RESUMO DOS TÓPICOS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL II. Prof. Marcelo Amaral da Silva. DO DIREITO DE RESPOSTA art. 297 a 322 do CPC)

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1 RESUMO DOS TÓPICOS DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL II Prof. Marcelo Amaral da Silva DO DIREITO DE RESPOSTA art. 297 a 322 do CPC) DA RESPOSTA DO REÚ O direito de ação é equânime em sua natureza jurídica ao direito de defesa, isto é, a defesa do réu é um direito de oposição a pretensão do autor. Da mesma maneira que o autor tem a faculdade jurídica de se dirigir aos tribunais e pedir a tutela jurisdicional, o réu também tem o direito de se defender. O direito de resposta do réu é simétrico/paralelo ao direito de ação do autor. Difere do direito de ação, pois este tem o poder de fixar o tema a decidir, ao passo que o direito de resposta busca apenas resistir à pretensão do autor. O autor pede e o réu impede. O direito de resposta não é uma obrigação; o réu tem apenas o ônus da defesa, se não se defender, via de regra, sofrerá os efeitos da revelia. O réu para defender-se de uma demanda não precisa necessariamente ter razão (o direito de resposta independe do direito material). A ordem jurídica não investiga se o réu tem boas ou más razões para se defender, apenas lhe oportuniza o momento de fazer valer as razões que porventura tiver. O direito de defesa é condição ao devido processo legal (art. 5º, LV, CF/88), a sua violação acarreta nulidade do processo por cerceamento de defesa.

2 * A oportunidade de resposta é um direito, por isso a defesa não pode ser considerada, em determinados casos como litigância de má-fé, independente de ser uma defesa deficiente, insuficiente, inválida ou irregular. O Réu depois de regularmente citado poderá tomar a seguinte atitude: - ficar inerte (será considerado revel); - apresentar resposta; - reconhecer a procedência do pedido (no caso dos direitos disponíveis); A resposta do réu pode consistir em apresentação de exceção, contestação ou reconvenção, sendo que o prazo para tal será de 15 dias (art. 297 CPC). Destacamos também, que no prazo de defesa o réu poderá ainda alegar incidentes processuais (impugnar a AJG, impugnar o valor dado a causa, provocar a Ação declaratória incidental art. 325 do CPC, bem como provocar a intervenção de terceiros, p.ex. denunciação a lide. Princípio da Concentração ou Eventualidade / Princípio da Impugnação Específica Tal princípio da concentração significa em síntese que a defesa do réu deverá ser ampla, ou seja, todas as alegações de defesa devem ser formuladas de uma só vez. Na contestação exige-se que toda a defesa do réu, salvo as exceções e incidentes (apresentados em petições próprias), sejam alegadas sob pena de preclusão (Princípio da Concentração art. 300 do CPC).

3 Destarte, a defesa não se esgota em preliminares, o réu deve dissecar a petição inicial, ou seja, contestar/impugnar especificamente todas as alegações (fatos e pedidos) da petição inicial (Princípio da Impugnação Específica art. 302 do CPC). Portanto, não há espaço para contestação por negativa geral (não tem eficácia), salvo as exceções pertinentes ao defensor dativo, curador especial e ao MP (parágrafo único do art. 302). * Aconselha-se então: - negar a existência do fato do autor; - dar ao fato do autor versão diferente; - admitir o fato do autor e negar a incidência de direito (ex: dívida não vencida); - admitir o fato do autor e em tese a conseqüência jurídica, opondo outra (s) impeditiva (ex: alegar que a dívida já está paga), modificativa, extintiva (prescrição, decadência); DA REVELIA - art. 319 CPC Alguns doutrinadores trabalham com o termo contumácia como se fosse sinônimo de revelia, no entanto, contumácia é gênero e representa inatividade que pode ser do autor ou do réu. Revelia é espécie do gênero contumácia e significa a não apresentação de contestação pelo réu à petição inicial do autor. A revelia pode se dar pelo não comparecimento do réu, pelo seu comparecimento sem se fazer acompanhar de advogado (p.ex. procedimento sumário art. 277 do CPC, e no caso dos JEC) e ainda pela não contestação da petição inicial no prazo legal. REVELIA = ausência total de contestação. Seu pressuposto fundamental é a citação válida.

