OBRAS DE INFRAESTRUTURAS E LIMITAÇÕES AO USO DA CONTRATAÇÃO INTEGRADA NO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

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1 OBRAS DE INFRAESTRUTURAS E LIMITAÇÕES AO USO DA CONTRATAÇÃO INTEGRADA NO REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS Adolfo Luiz Souza de Sá Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco Enilson Medeiros Santos Universidade Federal do Rio Grande do Norte RESUMO O Regime Diferenciado de Contratações Públicas-RDC, advindo com a Lei /2011, fez presente o regime de contratação integrada, no qual é atribuída ao executor da obra a elaboração do projeto básico, invertendo, destarte, a ordem consagrada na Lei 8.666/93, em que o projeto, a cargo da Administração Pública, é condição prévia para realização da licitação. O objetivo deste artigo foi detalhar os dispositivos legais, os quais exigem justificativas técnico-econômicas para uso da contratação integrada, impondo o critério de julgamento de técnica e preço, o qual se destina exclusivamente a objetos de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica ou que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado. Com apoio doutrinário/jurisprudencial, pôde-se concluir que a contratação integrada não se aplica a contratos que tenham como objeto tão-somente a execução de obras/serviços de engenharia. ABSTRACT The Differentiated Regime of Public Contracting, brought into light by the Federal Law nº /2011, introduced in Brazilian legal framework the idea of integrated contracting, in which the responsibility of the project basic design is attributed to the bidder. This idea goes against previous rules established by the Federal Law nº 8.666/93, in which the project basic design, in charge of the Public Administration, was one of the preconditions needed to fulfill in order to open bidding process. The purpose of this article is to particularize the provisions of Brazilian legal system that demands more technical analysis while using the integrated contracting solution. The study progresses into the analysis of the technical and price factors considerate preponderant in this matter, that concerns objects of prevailing intellectual and of technological innovation nature, or those that might be executed with different methodology or based on market domain. Conclusions show that the new regime of integrated contract does not apply to contracts solely related to building engineering products or providing engineering services. 1. INTRODUÇÃO Para exercer com eficiência suas atribuições, o que é exigência constitucional explícita no caput do art.37 da Constituição da República Federativa do Brasil, os que fazem a Administração Pública precisam identificar necessidades, planejar, licitar, contratar, executar e monitorar suas ações. Em relação a obras e serviços de engenharia que se façam necessários para o provimento das infraestruturas, a Lei 8.666/1993, que traz as normas gerais sobre licitações e contratos, apesar das várias alterações sofridas em seus vinte anos, já não atende a algumas necessidades presentes, tendo sido deveras criticada. Com o advento do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), inovações foram trazidas, inclusive a presença expressa da opção pelo regime de contratação integrada (denominado, doravante, de RCI), que atribui ao vencedor do certame licitatório e executor da obra a responsabilidade em elaborar o projeto básico. Objetiva-se, assim, tratar do RCI, estando este artigo dividido em sete seções, inclusive esta introdução. Na seção 2, apresenta-se a Lei do RDC, abordando-se, em seguida (seção 3), os regimes de contratação permitidos. A possibilidade de contratação sem projeto básico antes do RDC é registrada na seção 4, para destacar, nas seções 5 e 6, o conteúdo legal referente ao RCI e ao seu critério de julgamento, respectivamente. Por fim, na seção 7, apresentam-se considerações conclusivas.

