Duração do trabalho do operador de telemarketing e atividades afins

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1 Duração do trabalho do operador de telemarketing e atividades afins Por Marcelo Moura 1 1. Introdução A proposta deste trabalho é analisar os dispositivos especiais da CLT que cuidam dos trabalhadores em atividades repetitivas. Com base na análise destas normas, em especial dos artigos 227 a 230 da CLT, procuraremos apontar quais os dispositivos possíveis de reger a atividade dos operadores de telemarketing e quais aqueles incompatíveis. Este processo de heterointegração é necessário diante das lacunas normativas quanto à regulamentação do trabalho desta atividade profissional. 2. Campo de aplicação: atividades similares às definidas na norma O caput do art , referindo-se aos empregados de empresas que explorem serviços de telefonia, pode conduzir o intérprete à conclusão de que a jornada especial, inclusive de maneira flexível como prevê a norma (seis horas por dia ou 36 por semana), só se aplicaria às empresas que explorem esta atividade de forma preponderante. A interpretação literal, contudo, não prevaleceu na doutrina e tampouco na jurisprudência. Esta, de forma expressa, estendeu a proteção especial aos telefonistas que operem mesa com ramais, fora das empresas de telefonia, conforme prevê a Súmula nº 178 do TST, a seguir transcrita: TELEFONISTA. ART. 227, E PARÁGRAFOS, DA CLT. APLICABILIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21/11/2003 É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no art. 227, e seus parágrafos, da CLT (ex-prejulgado nº 59). Histórico: Redação original - RA 102/1982, DJ 11/10/1982 e DJ 15/10/1982. O entendimento dominante, estampado na jurisprudência, partiu da premissa segundo a qual os empregados responsáveis pela operação de mesa telefônica, atuando de forma ininterrupta, sofrem o mesmo desgaste físico e psicológico daqueles que trabalham em empresas de telefonia. Por esta razão o serviço de telefonia precisa ser executado de forma contínua e exclusiva, sem estar combinado com atendimentos na recepção, consulta a arquivos 1. Juiz do Trabalho Titular da 19ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, RJ, e mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Antonio de Nebrija, Madri, Espanha. 2. CLT, art Nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou 36 (trinta e seis) horas semanais. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1 a Região 89

2 ou outros trabalhos que não se vinculem ao atendimento telefônico (neste sentido: MARTINS, 2010, p. 233; RUSSOMANO, vol. I, 1993, p. 243; e CARRION, 2010, p. 232). O entendimento relativo ao telefonista também prevalece para qualquer outra atividade mencionada no caput do art. 227, como explica Russomano: [...] quando se verificar que a natureza do serviço exige atividade permanente do telefonista ou de outro trabalhador enquadrado no art. 227, não se poderá recusar-lhe as vantagens que essa norma assegura. (1993, p. 243) Digitador, operador de telex e telemarketing A doutrina, de forma predominante, e também a jurisprudência, não estende a jornada especial do art. 227 da CLT ao digitador. Alice Monteiro de Barros afirma que O recurso à analogia (quanto à norma do art. 227), não poderá ser invocado para concluir-se pela equiparação à telefonista, cujas atividades possuem peculiaridades próprias, sabidamente desgastantes, a merecer tratamento especial (2008, p. 183). Também assim Sergio Pinto Martins (2010, p ). Pelos mesmos motivos acima defendidos pela doutrina majoritária ausência de similitude com as atividades descritas neste artigo e exercício de outras tarefas conjuntamente ao serviço de telefonia ou similares, a jurisprudência nega a aplicação do art. 227 aos operadores de telex (OJ nº 213 da SBDI-1/TST) e aos trabalhadores em telemarketing (OJ nº 273 da SBDI-1/TST), conforme se percebe da transcrição a seguir: OJ-SDI1-213 TELEX. OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICÁVEL (inserida em 08/11/2000) O operador de telex de empresa, cuja atividade econômica não se identifica com qualquer uma das previstas no art. 227 da CLT, não se beneficia de jornada reduzida. OJ-SDI1-273 TELEMARKETING. OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICÁVEL (inserida em 27/9/2002) A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função. É pouco provável, para dizer o mínimo, que um operador de telemarketing consiga provar que exerce atividade constante e ininterrupta de digitação para ser enquadrado na norma legal referida. O digitador que trabalhe exclusivamente nesta atividade terá direito à jornada reduzida, por aplicação analógica do art. 227, diante do desgaste semelhante ao sofrido pelos telefonistas, mas não o operador de telemarketing. Pelo menos é o que defendemos, sem embargo da doutrina majoritária em sentido contrário. José Cairo Jr., também ressalvando doutrina e jurisprudência dominantes, defende jornada especial para o digitador com base na NR-17, item , que prevê 5 (cinco) horas de trabalho contínuo nesta função. O autor defende a ideia de que as Normas Regulamentares do Ministério do Trabalho sobre saúde do trabalho, a exemplo desta, são normas abstratas de direito do trabalho, por expressa delegação do art. 200 da CLT, fazendo parte do estatuto mínimo do trabalhador 90 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1 a Região

3 nacional (DELGADO, 2009, p. 413). Este não é, repita-se, o entendimento dominante, até porque a delegação do art. 200, interpretada como uma autorização para edição de normas jurídicas abstratas, estaria em conflito com a competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho (art. 22, I, da CLT). Também pela inconstitucionalidade do ato administrativo do Ministério do Trabalho: Mário Gonçalves Jr., pelos mesmos fundamentos que ora sustentamos (1996, p ). Pelos mesmos argumentos que determinam a impossibilidade de jornada especial para os digitadores, nenhuma norma regulamentar do Ministério do Trabalho poderá prever jornada especial para os operadores de telemarketing. 3. Jornada reduzida e flexível O tratamento especial dispensado aos empregados definidos no artigo 227 da CLT se sustenta em três pilares: a) limites variáveis à duração do trabalho: seis horas por dia ou trinta e seis horas semanais; b) adicional de 50% sobre a hora normal na jornada prorrogada por necessidade indeclinável (a regra geral, na CLT, antes da Constituição de 1988, era de adicional de horas extras de 20%, como se lê no art. 59, 2º, da CLT; atualmente, este adicional de 50% não representa mais nenhum benefício, pois é percentual devido para todos os trabalhadores); c) remuneração do trabalho em domingos e feriados de acordo com a negociação coletiva. A conjunção alternativa utilizada no caput do art. 227 ( ou ) permite a ilação de que o empregador pode se utilizar de jornada variável, distribuindo as horas trabalhadas ao longo da semana, respeitado o limite de 36 (trinta e seis) horas semanais. De qualquer forma o trabalho diário não pode ultrapassar 7 (sete) horas ininterruptas, por expressa vedação do art , caput, da CLT (neste sentido: Süssekind; Maranhão; Vianna, 1987, p ). Mais uma vez não há previsão para aplicação desta jornada flexível para os operadores de telemarketing, visto que não se enquadram no suporte fático da norma Horas extras e trabalho em domingos e feriados A prorrogação de jornada prevista no 1º, do art só ocorrerá por necessidade indeclinável. Esta expressão não é utilizada pela CLT no capítulo da duração do trabalho, mas podemos interpretá-la como sinônimo de necessidade imperiosa tratada no art. 61 da CLT, que só permite o labor extraordinário por serviço inadiável, força maior ou serviço cuja não execução possa acarretar prejuízo manifesto. Esta também é a opinião de Sergio Pinto Martins (2010, p. 233) e Alice Monteiro de Barros (2008, p. 509). 