O Pregão é a modalidade adequada para aquisição de próteses auditivas?

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1 O Pregão é a modalidade adequada para aquisição de próteses auditivas? Em relação ao tema que hoje muito se discute Pregão, sua abrangência e limitações há uma questão que repousa na conceituação da expressão bens e serviços comuns, pois, como se sabe, a Lei Federal nº /02 que institui o Pregão, como nova modalidade licitatória disponibilizou à Administração uma eficiente ferramenta de compras e contratações destinadas a atender a demanda administrativa, exclusivamente para bens e serviços comuns. I - Breve relato sobre a finalidade do pregão De forma irrefutável, o Pregão traz celeridade e economicidade, portanto, agrega eficiência à máquina administrativa tão criticada por sua lentidão e burocracia. A finalidade do Pregão é clara e congruente: trazer agilidade ao sistema de compras governamentais (celeridade) e obter a proposta mais vantajosa ao poder público (economicidade). 1 / 19

2 A CELERIDADE é explicitamente evidenciada na sessão pública do Pregão (presencial ou eletrônico) que, na grande maioria dos casos, é concluída no mesmo dia, ou seja, na mesma sessão de abertura do certame o Pregoeiro dá fim ao procedimento licitatório. Nela, observamos o simples e rápido rito procedimental: a) os licitantes são credenciados e convocados a entregar as propostas e documentos de habilitação; b) as propostas são abertas e classificadas por ordem crescente de valores; c) ocorre a fase de lances; d) examina-se o conteúdo da documentação apenas do licitante que ofertou o menor lance; e) franqueia-se vista de todos os documentos abre-se a possibilidade de manifestação de recurso; f) se não houver manifestação da intenção de recurso, adjudica-se o objeto da licitação ao licitante vencedor, colocando fim ao processo licitatório. De fato, a intenção do legislador foi imprimir rapidez e agilidade, permitindo ao administrador público dar cabo da sua obrigação de contratar da forma mais rápida já conhecida. Ademais, não devem ser esquecidos o prazo de publicidade do aviso do edital (mínimo 8 dias úteis) e a fase simplificada de recursos que trouxeram grande desembaraço ao procedimento. Por sua vez, a ECONOMICIDADE também é patente no Pregão. Na sessão pública do Pregão, os licitantes que tiverem suas propostas selecionadas para a etapa de lances, são convidados o oferecer lances sucessivos até que se alcance o menor valor ofertado; nesta fase, os licitantes são estimulados a apresentar valores (lances) ainda menores do que aqueles consignados na proposta escrita; com isso, é indiscutível o benefício e vantagem auferidos pelo poder público. 2 / 19

3 Na fase de lances há disputa acirrada entre os competidores que, movidos por fatores psicológicos, comerciais e de concorrência, oferecem lances sucessivos, muitas vezes superando o limite de desconto, a fim de ganhar o direito de contratar com o Governo. O dever da eficiência preconizado pela Emenda Constitucional nº 19 de 04 de junho de 1998, obrigou a Administração a não só agir em estrita observância aos ditames legais, mas também demonstrar eficiência no trato da coisa pública. Dessa forma, a CELERIDADE e ECONOMICIDADE demonstrados anteriormente apresentam ligação umbilical com a atividade do administrador, determinando a ele que adote prioritariamente o Pregão nas compras governamentais. Portanto, a regra agora é a adoção da modalidade Pregão, sendo que as demais modalidades passam à condição de excepcionais e apenas quando a Administração houver condições de justificar sua escolha. Vejamos a orientação legislativa das Administrações Estaduais que correspondem aos três maiores estados compradores do país: São Paulo Resolução CEGP-10, de 19/11/02 Art. 3º - Os órgãos da administração direta e as entidades autárquicas adotarão, preferencialmente, a modalidade Pregão para a aquisição de bens ou prestação de serviços comuns. (grifamos) Minas Gerais Decreto nº de 08/03/2002 Art. 3º - Os contratos celebrados pelo Estado, para aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública, na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente. (grifamos) Rio de Janeiro Decreto nº de 16/09/02 Art. 3º - Na aquisição de bens e serviços comuns no âmbito do Poder Executivo deverá ser utilizada prioritariamente a modalidade pregão. (grifamos) 3 / 19

