ANÁLISE. Conselheiro Relator Jarbas José Valente

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1 ANÁLISE Conselheiro Relator Jarbas José Valente Número e Origem: 041/2014-GCJV Data: 25/03/ ASSUNTO Convalidação do Ato n , de 06/12/2013, e transferência da outorga do Serviço de Acesso Condicionado, decorrente da concessão do Serviço de TV a Cabo na área de Santos/SP, detida pela NET SÃO PAULO LTDA (NET SÃO PAULO), CNJP/MF n / , para a NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A (NET SERVIÇOS), CNPJ/MF n / EMENTA COMPETÊNCIA REGIMENTAL. VÍCIO DE LEGALIDADE. CONVALIDAÇÃO DE ATO. TRANSFERÊNCIA DE OUTORGA. PREVISÃO EM ATO DE ANUÊNCIA. i. Ato n. 177, de 14/01/ anuiu previamente com a incorporação de diversas empresas, entre elas a NET SÃO PAULO LTDA, para a NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, com a consequente transferência, para a empresa incorporadora, das concessões e das autorizações detidas pelas incorporadas. ii. iii. iv. A transferência das autorizações e concessões dar-se-á por meio de Ato próprio, condicionada à comprovação, pela empresa incorporadora, de sua regularidade econômico-financeira, fiscal e técnica. Situação comprovadamente regular. Pedido de transferência definitiva das outorgas detidas pela NET SÃO PAULO para a NET SERVIÇOS. Ato de Transferência da autorização do SeAC, decorrente da concessão do Serviço TVC na APS de São Paulo/SP, da NET SÃO PAULO para a NET SERVIÇOS, assinado pelo Superintendente de Competição. v. Competência regimental do Conselho Diretor estabelecida no inciso XLII do art vi. vii. Necessidade de convalidação do Ato n , de 06/12/2013, para sanar vício de legalidade. Vício superável. Ausência de lesão ao interesse público ou prejuízo a terceiros. Transferência da autorização do SeAC, decorrente da concessão do Serviço TVC na Área de Santos/SP, da NET SÃO PAULO para a NET SERVIÇOS. 3. REFERÊNCIAS NO PROCESSO N / Ato n. 177, de 14/01/2009; 3.2. Ato n , de 06/12/2013 (fl ); 3.3. Informe n. 134/2014-CPOE/SCP, de 25/02/2014 (fls ); 3.4. Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n. 04/2014-CPOE/SCP, de 25/02/2014 (fl ). 4. LEGISLAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO PERTINENTE 4.1. Lei n , de 16/07/ Lei Geral de Telecomunicações (LGT); 4.2. Lei n , de 12/11/2011 Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado; Análise n. 041/2014-GCJV, de 25/03/2014 SICAP: Pág. 1 de 6 LBC

2 4.3. Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado, aprovado pela Resolução n. 581, de 26/03/2012; 4.4. Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Exploração de Serviços de Telecomunicações e pelo Direito de Exploração de Satélite, aprovado pela Resolução nº 386, de 03/11/2004, alterado pela Resolução n. 595, de 20/07/2012; 4.5. Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n. 612, de 29/04/ RELATO DOS FATOS 5.1. Em 03/12/2013 a NET SERVIÇOS protocolizou na Agência petição (Sicap n /2013) por meio da qual encaminhou: (i) cópia de atos estatutários (Ata da Assembleia Geral Extraordinária, realizada em 31/10/2013, e Instrumento de Extinção por incorporação da NET SÃO PAULO LTDA ao patrimônio da NET Serviços); (ii) documentos comprobatórios de sua regularidade econômico-financeira, fiscal e técnica Em 06/12/2013 o Superintendente de Competição (SCP) exarou o Ato n , por meio do qual transferiu para a NET SERVIÇOS a autorização para explorar o SeAC, decorrente da concessão do Serviço de TV a Cabo na Área de São Paulo/SP detida pela NET SÃO PAULO, bem como o