3. CLT, art Para os empregados sujeitos a horários variáveis, fica estabelecida a duração máxima de 7 (sete) horas diárias de trabalho e 17 (dezessete) horas de folga, deduzindo-se deste tempo 20 (vinte) minutos para descanso, de cada um dos empregados, sempre que se verificar um esforço contínuo de mais de 3 (três) horas. 4. CLT, art. 227, 1º - Quando, em caso de indeclinável necessidade, forem os operadores obrigados a permanecer em serviço além do período normal fixado neste artigo, a empresa pagar-lhes-á extraordinariamente o tempo excedente com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o seu salário-hora normal. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1 a Região 91

4 A remuneração do trabalho em domingos e feriados será definida em negociação coletiva. A referência no texto do 2º do art. 227 da CLT 5 a contrato coletivo de trabalho diz respeito às convenções coletivas ou acordos coletivos de trabalho. A Lei nº 605, de 5/1/1949, regulamentando a remuneração do repouso semanal, atua de maneira complementar à previsão do 2º do art. 227, de 20/3/1944. A referida lei proíbe o trabalho em dias de repouso, salvo quando houver exigência técnica da empresa (art. 8º). É o caso, a nosso ver, dos serviços de telefonia, cuja atividade ininterrupta justifica o trabalho em domingos e feriados, desde que observada a remuneração dobrada destes dias, como prevê o artigo 9º da Lei nº 605/49 e a Súmula 146/TST. Em abono ao que defendemos, o art. 7º do Decreto nº , de 12/8/49, regulamentando a Lei 605/49, concede autorização permanente para funcionamento em dias de repouso às atividades constantes da relação anexa ao regulamento (o item IV, 1, do Anexo relaciona as empresas de comunicação telegráfica, radiotelegráfica e telefônica). A remuneração dobrada do repouso, com base no art. 9º da lei referida, importou em derrogação deste tema no 1º do art. 227, que só prevê adicional de 50%, mas mantida a necessidade indeclinável, cuja previsão legal manteve-se intocada diante da lei do repouso. A negociação coletiva, todavia, poderá estabelecer tratamento diferente quanto à remuneração do trabalho nos repousos e feriados, como prevê o 2º do art. 227 da CLT. O tema, contudo, não é pacífico na doutrina. Sergio Pinto Martins entende que a Lei nº 605/49 derrogou o 2º do art. 227 da CLT (2010, p. 233). Russomano, em posição semelhante à que defendemos, entende que a Lei nº 605/49 só incidirá na ausência de acordo ou convenção coletiva de trabalho, ou seja, na falta de iniciativa dos sujeitos coletivos em firmar as respectivas fontes de direito (1993, p. 242). Há até mesmo entendimento mais radical asseverando que a compensação do trabalho ocorrido em domingos ou feriados não desautorizaria o pagamento destas horas como extras, como prevê o 2º do art. 227 (Ralph Candia, apud BARROS, 2008, p. 510). A nosso ver, a regra especial do art. 227, 2º, da CLT convive, harmonicamente, com a Lei nº 605/49, que atua de forma complementar nos temas que demonstramos acima. Mais uma vez, considerando-se que as normas acima analisadas só se aplicam às empresas de telefonia, não há lugar para extensão desta proteção legal aos trabalhadores em empresas de telemarketing. 5. CLT, art. 227, 2º - O trabalho aos domingos, feriados e dias santos de guarda será considerado extraordinário e obedecerá, quanto à sua execução e remuneração, ao que dispuserem empregadores e empregados em acordo, ou os respectivos sindicatos em contrato coletivo de trabalho. 92 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1 a Região