4 Administração Pública Federal Decreto 3.555/00 Art. 3º Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica, segura e eficiente. (grifamos) De fato, a Administração nem poderia optar pelas modalidades convencionais (Concorrência, Tomada de Preços e Convite) quando o objeto licitado puder ser enquadrado na modalidade Pregão, uma vez que esta traz agilidade e economia às contratações. Outrossim, existem Leis e Decretos, Estaduais e Municipais, que regulamentam o Pregão, e que já definem como obrigatória a escolha da nova modalidade às contratações de bens e serviços comuns, impedindo a escolha das modalidades convencionais, exceto quando houver justificativa concreta e pormenorizada. II - Do conceito de bens e serviços comuns Nos termos da Lei Federal nº /02, os bens e serviços comuns possuem a seguinte definição: Art. 1º -... Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. O Decreto Federal nº 3.555/00 que regulamentou o Pregão tratou de definir de forma diferente, mas esposada com a Lei Federal : 4 / 19

5 Art. 3º º Consideram-se bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser concisa e objetivamente definidos no objeto do edital, em perfeita conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado,.... Em suma, o conceito de bens e serviços comuns, nos termos da legislação vigente, norteia o administrador a adquirir o objeto cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais do mercado. A expressão padrões de desempenho e qualidade preconizada pela legislação, já traz forte tendência de estabelecer uma base de comparação utilizada habitualmente pelo mercado consumidor de bens ou serviços. Portanto, padrões de desempenho e qualidade são os elementos comuns, freqüentes e usuais que servem para avaliar a eficiência e o rendimento do produto ou do serviço, sem desprezar o grau negativo ou positivo de excelência (características da essência ou da natureza examinadas dentro de uma escala comparativa de valor ou importância). A expressão especificações usuais do mercado, parece até redundar ou ser desnecessária face à expressão anterior (padrões de desempenho e qualidade), vez que a definição de padrão (ou de padronização) revela grande semelhança com o sentido do termo especificações usuais, pois ambas demonstram equivalência ao sentido de elementos habituais, comuns, freqüentes e constantes de avaliação. No entanto, o texto legal inseriu a característica de mercado, ou seja, atribuiu abrangência aos padrões e especificações que deverão ser facilmente ou usualmente encontradas no mercado. Os bens e serviços comuns são aqueles cuja caracterização traga elementos e critérios objetivos de julgamento, de rápida análise e simplificada, mas criteriosa, avaliação do produto ou serviço. Alguns bens e serviços que antes eram considerados de difícil definição e complexo julgamento, atualmente não desfrutam da mesma complexidade, em função da globalização e do acesso rápido às informações proporcionados pela Internet. Até os bens de informática que sempre causaram grande espanto à pessoa mais desprovida do conhecimento técnico, hoje já 5 / 19