2 2. ABRANGÊNCIA E REGULAMENTAÇÃO DA LEI DO RDC A Lei , de , conversão da Medida Provisória 527/2011, instituiu o RDC (em seu Capítulo I, artigos 1 ao 47), tendo sua aplicação em caráter opcional e, de início, restrita e exclusiva às licitações e contratos necessários à realização (conforme art.1 ): dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; da Copa das Confederações de 2013 e da Copa do Mundo de 2014; de obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais distantes até 350 km das cidades sedes dos eventos acima. A utilização do RDC implica o afastamento das normas contidas na Lei 8.666/93, exceto nos casos explicitamente previstos na própria lei que instituiu o RDC. Entretanto, a ampliação de sua aplicação não demorou, atualmente sendo previsto seu emprego nas ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento-PAC (inciso IV, art.1 ), nas obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino ( 3, art.1 ), nas obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde-SUS (inciso V, art.1 ) e na modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos (art.63-a, sob recursos do Fundo Nacional de Aviação Civil), conforme alterações da Lei do RDC trazidas, respectivamente, pelas Leis , , /2012 e /2013 (decorrentes de conversão das MPs 559, 570, 580/2012 e 600/2013, respectivamente). Ademais, sem ter havido alteração da Lei do RDC (o que se estranha), houve mais duas possibilidades de aplicação do novel regime: em contratações das obras e serviços no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária II, segundo registrado no 4 do art.54 da Lei /2013 (conversão da MP 595/2012), lei que dispõe, entre outros, sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias ; em obras e serviços de engenharia relacionados à modernização, construção, ampliação ou reforma de armazéns destinados às atividades de guarda e conservação de produtos agropecuários, quando geridos e fiscalizados pelo Banco do Brasil S.A. ou suas subsidiárias, estes contratados pela Companhia Nacional de Abastecimento, sob autorização constante na Medida Provisória 619, de (prorrogada em por mais sessenta dias). Antes da primeira ampliação da abrangência, foi publicado o Decreto 7.581, de (que possui 114 artigos, em sete títulos, alterado pelo Decreto 8.080, de ), regulamentando a Lei do RDC no âmbito da Administração Pública Federal, pouco se trazendo em detalhamento adicional vis-à-vis a lei de referência. Os demais entes federativos têm competência para editar suas normas regulamentares, sendo as normas postas pelo Decreto 7.581/2011 vinculantes apenas na órbita federal, não se aplicando, pois, no âmbito dos outros entes federativos (Justen Filho, 2013). 3. DEFINIÇÕES E REGIMES DE CONTRATAÇÃO NA LEI DO RDC O art.2 da Lei do RDC aduz seis definições : as referentes a regimes de contratação (empreitada integral, empreitada por preço global, empreitada por preço unitário e tarefa) e as referentes a projeto (básico e executivo), não tendo havido alteração quanto aos conceitos constantes na Lei 8.666/93. Assim, no RDC, quanto ao projeto básico (art.2, inciso IV e parágrafo único, este com seis incisos), continua-se a exigir detalhados e minuciosos estudos, representados em seus projetos gráficos, especificações, cronogramas e orçamento analítico dos custos de execução do empreendimento, sendo obrigatória sua elaboração prévia à licitação no caso da utilização dos regimes de empreitada integral, global, unitário e tarefa,

3 projeto que deverá ser aprovado pela autoridade competente, e estar disponível aos interessados em participar do processo licitatório (conforme registra o 5 do art.8 ). Quanto ao projeto executivo, foi vedada a realização de obras e serviços de engenharia sem este, qualquer que seja o regime adotado ( 7, art.8 ). É explícito, no caput do art.8, que na execução indireta de obras e serviços de engenharia são admitidos cinco regimes (incisos I a V), sendo relacionados os quatro regimes definidos no art.2, acrescentando-se o RCI (inciso V), o qual somente é definido no art.9, conforme se detalha na seção 5 deste artigo. 4. A CONTRATAÇÃO INTEGRADA ANTES DO RDC A Lei 8.666/93, art.119, faz previsão de que as sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades da Administração indireta dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios editarão regulamentos próprios, devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei (a 8.666/93). Assim, o Decreto 2.745/1998 aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado no âmbito da Petrobras; consta no item 1.9: Sempre que economicamente recomendável, a Petrobras poderá utilizar-se da contratação integrada, compreendendo realização de projeto básico e/ou detalhamento, realização de obras e serviços, montagem, execução de testes, pré-operação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, com a solidez e segurança especificadas. Justen Filho (2013) faz considerações importantes, aqui resumidas: a constitucionalidade do citado Decreto não é pacífica, tendo, por exemplo, o Tribunal de Contas da União (TCU), em diversas decisões, negado validade ao regulamento, sem que