4 OBS: no Juizado especial Cível a revelia se dá também pela ausência do réu (art. 20 da lei 9.099/95). * Efeitos da revelia: A) via de regra, a presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor. No entanto, essa presunção é relativa, eis que pode essa presunção ceder em face de outras circunstâncias constantes dos autos, de acordo com o princípio do livre convencimento do juiz. O art. 330, II CPC permite ao juiz julgar pela verdade presumida, porém o juiz pode buscar a verdade real, ir às provas (até agir de ofício - art.130 CPC). * Explicar: Sentenças que apresentam a afirmação O réu é revel. Logo, é procedente o pedido. São sentenças consideradas NULAS por falta de fundamentação não de fato, mas sim de direito. Revelia não é sinônimo de procedência do pedido, pois que existem matérias que mesmo não tendo sido alegadas pelo réu, em face da não apresentação de contestação, podem ser conhecidas de ofício pelo juiz como é o caso dos pressupostos processuais, condições da ação e prescrição. AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSO CIVIL. NÃO-OCORRÊNCIA. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. A ausência de contestação não tem como consectário lógico e necessário a procedência do pedido, uma vez que a presunção de veracidade dos fatos alegados é relativa e pode ceder diante da análise que o magistrado faz de outros elementos e provas dos autos. (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag / RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 13/05/2011)

5 * Exceções à presunção de verdade dos fatos: art. 320 CPC: I- no caso de litisconsórcio passivo unitário, se um deles contestar; II- quando a demanda versa sobre direitos indisponíveis; Ex: alimentos, pátriopoder. III- se a petição inicial não se fizer acompanhar do instrumento público indispensável a prova do ato. Ex: numa demanda que verse sobre domínio, a certidão do registro imobiliário é fundamental; art. 9º CPC: Não há os efeitos da revelia em relação ao réu citado por edital ou por ora certa, pois que o juiz terá que lhe nomear curador especial, o qual inclusive poderá fazer contestação por negativa geral. OBS: Contra o réu revel teremos a fluência dos prazos independente da sua intimação (art. 322), salvo se tiver advogado constituído nos autos. Todavia, a revelia não impede que ele a qualquer momento possa interferir no processo, mas receberá o processo no estado em que se encontra. OBS: se o réu, mesmo sendo revel, constituir advogado e ingressar no processo, não se aplicará a regra do art. 322, ou seja, ao réu deve ser assegurado o direito de ser intimado dos atos processuais, mas tão somente daqueles subseqüentes ao seu ingresso no processo. - o revel também poderá produzir provas desde que compareça em tempo oportuno. Súmula 231 do STF.

6 - no processo de execução não há revelia, pois não existe contestação; - nos embargos a execução não há revelia; - nos procedimentos de jurisdição voluntária (não á litígio) não ocorre revelia, pois não há pretensão resistida. MODALIDADES DE RESPOSTA (trataremos aqui apenas das 03 modalidades exceções, contestação e reconvenção mais referidas na doutrina) EXCEÇÕES: art. 304 CPC Exceção é o meio processual através do qual a parte alegará um incidente processual, para argüição da incompetência relativa, de suspeição ou impedimento do juiz. Trata-se de defesa processual indireta, pois que o réu ao arguí-la não se defende diretamente da imputação que lhe é feita pelo autor, mas se defende contra o órgão jurisdicional, questionando a sua capacidade para prestar a tutela jurisdicional frente aquele caso. * Denominação das partes: Excipiente: é o que propõe a exceção; Excepto: é aquele contra quem é proposta a exceção; * Forma de interposição: Mediante petição escrita, dirigida ao juiz da causa principal, a qual será autuada em apenso aos autos do processo principal (art.299 CPC).