6 são tratados e avaliados com certa singeleza e facilidade. Em virtude da própria necessidade do homem de sentir-se socializado e incluído no mundo digital, o mesmo se vê obrigado a conhecer minimamente a máquina de processamento de dados que utiliza. Assim sendo, esses bens, hoje comuns a todos, podem ser adquiridos pela modalidade Pregão, logicamente, cercado das cautelas administrativas de definir correta e detalhadamente o equipamento ou o serviço, no edital da licitação; atentando-se, inclusive, para as normas certificadoras dos insumos e produtos que compõem o equipamento e que conferem segurança ao usuário e confiabilidade/qualidade ao produto. Resta claro que os bens e serviços licitáveis por Pregão são aqueles de especificações usuais e conhecidas de mercado. De forma recorrente e habitual o Poder Público adquire por Pregão: bens de informática (desk tops, note books, impressoras, monitores e até servidores), equipamentos médico hospitalares (ventiladores pulmonares, equipamentos de anestesia, de tumografia, equipamentos cirúrgicos, de UTI, de resgate, desfibriladores e etc), equipamentos de som e imagem (ilhas de edição, câmeras de filmagem profissionais, mesas de som e iluminação, amplificadores, etc.), equipamentos de imagem e segurança (CFTV, sistemas de acesso e controle de pessoas e detecção de metais, etc.) instrumentação cirúrgica, equipos odontológicos, e muito mais. Assim sendo, não obstante a falsa imagem de complexidade que o produto possua, resta uma única verdade: a aparente e superficial complexidade caem por terra quando o equipamento demonstra possuir produção padronizada e condições de ser avaliado objetivamente e de forma segura pelo Pregoeiro e equipe de apoio. Destarte, diante da relação transcrita anteriormente, os bens e serviços que, em princípio parecem ser de extrema complexidade, podem ser facilmente licitados por Pregão quando revelam especificações usuais e suficientes ao exame criterioso dos julgadores. No caso em tela próteses auditivas também não há que se criar um comportamento preconcebido, sem fundamento e imotivado, de que esses aparelhos não possam ser adquiridos pela modalidade Pregão. 6 / 19

7 Muito pelo contrário, as especificações objetivas e detalhadas do aparelho permitem ao Pregoeiro e sua equipe de apoio geralmente composta por fonoaudiólogos analisar a proposta e decidir sobre a aceitação ou não da prótese auditiva. Os servidores que realizarão o julgamento do produto, na fase licitatória, cuidarão de decidir e pronunciar-se a respeito do bem que se enquadre exatamente nas características definidas no ato convocatório. Aproveitando a colaboração da psicóloga e fonoaudióloga especialista em voz, CAL COIMBRA, o aparelho auditivo pode ser definido de forma simples: De uma maneira simplificada, podemos entender as próteses auditivas como um sistema que funciona da seguinte maneira: capta o som do meio ambiente, aumenta sua intensidade e o fornece, amplificado, ao usuário. Para que este processo aconteça torna-se necessário que a prótese auditiva possua um microfone (que capta o som e o transforma em energia elétrica), um amplificador (que aumenta a intensidade do som) e um receptor (que transforma o som novamente em energia acústica e o envia a orelha do usuário). Como os deficientes auditivos têm algumas características particulares, pode ser necessário modificar o som captado para que ele se torne mais adequado ao indivíduo que usa a prótese. Desta maneira, a prótese auditiva pode contar, também, com alguns outros controles que têm como objetivo melhorar a qualidade do som amplificado. Vários são os modelos de próteses auditivas existentes no mercado. A indicação do mais adequado é de responsabilidade do profissional médico ou do fononoaudiólogo, que atende ao cliente. Devemos lembrar, ainda, que antes de usar uma prótese auditiva, o indivíduo deve se submeter a um exame clínico com um médico otorrinolaringologista e a exames auditivos. 7 / 19

8 Depreende-se da clara definição de CAL COIMBRA que as próteses auditivas devem ser escolhidas para atender a perda auditiva de cada paciente, no entanto, esse exame prévio é realizado antes mesmo da elaboração do edital, isto é, verificados os exames de audiometria, os técnicos responsáveis definirão o aparelho cujas características e especificações estejam disponíveis no mercado e, ainda, que melhor se adaptem a cada deficiente. Importante ressaltar que o paciente não é levado à licitação para que cada licitante o examine e defina o melhor aparelho a ser utilizado seria mesmo um absurdo. O processo é muito mais simples, não obstante o cuidado e zelo com o paciente estejam sempre presentes. Todo indivíduo portador de problema auditivo deverá fazer inicialmente uma avaliação otorrinolaringológica. Doenças otológicas progressivas, doenças sistêmicas com repercussões sobre o aparelho auditivo, necessitam ser descartadas ou tratadas convenientemente. Diante do diagnóstico do otorrinolaringologista, o fonoaudiólogo é o profissional que assume a coordenação do processo de habilitação ou reabilitação do deficiente auditivo. A análise criteriosa, técnica e especializada é feita durante o exame de cada paciente que é submetido a todos os exames clínicos e aos exames audiométrico e acuométrico. Após todos esses exames, o fonoaudiólogo expedirá o devido laudo informativo sobre a perda e a necessidade de amplificação sonora de cada paciente. Com os laudos ou audiometrias o órgão público, através de técnicos capacitados, irá definir (no edital) qual é a especificação usual e existente no mercado, do aparelho que consiga atender a amplificação sonora demandada. 8 / 19