o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha ainda se manifestado; a Petrobras atua em setores diversos, com atividades complexas, em circunstâncias anômalas (tais como extrair petróleo em alto mar), sendo razoável atribuir a um terceiro o encargo de projetar e executar determinados empreendimentos sob assunção de riscos; a Petrobras, para suas obras de tecnologia conhecida, não emprega a contratação integrada. Cumpre lembrar que, apesar de não utilizar a terminologia contratação integrada, o arcabouço jurídico brasileiro, nos casos das concessões comuns, patrocinadas e administrativas, permite que o procedimento licitatório seja realizado sem a exigência de projeto básico, na lógica concessional de quem projeta, executa, opera o empreendimento e assume mais riscos. Ainda, tanto o Banco Interamericano de Desenvolvimento como o Banco Mundial, em suas regras para financiamento aprovadas pelo Congresso Nacional, com respaldo no 5, art.42 da Lei 8.666/93, prevêem a contratação em conjunto de projeto e execução da obra (Reisdorfer, 2012; Ribeiro et al., 2012). 5. O REGIME DE CONTRATAÇÃO INTEGRADA (RCI) Da verificação do conteúdo da Lei do RDC, em especial quanto ao art.9, e do seu regulamento no âmbito da Administração Pública Federal (Decreto 7.581/2011, do art.73 ao art.76), com apoio na incipiente doutrina e na recente e escassa jurisprudência advinda do TCU, aduzem-se as considerações abaixo quanto ao regime em tela (as referências a artigos, parágrafos e incisos, quando não citadas a lei, são pertinentes à Lei /2011, que trata do RDC). Resta, antes, pôr a definição contida na lei ( 1, art.9 ): O objeto da contratação

4 integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a préoperação e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto Quanto à aplicação do RCI Aplicação do RCI tão somente no próprio RDC O RCI, na forma e nas condições em que foi previsto, somente se aplica no âmbito do próprio RDC, não havendo permissão de sua aplicação para licitações e contratos regidos pela Lei 8.666/93. Deve-se lembrar de que: o RDC não é obrigatório, tendo caráter opcional (conforme 2, art.1 ); a Lei do RDC não alterou a Lei 8.666/93, tendo, sim, previsto o RCI, não constante na Lei 8.666/ Aplicação do RCI em caráter opcional O RCI é um dos cinco regimes admitidos, conforme art. 8, para ser empregado na execução indireta de obras e serviços de engenharia, tendo sido explícito, no caput do art.9, que no âmbito do RDC e nas licitações de obras e serviços de engenharia, poderá ser utilizada o RCI Aplicação do RCI em casos de dispensa e de inexigibilidade Conforme art.35 da Lei do RDC, os artigos 24 a 26 da Lei 8.666/93, os quais tratam das hipóteses e dos procedimentos para dispensa e inexigibilidade, aplicam-se às contratações realizadas com base no RDC Aplicação do RCI em caráter preferencial, conjuntamente com outros dois regimes Consta no 1, art.8, que nas licitações e contratações de obras e serviços de engenharia serão adotados, preferencialmente, os regimes de empreitada por preço global, empreitada integral ou contratação integrada. Sob motivação inserida nos autos do procedimento licitatório, comprovando a inviabilidade de aplicação de um desses regimes, é permitida a adoção dos regimes de empreitada por preço unitário ou de contratação por tarefa, conforme disciplina o 2, art Aplicação do RCI sob motivação A utilização do RCI, per si, já contraria a diretriz estampada no inciso VI, art.4º, que estimula o parcelamento do objeto. Em decorrência, o Plenário do TCU, no Acórdão 1510, de , em seu subitem 9.1.2, determinou que se faz necessária a motivação acerca da inviabilidade do parcelamento da licitação. Ainda no julgado referido, em seu subitem , foi determinada que seja justificada, em termos técnico-econômicos, a vantagem da utilização do RCI, em detrimento de outros regimes preferenciais (no caso, empreitada integral e por preço global). Justen Filho (2013) externa que não é cabível uma escolha livre da Administração sobre o regime de execução, devendo cada escolha ser justificada de modo satisfatório, dentre pressupostos para cada caso, em especial quanto a ser necessário comprovar que é a solução economicamente mais vantajosa para Administração (verificar, também, o Acórdão P do TCU, de ).

5 Aplicação do RCI somente para obras e serviços de engenharia e desde que técnica e economicamente justificável Consta, no caput do art. 9, que nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizado o RCI, desde que técnica e economicamente justificada. Uma das principais dificuldades é identificar quais condições técnicas e econômicas justificam o emprego da contratação integrada. Justen Filho (2013) faz percuciente análise da definição da contratação integrada, análise que pôde ser resumida por livre interpretação dos autores deste artigo nos seguintes itens: o objeto contratual terá que ser de natureza complexa, envolvendo obra e/ou serviço de engenharia por meio dos quais se desenvolve uma atividade específica e determinada, não se admitindo a contratação integrada para contratos que somente inclua execução de obra e/ou serviços de engenharia (o citado autor chega a exemplificar: Não será adequada a solução da contratação integrada para edificar um prédio ou uma rodovia ); ao contratado, sob anteprojeto apresentado pela Administração, será atribuída a obrigação de conceber as soluções, elaborando os projetos e assumindo os riscos das escolhas; a remuneração do contratado será vinculada à operação do empreendimento, verificandose se seu desempenho propiciou um resultado em condições adequadas com o que foi predeterminado (o não atingimento dos níveis operacionais exigidos configura inadimplemento) Aplicação do RCI para contratos que privilegiem obrigações de resultado Justen Filho (2013), ao analisar a natureza jurídica do RCI, considerando que ao contratado será exigido que crie a solução adequada e satisfatória para assegurar um resultado predeterminado, assevera que o regime em comento se aplica a obrigações de resultado, também denominadas de obrigações de fim, se opondo a obrigações de meio (conceitos advindos da teoria das obrigações). Cumpre diferenciar: obrigações de resultado, quando a obrigação de executar um objeto envolve exclusivamente (ou principalmente) a determinação de um resultado a ser atingido, fixando-se parâmetros objetivos, qualitativos e quantitativos, para aferir se o resultado foi adequado. Ao contratado é dado autonomia para escolher os meios, assumindo os riscos do insucesso, de modo que produza o objeto-fim em compatibilidade com os indicadores exigidos previamente. A remuneração não está vinculada ao esforço, ao trabalho realizado, aos meios empregados e sim, ao atingimento de resultados (Ribeiro et al., 2012, utilizam a expressão obrigações de desempenho ou outputs); obrigações de meio, quando o contrato determina o modo da obtenção do resultado, assumindo o contratado a obrigação de executar as atividades predeterminadas pelo contratante, não havendo autonomia para escolha. A remuneração está vinculada ao esforço, ao trabalho realizado, aos meios empregados (Ribeiro et al., 2012, utilizam a expressão obrigações de investimentos ou inputs). Contudo, Justen Filho (2013) faz a ressalva que, na realidade da prática dos contratos, há uma conjugação dos aspectos das obrigações de resultados e de meio. Reconhece, ainda, que os contratos de empreitada de obra pública se caracterizam por contemplar preponderantemente obrigações de meio, em contraposição aos contratos de concessões, que privilegiam obrigações de resultado. Quanto aos custos, o citado autor coloca que, em regra, as obrigações de resultado, em decorrência dos riscos associados às escolhas e ao desempenho, tendem a elevar a remuneração que o contratado almeja.

6 Aplicação do RCI para objetos em que o contratante não sabe qual a solução técnica a ser adotada Não sendo do conhecimento da Administração Pública qual é a solução para a execução e a operação de determinado empreendimento, cabe o RCI (Justen Filho, 2013) Aplicação do RCI para objetos em que o contratante, diante de múltiplas soluções, não sabe qual é a melhor solução técnica a ser adotada Diante da complexidade do objeto, não tendo a Administração Pública segurança para definir qual é a solução mais satisfatória, cabe o RCI (Justen Filho, 2013) Quanto ao instrumento convocatório no RCI O projeto básico no RCI será elaborado pelo executor da obra, não sendo exigido como condição prévia à realização da licitação O 5, do art.8, que explicita a obrigatoriedade do projeto básico nas licitações para a contratação de obras e serviços, coloca como exceção da regra de obrigatoriedade as licitações onde for adotado o regime em comento. Para não restar dúvida, no 1, do art.9, é definido que a contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo..., entre outras obrigações. Pereira Junior e Dotti (2012) lembram que na Lei 8.666/93 a atribuição da elaboração do projeto básico é da Administração Pública, sob pena de não se instaurar o procedimento licitatório (ou de o tornar nulo), vindo o RCI inverter tal seqüência As obras e serviços de engenharia, no RCI, não poderão ser realizados sem projeto executivo O 7, do art.8, veda a realização, sem projeto executivo, de obras e serviços de engenharia para cuja concretização tenha sido utilizado o RDC, qualquer que seja o regime adotado. Conforme 1, do art.9, no RCI, a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo é repassada ao executor da obra, o que é decorrente de ser também responsável pelo projeto básico O instrumento convocatório, no RCI, conterá anteprojeto O inciso I, 2, do art.9, exige que o instrumento convocatório contenha anteprojeto de engenharia, o qual contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço. O conteúdo do anteprojeto é relacionado nas quatro alíneas do inciso I, conforme a seguir reproduzido: demonstração e justificativa do programa de necessidades; visão global dos investimentos; definições quanto ao nível de serviço desejado; condições de solidez, segurança, durabilidade e prazo de entrega; estética do projeto arquitetônico; parâmetros de adequação: ao interesse público; à economia na utilização; à facilidade na execução; aos impactos ambientais; à acessibilidade.