7 * Principal efeito com relação ao processo: A interposição da exceção produz a suspensão do processo, até que ela seja definitivamente julgada. - exceção de incompetência relativa: considera-se definitivamente julgada em 1º grau de jurisdição; - exceção de impedimento ou suspeição: considera-se definitivamente julgada em instância única pelo tribunal superior; * Explicar: a interposição de agravo de instrumento, no caso de rejeição da exceção, de regra não tem efeito suspensivo, ou seja, interposto o recurso o processo terá prosseguimento normal; no caso de provimento do recurso poderão ser aproveitados todos os atos praticados desde que não tenham caráter decisório. - após o julgamento da exceção reabre-se o prazo para a parte apresentar a sua contestação (art. 180 CPC). 1º) Exceção de Incompetência Relativa: Cabe ao réu ( ao autor não é possível alegar exceção de incompetência relativa, pois foi ele quem escolheu o foro para propor a demanda) no prazo de 15 dias (prazo da defesa) alegar a incompetência relativa por meio de exceção. Ao juiz é vedado declarar de ofício a incompetência relativa, pois que a lei permite a prorrogação. A incompetência absoluta é argüida por meio de preliminar e não como exceção.

8 Na exceção de incompetência relativa o Excipiente deverá na sua petição apresentar as suas razões, bem como, de pronto, declarar o foro competente, sob pena de não o fazendo, sua petição ser considerada inepta (indeferimento liminar); Recebida a exceção o juiz mandará ouvir o excepto em 10 dias e após em igual prazo decidirá. Se for acolhida a exceção o juiz determinará a remessa dos autos ao juiz competente (art. 311 CPC). 2º) Exceção de Suspeição e Impedimento (art. 312 c/c 134 e 135 CPC): Em decorrência de dever funcional, quando for o caso, o juiz deve de ofício declarar-se suspeito ou impedido (art. 137 CPC). Todavia, quando o juiz não se declarar suspeito ou impedido, cabe a parte (autor ou réu) alegar a exceção no prazo de 15 dias a contar da data do conhecimento do fato que originou a suspeição ou impedimento. Os casos de suspeição e impedimento estão previstos nos arts. 134 e 135 e segs do CPC. Se a suspeição não for alegada pela parte no referido prazo, em relação a ela ocorrerá preclusão, ou seja, a parte não mais poderá alegá-la; o assunto ficará sepultado. Já com relação à alegação de impedimento o posicionamento doutrinário e jurisprudencial é pacífico que com relação a ela não ocorre preclusão, tanto o é que pode servir de base inclusive para a ação Rescisória (art. 485, II CPC). A suspeição ou impedimento serão alegadas em petição escrita e fundamentada, autuada em apenso aos autos do processo principal, dirigida ao próprio juiz rejeitado, o qual poderá reconhecer a suspeição ou impedimento ordenando a remessa dos autos ao seu substituto legal, ou então, rejeitar a

9 alegação, sendo que no prazo de 10 dias responderá a exceção c/suas razões (documentos/rol de testemunhas) ordenando a remessa dos autos ao tribunal. * OBS: não se houve a parte contrária, ou seja, os autos serão remetido de plano para o tribunal sem que a outra parte seja intimada da exceção. - se o tribunal reconhecer a existência da suspeição ou impedimento condenará o juiz ao pagamento das custas e determinará a remessa dos autos ao substituto legal (art. 314 CPC). OBS: Pode a inimizade entre juiz e advogado ser argüida como motivo de suspeição? EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. INIMIZADE ENTRE ADVOGADO E JUIZ. PRECEDENTE DA CORTE. 1. A simples antipatia entre advogado e Juiz não pode dar ensancha à suspeição, pois pode o Juiz, por motivo íntimo, julgar-se impedido se assim entender. A suspeição em casos de amizade íntima ou inimizade capital diz com a relação entre o Juiz e as partes, o que não é o de que se cuida nestes autos. (STJ, 3ª Turma, REsp / SP, Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ. 26/09/2005) EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. INCIDENTE EM AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. PARTE ATIVA ILEGÍTIMA. Somente a parte possui legitimidade ativa para opor exceção de suspeição. O advogado não tem legitimidade para, em seu próprio nome, opor exceção, principalmente a de suspeição, já que a inimizade capital, a que se refere o inciso I do artigo 135 do CPC, é do juiz com qualquer das partes, e não do juiz com o advogado. VIABILIDADE DA PRECLUSÃO DA EXCEÇÃO. Se a parte não opõe a exceção no prazo de 15 (quinze) dias, contado do fato que ocasionou a suspeição, conforme previsto no artigo 305 do CPC, opera-se a preclusão da exceção. (Exceção de Suspeição Nº , Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em 03/05/2006) EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. INIMIZADE ENTRE O JUIZ E O PROCURADOR DA PARTE. DESCABIMENTO. A enumeração clausulada das hipóteses em que cabe argüir a suspeição do juiz diz em sua relação com a parte e não com a causa ou patrono da litigante. Assim, a alegação de inimizade entre o condutor da ação e o advogado da parte não se insere no rol de ferimento da regra instrumental, notadamente quando os autos nada