respectivo Termo de Autorização. Esse Ato foi publicado no DOU de 09/12/2013 (Seção 1, pág. 76) Em 25/02/2014 foi emitida a MACD n. 04/2014-CPOE/SCP por intermédio da qual a Superintendência de Competição, com fundamento no Informe n. 134/2014-CPOE/SCP, propõe ao Conselho Diretor que convalide o Ato 7.389/2013 e, na oportunidade, transfira para a NET SERVIÇOS a autorização e respectivo Termo de Autorização para explorar o SeAC, detida pela NET SÃO PAULO, decorrente da concessão do Serviço de TV a Cabo na Área de Santos/SP Em 17/03/2014 o processo em tela foi objeto de sorteio e fui designado relator É o que importa relatar. Passo às minhas considerações. 6. ANÁLISE 6.1. Por meio do Ato n. 177, de 14/01/2009, publicado no DOU do dia 23 subsequente, o Conselho Diretor resolveu anuir previamente com a incorporação da NET SÃO PAULO, dentre outras prestadoras pertencentes ao GRUPO NET 1, pela NET SERVIÇOS, com a consequente transferência para a empresa incorporadora das concessões do Serviço de TV a Cabo e das autorizações do Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) detidas pelas empresas incorporadas e dos respectivos Contratos de Concessão e Termos de Autorização O referido Ato, no 1º do art. 1º, estabeleceu que as transferências das concessões e das autorizações detidas pelas empresas incorporadas dar-se-iam por meio de Atos próprios, condicionadas à apresentação pela NET SERVIÇOS de documentação comprobatória de sua regularidade econômico-financeira, fiscal e técnica. 1 DR EMPRESA DE DISTRIBUIÇÃO E RECEPÇÃO DE TV LTDA., HORIZONTE SUL COMUNICAÇÕES LTDA, NET ANÁPOLIS LTDA., NET ARAPONGAS LTDA, NET BAURU LTDA., NET BELO HORIZONTE LTDA., NET BRASÍLIA LTDA., NET CAMPINAS LTDA., NET CAMPO GRANDE LTDA., NET FLORIANÓPOLIS LTDA., NET FRANCA LTDA., NET GOIÂNIA LTDA., NET INDAIATUBA LTDA., NET LONDRINA LTDA., NET MARINGÁ LTDA., NET PARANÁ COMUNICAÇÕES LTDA., NET RIBEIRÃO PRETO LTDA., NET RECIFE LTDA., NET RIO LTDA., NET SÃO CARLOS LTDA., NET SÃO JOSÉ DO RIO PRETO LTDA., NET SÃO PAULO LTDA., NET SOROCABA LTDA., NET SUL COMUNICAÇÕES LTDA. e TELEVISÃO A CABO CRICIÚMA LTDA. Análise n. 041/2014-GCJV, de 25/03/2014 SICAP: Pág. 2 de 6 LBC

3 6.3. Conforme relato dos fatos, em 03/12/2013 a NET SERVIÇOS apresentou à Agência a documentação comprobatória de regularidade exigida, assim como o Instrumento de Extinção por incorporação da NET SÃO PAULO LTDA ao seu patrimônio, para efetivação da transferência das autorizações 2 detidas pela NET SÃO PAULO Comprovada a regularidade da situação da prestadora aos ditames preconizados, em 06/12/2013 O SCP expediu o Ato n por meio do qual promoveu a transferência da autorização do SeAC detida pela NET SÃO PAULO, decorrente da concessão do Serviço TVC na APS de São Paulo/SP, para a NET SERVIÇOS Contudo, nos ditames do art. 133, XXLV 3 do Regimento Interno, a competência para tal transferência era do Conselho Diretor (CD). Com isso, evidencia-se vício de legalidade do ato emitido pelo SCP No Informe n. 134/2014-CPOE/SCP de 25/02/2014, a Superintendência de Competição reconheceu a competência do CD e justificou o ato emitido nos termos abaixo grafados: 5.7. Considerando que o Conselho Diretor havia anuído com a transferência de outorga mediante incorporação e que o Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) não é decorrente de licitação, esta SCP entendeu ser a competente para a materialização da transferência em tela, pois o Regimento Interno lhe dá o comando de realizar, transferência de concessão, permissão e autorização