7 O Decreto 7.581/2011, ao regulamentar a Lei do RDC no âmbito da Administração Pública Federal, acrescentou, em relação à lei (ver incisos I a V, 3, art.74), que deverão constar do anteprojeto, quando couber, os seguintes documentos técnicos: concepção da obra ou serviço de engenharia; projetos anteriores ou estudos preliminares que embasaram a concepção adotada; levantamento topográfico e cadastral; pareceres de sondagem; memorial descritivo dos elementos da edificação, dos componentes construtivos e dos materiais de construção, de forma a estabelecer padrões mínimos para a contratação. Justen Filho (2013) coloca que não existe uma disciplina específica quanto ao conteúdo de um anteprojeto de engenharia, o que não significa que não haja elementos mínimos, o que a legislação somente procurou relacionar, não impedindo que sejam exigidos outros elementos. Reisdorfer (2012) assevera que há um dever de motivação específico quanto aos documentos que permitam identificar o objeto. Pereira Junior e Dotti (2012) entendem que o anteprojeto parte dos estudos preliminares e antecede e subsidia a elaboração do projeto básico O anteprojeto, no RCI, conterá informações que possibilitem comparação entre as propostas O Decreto 7.581/2011 acrescentou, em relação à lei, conforme 3, art.74, que o anteprojeto deverá possuir nível de definição suficiente para proporcionar a comparação entre as propostas recebidas das licitantes. Justen Filho (2013) sustenta que a comparabilidade entre as propostas depende da existência de tópicos e indicadores objetivos a serem atendidos pelos proponentes, incluindo verificação de remuneração a ser paga, resultados obtidos e tempo de execução do objeto. Pozzo (2011) externa suas preocupações quanto às informações que deverão fazer parte do anteprojeto, de modo que se defina objetivamente o que se quer contratar, lembrando que o processo licitatório tem como premissa a comparação objetiva entre as propostas O anteprojeto, no RCI, conterá matriz de riscos Sob Acórdão 1510/2013, subitem 9.1.3, o Plenário do TCU, considerando o que consta no art.9º, 2º, inciso I e nos princípios da segurança jurídica, da isonomia, do julgamento objetivo, da eficiência e da obtenção da melhor proposta, determinou que a matriz de riscos é elemento essencial e obrigatório do anteprojeto. A matriz de riscos é o instrumento que define a repartição objetiva de responsabilidades advindas de eventos supervenientes à contratação, na medida em que é informação indispensável para a caracterização do objeto e das respectivas responsabilidades contratuais (como também essencial para a elaboração das propostas por parte das licitantes) Para obra de edificação, o anteprojeto, no RCI, definirá a arquitetura No acima citado Acórdão, em seu subitem 9.1.4, foi determinado que, no caso de obra de edificação, em regra, faz-se necessário que o anteprojeto preveja a arquitetura consistente do empreendimento, tendo em vista ser essa a informação definidora do produto a ser entregue à Administração e constituir-se em elemento fundamental para a avaliação de eventuais metodologias diferenciadas para o seu adimplemento, como também para a elaboração dos demais projetos a serem desenvolvidos à época do projeto básico.

8 A não elaboração do projeto básico em etapa prévia à licitação não elide a necessidade de se ter, no RCI, avaliação prévia do valor da contratação Consta no inciso II, 2, do art. 9, que o valor estimado da contratação deverá ser calculado com base em um dos seguintes procedimentos de avaliação (foi utilizada a conjunção ou ): nos valores praticados pelo mercado; nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares; na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica O orçamento, no RCI, deverá ser elaborado conforme anteprojeto, com detalhamento proporcional às informações existentes quanto à obra ou serviço de engenharia Nada impede que a Administração Pública disponibilize, aos licitantes, projeto básico (ou mesmo projeto executivo) que precise, por exemplo, de atualização e/ou de complementação. Neste caso, o anteprojeto será o próprio projeto básico em tais condições e é atribuição da Administração, como condição prévia à licitação, providenciar a elaboração do orçamento o mais detalhado possível, de acordo com as informações contidas e disponibilizadas no anteprojeto. Os parágrafos do art.8 são de aplicação a todos os regimes de contratação, inclusive ao RCI (relacionado no inciso V do citado artigo), nos casos em que as informações disponibilizadas no anteprojeto permitirem; cabe destacar quanto ao art.8 : 3 : O custo global de obras e serviços de engenharia deverá ser obtido a partir de custos unitários de insumos ou serviços menores ou iguais à mediana de seus correspondentes ao Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), no caso de construção civil em geral, ou na tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias (Sicro), no caso de obras e serviços rodoviários. O Sinapi é de responsabilidade da Caixa Econômica Federal e o Sicro, do Departamento Nacional de Infraestrura de Transportes; 4 : No caso de inviabilidade da definição dos custos consoante o disposto no 3 deste artigo, a estimativa de custo global poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal, em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado ; 6 : No caso de contratações realizadas pelos governos municipais, estaduais e do Distrito Federal, desde que não envolvam recursos da União, o custo global de obras e serviços de engenharia a que se refere o 3 deste artigo poderá também ser obtido a partir de outros sistemas de custos já adotados pelos respectivos entes e aceitos pelos respectivos tribunais de contas. O Plenário do TCU, no Acórdão 1510/2013, em seu subitem 9.1.5, determinou que, sempre que o anteprojeto, por seus elementos mínimos, assim o permitir, as estimativas de preço a que se refere o art.9º, 2º, inciso II, devem se basear em orçamento sintético tão detalhado quanto possível, balizado pelo Sinapi e/ou pelo Sicro, devidamente adaptadas às condições peculiares da obra, conforme o caso. Foi determinado, ainda (subitem 9.1.5), que a utilização de estimativas paramétricas e a avaliação aproximada baseada em outras obras similares devem ser realizadas somente nas frações do empreendimento não suficientemente detalhadas pelo anteprojeto, em prestígio ao que assevera a Lei do RDC, em alguns de seus dispositivos combinados, quais sejam:

9 inciso IV, 1º, art.1º, ao explicitar que são objetivos do RDC assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e selecionar proposta mais vantajosa para a administração pública; 3º, art.8º, ao determinar que o custo deverá ser obtido tendo como referências principais o Sinapi e o Sicro; 4º, art.8º, ao prever que, na inviabilidade de serem utilizados os sistemas citados, poderão ser verificadas outras referências previstas neste dispositivo legal Na elaboração do orçamento, no RCI, deverá ser utilizada a técnica com maior precisão orçamentária No acima citado Acórdão, em seu subitem 9.1.6, foi determinado que, quando for utilizada metodologia expedita ou paramétrica para abalizar o valor do empreendimento (ou fração dele), dentre duas ou mais técnicas estimativas possíveis, deve-se utilizar a que viabilize a maior precisão orçamentária. Ou seja, sempre que houver possibilidade de uso de mais de uma técnica procedimental para a elaboração do orçamento da obra/serviço de engenharia, com o intuito de determinar o valor estimado da contratação, deverá ser utilizada a técnica com maior precisão orçamentária É obrigatório, no RCI, o emprego do critério de julgamento de técnica e preço O inciso III, 2, do art.9, explicita que será adotado o critério de julgamento de técnica e preço, critério detalhado no art.20, assunto que será tratado na seção 6 deste artigo Propostas com projetos contemplando metodologias diferenciadas de execução, no RCI, serão avaliadas e julgadas por critérios objetivos Consta no 3, do art.9, que caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas Quanto aos aditivos no RCI Há relevantes restrições quanto à celebração de termos aditivos no RCI Ao findar o art.9, no 4, foi registrado que nas hipóteses em que for adotado o RCI, é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, sendo postas as exceções para os seguintes casos (incisos I e II, a seguir reproduzidos): recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior e necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no 1 do art.65 da Lei n 8.666, de 21 de junho de Pozzo (2011), apesar de concordar que a redação da lei leva ao entendimento de hipóteses taxativas, defende que se trata de condições exemplificativas, discussão aqui não abordada. O art.65 citado trata da alteração dos contratos, disciplinando o 1 que o contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos. Quanto às supressões resultantes de acordo celebrado entre as partes, não há limite para estas (conforme inciso II, 2 do artigo referenciado).

10 6. O REGIME DE CONTRATAÇÃO INTEGRADA (RCI) E O SEU CRITÉRIO DE JULGAMENTO POR TÉCNICA E PREÇO Da verificação do conteúdo da Lei do RDC, em especial quanto ao art.20 e seus dois parágrafos, e do Decreto 7.581/2011 (art.28 e art.29), ainda com apoio na incipiente doutrina e na recente e escassa jurisprudência advinda do TCU, aduzem-se as considerações abaixo quanto ao critério de julgamento inerente ao RCI (as referências a artigos, parágrafos e incisos, quando não citadas a lei, são pertinentes à Lei /2011, que trata do RDC). Antes, vale frisar que a técnica e preço é um dos cinco critérios de julgamento estabelecidos na Lei do RDC (relacionados no art.18), a lembrar que o inciso III, 2, do art.9 (visto no item acima deste artigo), explicita que será adotado o critério de julgamento de técnica e preço quando se empregar o RCI Quanto à aplicação do julgamento por técnica e preço O objeto, no RCI, deve ser de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou poder ser executado com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado Se o inciso III, 2, do art.9, explicita que será adotado o critério de julgamento de técnica e preço para a licitação em que for adotado o regime de contratação integrada, por outro lado, o 1, do art.20, coloca que o julgamento de técnica e preço destinar-se-á exclusivamente a objetos : I - de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica ou II - que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução. Ou seja, o objeto terá que preencher o requisito contido no inciso I ou o requisito contido no inciso II, acima reproduzidos. E este é o entendimento externado pelo Plenário do TCU, no Acórdão 1510/2013, em seu subitem 9.1.1, com o qual os autores deste artigo concordam (posteriormente, nos Acórdãos 2163 e 2164/2013, de , houve decisões no mesmo sentido). Vale registrar que, no acima citado acórdão, é posto (avaliado e julgado improcedente) o entendimento proferido no Parecer N AGU/RA-03/2012 da Advocacia Geral da União, de , decorrente de consulta formulada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (sob Aviso n 190/MP, de ), especificamente sobre a abrangência e aplicabilidade do RCI no âmbito do RDC; consta na conclusão do citado parecer (no que o Plenário do TCU discordou): A possibilidade de adoção do regime de contratação integrada não está subsumida às hipóteses previstas nos incisos I e II do 1º do art.20 e a Administração Pública poderá utilizar preferencialmente o Regime de Contratação Integrada, disciplinado pelo art.9, para a contratação de obras e serviço de engenharia, desde que essa opção seja técnica e economicamente justificável, sendo esta a única condicionante sine qua non para se optar pela contratação integrada. O conteúdo do referido parecer serviu de base para que fossem licitados, sob RCI, objetos que não se enquadram em um dos dois incisos do 1, art. 20 da Lei do RDC, assunto que não se pôde incluir neste artigo.