10 revelam sobre eventual parcialidade do julgador no cumprimento dos atos prescritos ou inobservância prejudicial da cadência do procedimento. Exceção julgada improcedente. (Exceção de Suspeição Nº , Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 24/09/2003) OBS: Pode a parte arrolar o juiz da causa com a intenção de provocar o impedimento deste para atuar como julgador da causa? Vide art. 409, I e II do CPC. CONTESTAÇÃO art. 300 do CPC É a defesa propriamente dita, na qual o réu oferece resistência as pretensões do autor. Nesse instrumento processual o réu poderá opor-se formal ou materialmente às pretensões do autor. Cabe-lhe o ônus de na contestação apresentar impugnação específica a todos os fatos e pedidos feitos pelo autor, pois caso contrário, via de regra, os fatos não impugnados presumir-se-ão verdadeiros, exceto os casos do art. 302 CPC. A contestação é apresentada sob a forma escrita (exceção é o JEC na qual ela pode ser oral, mas será reduzida a termo, bem como no Procedimento Sumário que pode ser apresentada oralmente), com relação a ela devem ser observados os mesmos cuidados relativos a elaboração da petição inicial. A contestação deve ser enxuta, pois caso contrário poderá apresentar dados que acabem auxiliando a parte contrária. No entanto, na contestação deve ser apresentado todas as alegação de defesa sob pena de preclusão, ou seja, é o momento em que devem ser apresentadas todas as alegações capazes de fulminar com a pretensão do autor. OBS: aconselha-se recolher o máximo de informações junto ao cliente, para que na contestação não apresentem-se dados de menos que possam acabar prejudicando a própria defesa.

11 Para a não alegação de fatos na contestação, via de regra ocorre a preclusão, exceto quando: - forem relativos a fato superveniente, ou seja, tenha surgido após expirado o prazo da contestação; - poder o juiz conhecê-lo de ofício ( ex: incompetência absoluta); - por expressa autorização legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo (ex: prescrição art. 162 CC); - vide também a possibilidade do art. 462 do CPC; Das Preliminares: (art. 301 CPC) Antes de adentrar na discussão do mérito, compete ao réu alegar as matérias prejudiciais ao exame do mérito da pretensão do autor, que correspondem exatamente as preliminares. O art. 301 do CPC elenca de forma exemplificativa (não taxativa) matérias que poderão ser alegadas em preliminar pelo réu, o qual não está obrigado a seguílas (na sua ordem). Todas as preliminares podem ser conhecidas de ofício pelo juiz com exceção do compromisso arbitral. As preliminares podem ser: - preliminares ao mérito: não há discussão ou não se referem ao mérito. Ex: inépcia da inicial. - preliminares de mérito: são as que se referem ao mérito. Ex: coisa julgada, prescrição, decadência.

12 - preliminar dilatória: é aquela que não conduz à extinção do processo, mas apenas visam corrigir o processo. São elas: art. 301, I, II, VII, VIII, XI do CPC. - preliminar peremptória: é aquela cujo acolhimento conduz à extinção do processo. Ex: art. 301, III, IV, V, VI, IX, X do CPC, prescrição, decadência. DA RECONVENÇÃO Art. 315 do CPC Em sentido lato (amplo) é considerada uma defesa, mas em sentido estrito é considerada um contra-ataque. É a ação ajuizada pelo réu contra o autor, nos mesmos autos do processo principal. Apresenta as mesmas características e está sujeita aos mesmos requisitos de uma ação. distingue-se das demais, pois corre nos autos principais (poderia ser demanda distinta/separada). Com a reconvenção nós teremos o acúmulo de lides, a qual teria por principal fundamento o princípio da economia processual. Ex: Demanda de divórcio litigioso promovido pelo marido alegando adultério; a mulher apresenta reconvenção pedindo o divórcio alegando sevícias. A reconvenção tem por principal consequência e finalidade ampliar a demanda (acúmulo de lides), consequentemente amplia a coisa julgada. Com a reconvenção o réu da demanda principal (Reconvinte) assume a posição de autor e o autor da demanda principal (Reconvindo) assume a posição de réu, o qual será intimado na pessoa de seu advogado para no prazo de 15 dias oferecer contestação a reconvenção, sob pena de revelia.