9 A escolha e definição do aparelho que será comprado e estabelecido no ato convocatório, exige supervisão do médico ou fonoaudiólogo que especificará: a) a perda: leve, moderada, profunda ou severa; b) as características eletroacústicas mais apropriadas: ganho máximo e saída máxima do aparelho; c) a faixa de freqüência, medida em db (decibéis); d) o tipo: analógico, programável ou digital; e) tipo de adaptação: monoaural ou binaural; e f) o tipo de amplificação: linear ou não linear. Com tais especificações, cada licitante irá ofertar o produto de sua fabricação ou de terceiro, que atenda a todas as exigências claras e usuais. Se feitas estas especificações padronizadas e usuais do mercado, não haverá qualquer óbice para que a compra seja feita através do Pregão. Não há dúvida que as próteses auditivas podem ser adquiridas pela nova modalidade. São bens comuns, pois utilizam especificações usuais de mercado, critérios objetivos de julgamento previamente estabelecidos no edital e podem ser avaliados, de forma segura, pelo Pregoeiro ou equipe de apoio (médicos e fonoaudiólogos) confrontando a especificação do aparelho à descrição do edital. Outrossim, é patente o fato de que as próteses auditivas são bens fabricados em massa, 9 / 19

10 possuindo modelos diversos que se adaptam às mais variadas perdas auditivas. Resta, portanto, indiscutível que o aparelho auditivo é um bem comum. III - Da adaptação da prótese Preliminarmente, cumpre consignar que há duas fases bem distintas e que não se confundem. Uma delas a fase de julgamento da licitação em que o produto será apreciado e, se estiver em conformidade com a descrição editalícia, será aceito e classificado ou, ao contrário, recusado e desclassificado; e a outra fase, já se refere à etapa contratual em que o licitante vencedor providenciará a adaptação da prótese auditiva ao paciente. Na fase de julgamento da proposta (ou do produto) serão levadas em consideração apenas as características do aparelho auditivo e as condições de cumprimento do contrato, tais como: prazos de entrega, pagamento e garantia; compromisso e condições da adaptação das próteses, entre outros. Qualquer avaliação da qualificação técnica e capacidade da equipe que providenciará a adaptação das próteses é exclusiva da fase de habilitação em que a aptidão e afinidade da licitante serão aferidas através das exigências previstas no art. 30 da Lei 8.666/93: a) registro na entidade profissional competente; b) atestados de qualificação técnica da licitante e dos profissionais responsáveis técnicos; c) equipe técnica; d) equipamentos disponíveis para a execução do contrato; etc. Deparamos com questões evidentes: a adaptação da prótese é fundamental para máximo aproveitamento possível em cada situação e ambiente acústico, no entanto, sua avaliação não interferirá no julgamento da proposta no que tange à escolha do aparelho e suas características. 10 / 19

11 IV - Quanto ao tipo e modalidade de licitação Por expressa disposição legal, é vedada a aquisição de aparelhos auditivos por tipo de licitação técnica e preço. Conforme o art. 45, 4º c/c o art. 46 da Lei 8.666/93 e Decreto Federal 1.070/94 (que regulamentou o art. 3º da Lei 8.248/91) somente serão licitáveis por tipo técnica e preço os serviços de natureza predominantemente intelectual e os bens e serviços de informática. Lei 8.666/93: Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no 4o do artigo anterior. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de ) Portanto, aparelhos auditivos somente admitem o tipo de licitação menor preço, ou seja, cumpridas as exigências do edital, vencerá o certame o licitante que apresentar o menor preço. É de conhecimento público e notório que a Administração Pública vem adotando o Pregão (presencial e eletrônico), tipo menor preço, para aquisições de aparelhos auditivos. Não se trata de um ou outro órgão isolado, mas todo o Brasil realiza pregões desse objeto, dada a manifesta objetividade e racionalidade do julgamento. Para melhor elucidar a exposição de motivos, traremos dois exemplos: no primeiro, o Banco do Brasil comprou recentemente (duas mil) próteses auditivas por meio de Pregão (Edital 17/2004). Vejamos como foi a especificação do edital: 11 / 19