e atribuí ao Conselho Diretor a competência de aprovar transferência de concessão, permissão e autorização Tem-se, também, o comando estabelecido no Despacho Ordinatório n. 19/2013- CD, de 10 de julho de 2013, o qual nos termos da Análise n. 351/2013- GCMB, de 28 de junho de 2013, determinou que A Superintendência de Competição é a competente para julgar e apreciar pedido de anuência prévia que caracterize transferência de controle societário na hipótese que envolver outorga de SeAC, ainda que esta seja resultado do procedimento de adaptação de outorga do Serviço de TV a Cabo obtida em procedimento licitatório, em conformidade com o art. 2., I, do Regulamento do PPDES, c/c os arts. 159, VI; e 133, VII do Regimento Interno Desta feita, conjugando o disposto no art. 159, V, do Regimento Interno com o Despacho Ordinatório n. 19/2013-CD, de 10 de,julho de 2013, esta Superintendência expediu o Ato n , de 6 de dezembro de Ocorre que, a determinação contida no Despacho Ordinatório n. 19/2013-CD diz respeito à operação de transferência de controle de prestadoras do SeAC de pequeno porte Neste sentido, conforme última informação prestada pela empresa no Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), a interessada possuía o seguinte número de assinantes e Receita Operacional Líquida (Rol) (fols a 4.562): 2 A NET SÃO PAULO detinha concessão para explorar o Serviço de TV a Cabo nas Áreas de São Paulo e Santos, estado de São Paulo. Contudo, em 21/11/2012, por meio do Ato n , as referidas concessões foram adaptadas para o regime regulatório do SeAC. 3 Art São competências do Conselho Diretor, sem prejuízo de outras previstas na Lei n 9.472/1997, no Regulamento da Agência e na legislação aplicável: XLII - aprovar transferência de concessão, permissão e autorização para exploração de serviços de telecomunicações e de autorização de uso de radiofrequências, decorrentes de procedimentos licitatórios; ou detidas por empresas que não se enquadrem no conceito de Prestadoras de Pequeno Porte; Análise n. 041/2014-GCJV, de 25/03/2014 SICAP: Pág. 3 de 6 LBC

4 PRESTADORA NÚMERO DE ASSINANTES (JAN/2014) RECEITA OPERACIONAL LÍQUIDA (DEZ/2013) NET SÃO PAULO R$ , R$ , Diante do quadro acima, constata-se que a NET SÃO PAULO é prestadora de grande porte À vista disso, encaminhou os autos ao Colegiado com proposição de convalidação do ato emitido; proposta esta que passo a avaliar Não obstante o vício constatado, que macula exclusivamente a competência, eu tenho por bem propor que a legalidade dos termos do Ato n /2013 seja reafirmada por meio de convalidação por parte do Conselho Diretor Tal ação é perfeitamente possível uma vez que a decisão não trouxe lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros e o vício é perfeitamente superável. É o que se presume do estabelecido no art. 55 da LPA c/c art. 109 do Regimento Interno da Agência: Art. 55 Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração Art Os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Agência, desde que não acarretem lesão ao interesse público, nem prejuízos a terceiros A respeito do instituto da convalidação e da possibilidade de sua aplicação ao presente caso, considero oportuna a lição doutrinária de José dos Santos; Carvalho Filho 4 : A convalidação (também denominada por alguns autores de aperfeiçoamento ou sanatória ) é o processo de que se vale a Administração para aproveitar atos administrativos com vícios superáveis, de forma a confirmá-los no todo ou em parte. (...) A grande vantagem em