11 O critério de julgamento por técnica e preço não é exclusivo de aplicação ao RCI A Lei do RDC trouxe, em dois artigos distintos, o RCI (art.9 ) e o critério de julgamento de técnica e preço (art.20), não tendo sido explícito, em qualquer parte, que sua aplicação somente ocorra no RCI. A considerar que há a possibilidade de utilização de outros regimes relacionados no art.8 (integral, preço global, preço unitário e tarefa), em se decidindo motivadamente por algum desses, caso haja relevância na escolha da melhor proposta, nas condições descritas no 1, art.20, não há proibição para a utilização do critério de julgamento de técnica e preço sob adoção de qualquer outro regime Somente quando houver relevância aos fins pretendidos é que se adotará julgamento de técnica e preço Consta no 1, art.20, que o critério em tela será utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela administração pública O julgamento de técnica e preço tem aplicação destinada exclusivamente a objetos descritos na lei Nos dois incisos do 1, art.20, são relacionados os objetos aos quais se destinam exclusivamente a aplicação do critério de julgamento de técnica e preço (a lei registrou I ou II): I - de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica ou II - que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado Objetos com diferentes metodologias não precisam ser de domínio restrito no mercado A redação do inciso II, 1, art.20 registra a conjunção ou entre objetos com diferentes metodologias e objetos com tecnologias de domínio restrito no mercado, não havendo dúvida que são dois objetos distintos. A dúvida seria se os objetos com diferentes metodologias precisariam ser também de domínio restrito no mercado, no julgamento de técnica e preço. Em decorrência, o Plenário do TCU se pronunciou no Acórdão 1510/2013, em seu subitem , que a expressão de domínio restrito de mercado refere-se, especificamente, ao termo tecnologias, e não, necessariamente, às diferentes metodologias Quanto às propostas e seu julgamento de técnica e preço É obrigatório que se exija dos licitantes, além da proposta de preço, a apresentação de proposta técnica O caput do art. 20 disciplina que no julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes. Justen Filho (2013) entende que a etapa de proposta técnica deve anteceder a de proposta de preço.

12 As propostas técnicas e de preço serão julgadas objetivamente, sendo permitida a utilização de ponderação diferenciada, limitada a 70% para a proposta mais relevante O caput do art.20 determinou que as propostas sejam avaliadas e ponderadas, tendo sido explícito, em seu 2, que é permitida a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas técnicas e de preço, sendo o percentual de ponderação mais relevante limitado a 70%. Ou seja, pode-se, no máximo, atribuir 70% de peso para a proposta de preço ou para a proposta técnica, com ponderação maior para a proposta que se justificar que seja mais relevante para a contratação No caso de objetos que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, deverão ser pontuadas vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução Esta é a redação do inciso II, 1, art.20. O Plenário do TCU, no Acórdão 1510/2013, em seu subitem 9.1.7, determinou que se busque a valoração da metodologia ou técnica construtiva a ser empregada Os critérios empregados para julgamento das propostas devem ser devidamente justificados e adequados à complexidade do objeto No acima citado julgado, em seu subitem 9.1.7, foi determinado que seja justificado, no bojo do processo licitatório, o balanceamento conferido para as notas técnicas das licitantes, como também a distribuição dos pesos para as parcelas de preço e técnica, em termos da obtenção da melhor proposta Não é admissível julgar proposta técnica somente por pontuação de acervo técnico Ainda no acima citado julgado, subitem 9.1.7, foi determinado que se busque a valoração da metodologia ou técnica construtiva a ser empregada e não, somente, a pontuação individual decorrente da experiência profissional das contratadas ou de seus responsáveis técnicos. Justen Filho (2013) ressalta que a proposta técnica deverá conter a concepção desenvolvida pelo licitante, cabendo ao edital fixar os parâmetros para pontuação das soluções concebidas e os requisitos de aceitabilidade das propostas, somente sendo consideradas aceitáveis as propostas com qualidade compatível com os interesses da Administração. 7. CONSIDERAÇÕES FINAIS Há de se concluir que a possibilidade de adoção do RCI para licitações e contratos de obras pertinentes às infraestruturas dos serviços públicos, atribuindo ao executor da obra/serviço a elaboração do projeto básico, tem aplicação restrita, em situações bem específicas e excepcionais, podendo somente ser utilizado desde que técnica e economicamente justificada. É admissível, por exemplo, quando o objeto incluir atividades inerentes à operação da infraestrutura (sob obrigações de resultado), não houver solução técnica determinada ou a complexidade do objeto não possibilitar definir a solução mais adequada. Não se aplica, pois, a licitações/contratos que tenham como objeto a simples execução de obras/serviços de engenharia.