13 "RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL RECONVENÇÃO. REVELIA. EFEITOS. SÚMULA 07 STJ. I Conquanto, em princípio, tenha aplicação o art. 319 do CPC ao reconvindo que não contesta, a presunção de veracidade dos fatos alegados na reconvenção em face da revelia é relativa, cedendo passo a outras circunstâncias constantes nos autos, tendo em conta que adstrito o julgador ao princípio do livre convencimento motivado. A conseqüência da falta de resposta à reconvenção não conduz, necessariamente, à procedência do pedido reconvencional. II - Por outro lado, o e. Tribunal a quo, soberano na análise do acervo probatório, ao confirmar a decisão monocrática, asseverou que o material cognitivo não dava amparo às alegações deduzidas na reconvenção. Percebe-se, pois, que entender em sentido contrário demandaria a vedada incursão em seara probatória (Súmula 07 STJ). Recurso não conhecido." (STJ, 5ª Turma, REsp n SE, relatado pelo eminente Ministro Felix Fischer, DJ de ). PERGUNTA: Cabe revelia na reconvenção? R É perfeitamente possível o reconvindo (autor da ação principal), ser considerado revel na reconvenção, caso não apresente resposta; decorre o efeito da revelia, mesmo que dá intimação do advogado para contestar a reconvenção não conste a ressalva final do art É de se ver, porém, que não há que se falar em revelia, mesmo na ausência de contestação, se há antagonismo entre os argumentos da reconvenção e da ação principal. JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI (in. Da Reconvenção. São Paulo : Saraiva, pg. 79) lembrando ensinamentos de Barbosa Moreira, ressalta que o art. 316 do CPC ao mencionar intimação em verdade quis mencionar citação. Desse modo, a ausência de contestação á Reconvenção implica em Revelia, o que, poderá resultar em presunção de veracidade dos fatos alegados na reconvenção. * Para a admissibilidade da reconvenção faz-se necessário a presença dos seguintes pressupostos: 1º) legitimidade de parte: só o réu é legitimado ativo para propor a reconvenção; só o autor tem legitimidade passiva para sofre a reconvenção. Quem for demandado em nome próprio não pode reconvir como representante ou substituto de outrem e vice-versa.

14 2º) conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa; 3º) competência: o juiz da demanda principal também deve ser competente para a Reconvenção; 4º) procedimento: o procedimento da reconvenção deve ser o mesmo da demanda principal (art. 292,.1º, II CPC). * Indeferimento liminar da reconvencão: Do indeferimento liminar da reconvenção o recurso cabível, segundo o posicionamento majoritário da doutrina, é o agravo de instrumento, pois que o indeferimento da reconvenção não extingue a demanda principal. Tendo o agravo efeito apenas devolutivo; isso fará com que a demanda principal tenha o seu curso normal. A reconvenção e a demanda principal são autônomas (Princípio da autonomia da reconvenção art. 317), isso significa que se o autor desistir da demanda principal, ou ocorrer qualquer causa que a extingua, isso não impedirá o prosseguimento da reconvenção. A reconvenção e a demanda principal impõem unidade de julgamento, ou seja, numa única sentença, de forma expressa/explícita, o juiz decidirá tanto a demanda principal como a reconvenção, sob pena de nulidade do julgamento. Sendo a reconvenção prejudicial a demanda principal, será julgada em primeiro lugar. OBS: Consoante doutrina e jurisprudência, não cabe reconvenção; - em demanda de alimentos; em demanda petitória; em demanda de consignação em pagamento; em demanda possessória; processos cautelares; processo de execução; procedimento sumário e juizados especiais cíveis (pois isso viria causar morosidade ao feito e ambos os procedimentos visam

15 celeridade do processo. Todavia, nos mesmos cabe o chamado pedido contraposto).