sua aceitação no Direito Administrativo é a de poder aproveitar-se atos administrativos que tenham vícios sanáveis, o que frequentemente produz efeitos práticos no exercício da função administrativa. Por essa razão, o ato que convalida tem efeitos ex tunc, uma vez que retroage, em seus efeitos, ao momento em que foi praticado o ato originário. (...) São convalidáveis os atos que tenham vício de competência e de forma, nesta incluindo-se os aspectos formais dos procedimentos administrativos. (g.n.) Em primeiro lugar, trata-se de privilegiar o princípio da segurança jurídica, pois desde 09/12/2013, data de publicação do Ato n , a NET SERVIÇOS é responsável pelos compromissos assumidos na Área de São Paulo, conforme preconizado no art. 2º 5 do Ato n. 177/2009. Com isso, a convalidação do Ato deve se dar com efeitos ex tunc, válido de sua publicação em diante. 4 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2007 (p ). 5 Art. 2º Estabelecer que as transferências de concessões e autorizações de que trata o art. 1º implicam sub-rogação, pela NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A., dos direitos e obrigações assumidas pelas antigas concessionárias e autorizadas perante a Anatel. Análise n. 041/2014-GCJV, de 25/03/2014 SICAP: Pág. 4 de 6 LBC

5 6.12. Em segundo lugar, julgo conveniente, e oportuna, a manutenção dos termos do Ato n /2013 por entender que eles estão aderentes à decisão e às determinações contidas no Ato n. 177/2009. Lembro que transferência de outorgas já foi aprovada no Ato n. 177, mas foi condicionada à comprovação de regularidade econômico-financeira, fiscal e técnica da incorporadora para ser efetivada Deve-se reconhecer que foi apresentada à Agência o Instrumento de Extinção por Incorporação da empresa ao Patrimônio da NET SERVIÇOS, bem como comprovada a regularidade fiscal dessa empresa, conforme se comprova nos autos e atesta a Superintendência de competição no Informe n. 134/2014- CPOE/SCP Além disso, cumpre esclarecer que desde a data da aprovação do Ato n. 177 a NET SERVIÇOS vem, gradativamente, regularizando a situação para concretizar as incorporações aprovadas e consequente transferência das outorgas Observo que até o presente momento vários atos já foram assinados pelo Presidente do Conselho Diretor, transferindo as concessões/autorizações das empresas incorporadas para a empresa incorporadora (NET SERVIÇOS), além de outros em procedimento de assinatura. Exemplificando: Outorgada Serviço APS Ato Data D.O.U. Horizonte Sul Comunicações LTDA MMDS Porto Alegre/RS /05/ /06/2011 Net Bauru Ltda. TVC Bauru/SP /05/ /06/2011 Net Campinas Ltda. TVC Campinas/SP /05/ /06/2011 Net Goiânia Ltda. TVC Goiânia/GO /05/ /06/2011 Net Paraná Comunicações Ltda. MMDS Curitiba/PR /05/ /06/2011 Net Paraná Comunicações Ltda. TVC Curitiba/PR /05/ /06/2011 Net Recife Ltda. MMDS Recife/PE /05/ /06/2011 Net Ribeirão Preto Ltda. TVC Ribeirão Preto/SP /05/ /06/2011 Net Sorocaba Ltda. TVC Sorocaba/SP /05/ /06/2011 Net Belo Horizonte Ltda. TVC B.Horizonte/MG /05/ /06/ Assim, diante de mera irregularidade de competência, proponho convalidar o Ato n , de 06/12/2013, publicado no DOU de 09/12/2013, eis que eivado de vício de legalidade relativo à competência, porém sanável diante da ausência de prejuízos ao interessado, a terceiros e ao interesse público, com efeitos ex tunc Necessário ressaltar, contudo, que o Ato n efetuou a transferência somente do SeAC decorrente da concessão do Serviço de TVC da Área de São Paulo/SP, faltando, então, a transferência