13 O RCI não é, destarte, solução para as dificuldades vividas pela Administração Pública quanto à elaboração de projetos básicos referentes às infraestruturas, em especial quanto às relacionadas ao transporte (portos, aeroportos, rodovias, ferrovias, hidrovias, terminais, sistemas etc.), o que tem se constituído em impedimento para que se instaure o procedimento licitatório ou em adiamentos decorrentes da ação de órgãos de controle, problemas que devem ser enfrentados com eficiência. Justen Filho (2013) destaca que não cabe adotar a contratação integrada simplesmente em virtude da constatação da incapacidade administrativa de promover contratação mais adequada e satisfatória. A reflexão é relevante especificamente porque um dos problemas mais sérios enfrentados pela Administração Pública é a elaboração de projetos básicos, entendendo que se deve evitar o equívoco de supor que a contratação integrada é uma solução universal, uma espécie de panacéia para as dificuldades enfrentadas pela Administração Pública brasileira. Em desdobramento, Reisdorfer (2012) alerta que a transferência da elaboração do projeto básico para o executor exigirá uma nova postura na fiscalização da execução do contrato, ao cobrar cumprimento de níveis de serviço. Ribeiro et al. (2012) defendem que a contratação integrada deve ser reservada para os casos em que também se transfira ao contratado a prestação de serviços de manutenção e/ou operação da infraestrutura viabilizada pelo RDC, bem como deve vir acompanhada de exigência de garantias e penalidades fortes que possam ser eventualmente executadas em caso de deficiências na infraestrutura verificadas apenas após a conclusão da obra e seu início de operação. Aproxima-se, pois, da lógica concessional (quem projeta, executa e opera a infraestrutura), posta no ordenamento jurídico pátrio referente às concessões comuns, patrocinadas e administrativas. Ou seja, ao se entender que a iniciativa privada possa agregar sua expertise para a elaboração dos projetos e sob a condição de que a contratação incluirá, além da execução de obras/serviços de engenharia, a gestão da infraestrutura do serviço público, caberá à Administração Pública definir suas necessidades e os níveis mínimos de serviço que serão exigidos na execução contratual, passando-se a cobrar resultados, sob indicadores para aferição objetiva de desempenho do contratado, a trazer benefícios mensuráveis para a sociedade brasileira. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Justen Filho, M. (2013) Comentários ao RDC: Lei /11 e Decreto 7.581/11. Dialética, São Paulo, SP. Pereira Junior, J.T. e Dotti, M.R. (2012) Execução Indireta de Obras e Serviços de Engenharia e Seus Respectivos Projetos (Básico e Executivo) no Regime Diferenciado de Contratações Públicas-RDC. BLC-Boletim de Licitações e Contratos, p , out Pozzo, A.N. (2011) Panorama geral dos regimes de execução previstos no Regime Diferenciado de Contratações: a contratação integrada e seus reflexos. In: Cammarosano,M., Pozzo, A.N. e Valim, R. (Coord). Regime Diferenciado de Contratações Públicas-RDC (Lei n /11): aspectos fundamentais. Fórum, Belo Horizonte, MG. Reisdorfer, G.F.D. (2012) A contratação integrada no Regime Diferenciado de Contratações Públicas. In: Justen Filho, M. e Pereira, C.A.G. (Coordenadores). O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC): comentários à Lei n e ao Decreto n Fórum, Belo Horizonte, MG. Ribeiro, M. P., Prado, L.N. e Pinto Júnior, M.E. (2012) Regime diferenciado de contratação: licitação para Copa do Mundo e Olimpíadas. Atlas, São Paulo, SP.

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