12 Aquisição de Prótese Auditiva para perda moderada e profunda, conforme especificações constantes do Anexo I deste edital. 1. PRÓTESES AUDITIVAS PARA PERDA MODERADA:A PRÓTESE AUDITIVA DEVERÁ APRESENTAR CONTROLE DE VOLUME, CONTROLE DE TONALIDADE, SISTEMA REGULADOR DE GANHO ACÚSTICO COMPATÍVEL COM A PRESCRIÇÃO MÉDICO. DEVERÁ SER ADAPTADO E AJUSTADO AS CARATERÍSTICAS BIOPSICOLÓGICAS DO PACIENTE, ACOMPANHAR FONTE DE ENERGIA (BATERIA), TER GARANTIA DE 2(DOIS) ANOS E ASSISTÊNCIA TÉCNICA PERMANENTE NO MUNICÍPIO DE ARACAJU. Produto: PROTETOR AURICULAR Quantidade: Informações Adicionais: Protese Auditiva para Perda Moderada, Modelo xxx, Marca xxx, Fabricante xxx, Procedencia xxx, Ganho Maximo de 65 db, saida Maxima de 134 db, Faixa de Frequencia de Hz, com controle de Volume, Contole de tonalidade, Sistema regulador de Ganho Acustico compativel com a prescrição medico, e sera adaptado e ajustado as caracteristicas biopsicologicas do Paciente, acompanhado de fonte de energia ( bateria) prazo de garantia de 02 ( dois) anos apos a perfeita adaptação do paciente, assistencia tecnica permanente na cidade de xxx, assistencia tecnica local e gratuita no periodo de garantia, Numero de Registro do Produto no Ministério da Saúde xxx, Validade da Proposta 60 ( sessenta) dias consecutivos da data da sessao de abertura desta licitação. Valor Unitário: R$ xxx Valor Total: R$ xxx 12 / 19

13 2. PRÓTESES AUDITIVAS PARA PERDA PROFUNDA:A PRÓTESE AUDITIVA DEVERÁ APRESENTAR CONTROLE DE VOLUME, CONTROLE DE TONALIDADE, SISTEMA REGULADOR DE GANHO ACÚSTICO COMPATÍVEL COM A PRESCRIÇÃO MÉDICO. DEVERÁ SER ADAPTADO E AJUSTADO AS CARATERÍSTICAS BIOPSICOLÓGICAS DO PACIENTE, ACOMPANHAR FONTE DE ENERGIA (BATERIA), TER GARANTIA DE 2(DOIS) ANOS E ASSISTÊNCIA TÉCNICA PERMANENTE NO MUNICÍPIO DE ARACAJU. Produto: PROTETOR AURICULAR Quantidade: Informações Adicionais: Protese Auditiva para Perda Profunda, Modelo xxx, Marca xxx, Fabricante xxx, Procedencia xxx, Ganho Maximo de 80 db, saida Maxima de 141 db, Faixa de Frequencia de Hz, com controle de Volume, Contole de tonalidade, Sistema regulador de Ganho Acustico compativel com a prescrição medico, e sera adaptado e ajustado as caracteristicas biopsicologicas do Paciente, acompanhado de fonte de energia ( bateria) prazo de garantia de 02 ( dois) anos apos a perfeita adaptação do paciente, assistencia tecnica permanente na cidade de xxx, assistencia tecnica local e gratuita no periodo de garantia, Numero de Registro do Produto no Ministério da Saúde xxx, Validade da Proposta 60 ( sessenta) dias consecutivos da data da sessao de abertura desta licitação Valor Unitário: R$ xxx Valor Total: R$ xxx 13 / 19