do SeAC decorrente da concessão do Serviço de TVC da Área de Santos/SP A área técnica sugeriu que juntamente com a convalidação do Ato n , seja efetuada a transferência do SeAC decorrente da concessão do Serviço TVC na APS de Santos/SP Não vislumbro, a esse respeito, qualquer empecilho. Além da declarada regularidade da situação econômico-financeira, fiscal e técnica da prestadora, feita pela área técnica, cumpre esclarecer que: A operação de extinção, por incorporação, foi registrada na Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP), em 18/11/2013 e a apresentação à Agência Análise n. 041/2014-GCJV, de 25/03/2014 SICAP: Pág. 5 de 6 LBC

6 ocorreu em 03/12/2013. Com isso, a apresentação foi tempestiva, dentro do prazo estabelecido no 4º do art. 1º do Ato n. 177/ ; A NET SÃO PAULO protocolizou em 04/02/2014 sua renúncia à outorga do Serviço de Comunicação Multimídia - SCM (Sicap n /2014 fl. 4565), cumprindo determinação estipulada no 2º 7 do art. 1º do Ato n. 177/ Assim, concluo que pode ser transferida, também, a autorização para exploração do SeAC, decorrente da concessão do Serviço TVC na Área de Santos, da NET SÃO PAULO para a NET SERVIÇOS, bem como o respectivo Termo de Autorização, ressaltando que: Pela transferência em questão a NET SERVIÇOS deve recolher o valor de R$ 9.000,00 (nove mil reais), conforme estabelecido no art. 3º do Ato n. 177/2009; e, A transferência implica sub-rogação, pela NET SERVIÇOS, dos direitos e obrigações assumidas pela NET SÃO PAULO perante a Anatel (art. 2º do mesmo ato retrocitado) Por fim, cumpre esclarecer que no prazo máximo de 18 (dezoito) meses, contado da assinatura do Termo de Autorização, a NET SERVIÇOS deverá renunciar, transferir a outrem ou consolidar suas outorgas, nos termos do art do Regulamento do SeAC. 7. CONCLUSÃO 7.1. Pelas razões e justificativas constantes desta Análise, proponho: Convalidar o Ato n , de 06/12/2013, cujo extrato foi publicado no Diário Oficial da União de 09/12/2013, com efeitos ex tunc; Transferir para a NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, CNPJ/MF n / , a autorização para explorar o Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) decorrente da concessão do Serviço de TV a Cabo na Área de Santos/SP, detida pela NET SÃO PAULO LTDA., CNPJ/MF n / , bem como o respectivo Termo de Autorização Emitir Ato deste Conselho Diretor, nos termos da minuta apresentada pela Superintendência de Competição (fl dos autos). JARBAS JOSÉ VALENTE Conselheiro Relator 6 4º A documentação relativa à efetivação das incorporações deverá ser encaminhada à Anatel no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, o qual será contado a partir da data de se registro no órgão competente. 7 2º No momento das incorporações da..., NET SÃO PAULO LTDA,..., autorizadas do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), pela NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, a empresa incorporadora apresentará, junto à Anatel, pedido de renúncia de outorga, de forma a evitar sua sobreposição. 8 Art. 83. A outorga do SeAC à empresa que, na mesma região, localidade ou área, já preste este serviço, será condicionada à assunção do compromisso de, no prazo máximo de 18 (dezoito) meses, contado da data de assinatura do Termo de Autorização, renunciar, transferir a outrem uma das outorgas do SeAC ou solicitar a consolidação de suas outorgas, sob pena de caducidade e de outras sanções previstas no processo de outorga. Análise n. 041/2014-GCJV, de 25/03/2014 SICAP: Pág. 6 de 6 LBC