROPOREX, comumente utilizado por caminhoneiros para provocar insônia, além de dois frascos contendo documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

6 Voto - MIN. LUIZ FUX Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 11 HC / SP COCAÍNA. Também encontraram nesse veículo um minipilão, um canivete, um frasco com acetona e certa quantidade de ácido bórico. Em seguida, os Policiais foram até o veículo que estava na posse do acusado Erivelton e ali apreenderam mais frascos contendo medicamento de natureza antes mencionada, além de um minipilão e vários frascos vazios. Indagados, os acusados afirmaram que os Policiais que, efetivamente, estavam vendendo o medicamento FEMPROPOREX para caminhoneiros. Também relataram que a COCAÍNA, a acetona e o ácido bórico apreendidos destinavam-se a alterar a composição original do referido medicamento. Com os acusados foi encontrada a quantia total de R$ 559,00, dinheiro proveniente do tráfico ilícito. Assim, pela quantidade de COCAÍNA apreendida, bem como pela própria declaração dos acusados de que a utilizariam para alterar a composição original de medicamento que vendiam, fica claro que o destino da droga era mesmo o tráfico ilícito. Por outro lado, a forma de atuação dos acusados, que mantinham insumos e objetos específicos para a manipulação da COCAÍNA, evidencia que estavam associados para, reiteradamente, praticarem o tráfico ilícito. Ante o exposto, DENUNCIO a Vossa Excelência ERIVELTON DORNELAS DA SILVA e JOSÉ ALEXANDRE DORNELAS como incursos nos artigos 33, caput, e 35, ambos da Lei nº , de 23 de agosto de 2006, combinados com os artigos 29, caput, 69, caput, ambos do Código Penal, e requeiro que, r. e a, instaure-se o devido processo, com o rito previsto no artigo 55 e seguintes da Lei nº /06, notificando os denunciados para oferecerem defesas prévias e, recebida a denúncia, com a oitiva das testemunhas abaixo arroladas e das que forem arroladas pelas defesas, e julgamento, com o consequente decreto condenatório, inclusive com o perdimento do dinheiro apreendido, vez que produto de tráfico ilícito de drogas. 2 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

7 Voto - MIN. LUIZ FUX Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 11 HC / SP Formulado o pedido de liberdade provisória, restou indeferido, verbis: Mantenho a prisão, vez que estão presentes todas as formalidades do auto de prisão em flagrante, previstos no artigo 304 e seguintes do Código de Processo penal, bem como presentes ainda os requisitos legais para a manutenção da segregação cautelar. É inadmissível a concessão de liberdade provisória ao acusado de tráfico de entorpecentes, nos termos do artigo 2º, II da Lei 8.072/90, que, sem presumir a culpa, atribui periculosidade em face da especial gravidade de que se revestem os delitos ali previstos (TACRIM Relator Fernando Matallo 14ª Câmara Julgamento 17/02/05 v.u. - Rolo/Flash: 3000/731). O tráfico é crime assemelhado aos hediondos, por expressa disposição constante da Lei 8.082/90, tratando-se de infração penal extremamente grave, geradora de enormes males à sociedade em geral, por isso, a custódia cautelar de seu autor mostra-se medida imperiosa para manutenção da ordem pública. A manutenção da prisão cautelar foi suficientemente fundamentada na existência, devidamente demonstrada, dos requisitos e pressupostos elencados no artigo 312 do Código de Processo penal. Demais disso, o crime praticado é gravíssimo, bastando, por si só, para fundamentar a custódia cautelar, buscando-se resguardar a ordem pública e a conveniência da instrução criminal. Esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça: a primariedade e os bons antecedentes não impedem a decretação da custódia provisória se os fatos a justificam (RT 652/344). Infere-se do texto transcrito que a prisão cautelar do paciente restou mantida face à vedação à liberdade provisória, contida no art. 44 da Lei n /2006, e para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal. 3 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

8 Voto - MIN. LUIZ FUX Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 11 HC / SP A prisão cautelar para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal é ilegítima quando fundamentada, como no caso sub examine, tão somente na gravidade in abstracto, ínsita ao crime. In casu, a liberdade provisória foi indeferida sob duplo fundamento: (i) vedação do art. 44 da Lei de Drogas e (ii) necessidade da prisão cautelar com supedâneo no artigo 312 do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública e conveniência da instrução criminal, aludindo-se apenas à gravidade in abstracto, ínsita ao tipo penal, sem declinar qualquer elemento fático subsumível às hipóteses legais do art. 312 do CPP. É mister considerar que os pacientes são primários, possuem residência fixa e foram presos em flagrante com pequena quantidade de entorpecentes, impondo-se, por isso, reconhecer o constrangimento ilegal a que submetidos. O declarou, na sessão de 10 de maio de 2012, a inconstitucionalidade do disposto no artigo 44 da Lei nº /06, que veda a concessão de liberdade provisória em favor daqueles aos quais é imputada a prática do crime de tráfico de drogas, por entender que o referido preceito afronta os princípios da presunção de não culpabilidade e da dignidade humana. Na oportunidade, fiquei vencido, por entender que o disposto na Lei nº /06, no ponto em que veda a concessão de liberdade provisória, foi editado em observância ao artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, que remete ao legislador ordinário a disciplina da matéria, não sendo admissível falar em antinomia entre as normas constitucionais. Ex positis, concedo a ordem, revogando a prisão preventiva dos pacientes. 4 documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

9 Notas para o Voto Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 11 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS SÃO PAULO RELATOR IMPTE.(S) COATOR(A/S)(ES) : MIN. LUIZ FUX :JOSÉ ALEXANDRE DA SILVA :ERIVELTON DORNELAS DA SILVA :ROBERTO BENETTI FILHO :SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOTAS PARA O VOTO A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhor Presidente, acompanho o seu voto e concedo a ordem. documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

10 Voto - MIN. MARCO AURÉLIO Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 11 19/06/2012 PRIMEIRA TURMA HABEAS CORPUS SÃO PAULO O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO Quem há de divergir do ministro Luiz Fux, no que concede um habeas corpus, tendo em conta o excesso de prazo, presente período que ainda não alcançou o biênio e em processo a envolver tráfico de drogas? Acompanho Sua Excelência, cumprimentando-o. documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número

11 Decisão de Julgamento Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 11 PRIMEIRA TURMA EXTRATO DE ATA HABEAS CORPUS PROCED. : SÃO PAULO RELATOR : MIN. LUIZ FUX : JOSÉ ALEXANDRE DA SILVA : ERIVELTON DORNELAS DA SILVA IMPTE.(S) : ROBERTO BENETTI FILHO COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Decisão: A Turma concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Unânime. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. 1ª Turma, Presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli. Presentes à Sessão os Senhores Ministros Marco Aurélio, Luiz Fux e Rosa Weber. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia. Compareceu o Senhor Ministro Ricardo Lewandowski para julgar processos a ele vinculados, assumindo a cadeira da Senhora Ministra Rosa Weber. Subprocuradora-Geral da República, Dra. Cláudia Sampaio Marques. Carmen Lilian Oliveira de Souza Secretária da Primeira Turma Documento assinado digitalmente conforme MP n /2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico sob o número