14 Na mesma linha, o Ministério da Educação adquiriu através do Pregão Eletrônico nº 57/2004, (hum mil, seiscentos e cinqüenta e cinco) aparelhos auditivos: Item: 01 Descrição: 340 PRÓTESE AUDITIVA Descrição Complementar: PRÓTESE AUDITIVA, TIPO ANALÓGICO, CARACTERÍSTICAS ADICIONAIS P/ OUVIDO DIREITO E ESQUERDO, MODELO RETROAURICULAR Situação: Encerrado Lance Atual: R$ ,0000 Item: 02 Descrição: 340 PRÓTESE AUDITIVA Descrição Complementar: PRÓTESE AUDITIVA, TIPO ANALÓGICO, CARACTERÍSTICAS ADICIONAIS P/ OUVIDO DIREITO E ESQUERDO, MODELO RETROAURICULAR Situação: Encerrado Lance Atual: R$ , / 19

15 Item: 03 Descrição: 340 PRÓTESE AUDITIVA Descrição Complementar: PRÓTESE AUDITIVA, TIPO ANALÓGICO, CARACTERÍSTICAS ADICIONAIS P/ OUVIDO DIREITOE ESQUERDO, MODELO RETROAURICULAR Situação: Encerrado Lance Atual: R$ ,0000 Item: 04 Descrição: 340 PRÓTESE AUDITIVA Descrição Complementar: PRÓTESE AUDITIVA, TIPO ANALÓGICO, CARACTERÍSTICAS ADICIONAIS P/ OUVIDO DIREITOE ESQUERDO, MODELO RETROAURICULAR Situação: Encerrado Lance Atual: R$ , / 19

16 Item: 05 Descrição: 15 PRÓTESE AUDITIVA Descrição Complementar: PRÓTESE AUDITIVA, TIPO ANALÓGICO, CARACTERÍSTICAS ADICIONAIS P/ OUVIDO DIREITOE ESQUERDO, MODELO RETROAURICULAR Situação: Encerrado Lance Atual: R$ ,0000 Item: 06 Descrição: 280 PRÓTESE AUDITIVA Descrição Complementar: PRÓTESE AUDITIVA, TIPO ANALÓGICO, CARACTERÍSTICAS ADICIONAIS P/ OUVIDO DIREITOE ESQUERDO, MODELO RETROAURICULAR Situação: Encerrado Lance Atual: R$ , / 19

17 Como pode-se ver, os dois exemplos citados estão dentro de um universo vasto de licitações nessa modalidade (v. procurar por: próteses auditivas e aparelhos auditivos ) e servem para demonstrar a celeridade e objetividade da aquisição, sem contar na perfeita viabilidade e adequabilidade da modalidade Pregão para o objeto em comento. Conclusão Diante de todo o exposto concluo ser possível a instauração de procedimento licitatório na modalidade Pregão, para aquisição de próteses auditivas, com fundamento no artigo 1º, parágrafo único, da Lei Federal nº /02. Diante dos argumentos e justificativas exaradas no Parecer, respondo as seguintes perguntas: 1) O Pregão é a modalidade adequada para aquisição de próteses auditivas. Resposta: Sim 2) A prótese auditiva pode ser definida como um bem comum, para os fins destinados ao 17 / 19

18 Pregão? Resposta: Sim. 3) Para aquisição de próteses auditivas, poderia ser utilizada outra modalidade licitatória, diferente do Pregão? Resposta: Em razão do princípio da eficiência e considerando a celeridade e economicidade trazidas pelo Pregão, entendo como obrigatória a escolha desta modalidade para aquisição de próteses auditivas, sendo vedada qualquer outra. Confira o Novo Portal de Licitação Tem dúvidas sobre Licitação? Envie para nós! (Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas e contratos administrativos). 18 / 19

19 *Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta. 19 / 19