5 3.2. Jornadas variáveis: sete horas por dia e 36 horas por semana (art. 229 da CLT) A expressão horários variáveis (art. 229 da CLT 6 ) não é muito precisa, mas parece indicar um contraste com a jornada de seis horas contínuas do art. 227 da CLT (RUSSOMANO, 1993, p. 244). Assim, os telefonistas e similares se submetem a dois diferentes regimes de duração do trabalho: a) jornada de seis horas ou duração semanal de trinta e seis horas, conforme o contrato de trabalho, sujeito o empregado à disciplina dos artigos 227 e 228 da CLT; ou b) horário variável do art. 229 consolidado, com jornadas de diferentes durações, mas com limite diário de sete horas de trabalho, intervalo intrajornada de 20 minutos, a cada três horas de trabalho, e interjornadas de 17 horas. O empregado de horário variável também se submete ao limite semanal de 36 horas, não obstante o limite diário de sete horas (neste sentido: MARTINS, 2010, p. 234; SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1987, p. 947; MORAES FILHO; MORAES, 1995, p. 483). Aderimos a esta opinião. Alice Monteiros de Barros, em sentido contrário, entende que o trabalhador com jornada variável poderá atingir o limite de 42 horas por semana, como resultado de sete horas por dia em seis dias na semana (2008, p. 510). O critério legal para que se possa permitir a jornada flexível, com horários variáveis em cada dia da semana, leva em consideração tanto a atividade empresarial (empresas de telefonia, telegrafia, radiotelefonia e radiotelegrafia) como a atividade contínua do empregado mesmo fora destas empresas. Defendendo o critério somente com base na atividade do empregado, desprezando a área de atuação da empresa, Carrion explica que o art. 229 (da CLT) não permite a contratação em horários variáveis, a critério do empregador, mas prevê esforço contínuo ou não do empregado diante da circunstância de ser ininterrupta ou não a solicitação que se lhe demanda. (2010, p. 234). 6. CLT, art Para os empregados sujeitos a horários variáveis, fica estabelecida a duração máxima de 7 (sete) horas diárias de trabalho e 17 (dezessete) horas de folga, deduzindo-se deste tempo 20 (vinte) minutos para descanso, de cada um dos empregados, sempre que se verificar um esforço contínuo de mais de 3 (três) horas. 1º - São considerados empregados sujeitos a horários variáveis, além dos operadores, cujas funções exijam classificação distinta, os que pertençam a seções de técnica, telefones, revisão, expedição, entrega e balcão. Redação de acordo com DL n , de º - Quanto à execução e remuneração aos domingos, feriados e dias santos de guarda e às prorrogações de expediente, o trabalho dos empregados a que se refere o parágrafo anterior será regido pelo que se contém no 1º do art. 227 desta Seção. Redação de acordo com DL n , de Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1 a Região 93

6 4. Intervalos do art. 229 da CLT: intra e interjornadas O intervalo intrajornada de 20 minutos, a cada três horas de esforço contínuo, previsto no art. 229, caput, é do tipo remunerado, considerado tempo à disposição do empregador, pois se computa na duração do trabalho, à semelhança do intervalo previsto no art. 72 da CLT (neste sentido: DELGADO, 2009, p. 860; SÜSSEKIND; MARANHÃO; VIANNA, 1987, p. 947; MORAES FILHO; MORAES, 1995, p. 483). Além da pausa de 20 minutos, estes trabalhadores também gozam de intervalo intrajornada do art. 71 da CLT para repouso e alimentação (não remunerado pelo empregador). A folga de 17 horas, também prevista no art. 229, é definida como intervalo interjornada, sendo inaplicável, portanto, a regra geral do art. 66 da CLT, prevendo 11 horas entre uma jornada e outra, pois ambas as normas (art. 66 e 229) têm a mesma finalidade. Todavia, esta folga não deve ser englobada pelo repouso semanal, tendo o empregado direito ao gozo de ambos: 17 horas de intervalo interjornadas, acrescido do intervalo de 24 horas quando o empregado chegar ao fim da semana de trabalho Intervalo do art. 228 da CLT Considerando-se o caráter penoso e até mesmo extenuante das atividades dos operadores, em quaisquer das modalidades descritas no art da CLT, o legislador impôs o limite de 25 (vinte e cinco) palavras por minuto para o trabalho ininterrupto. A doutrina vê razoabilidade neste limite (RUSSOMANO, 1993, p. 244; MARTINS, 2010, p. 233). Este limite pode ser utilizado como parâmetro para o operador de telemarketing. Conseguindo o operador demonstrar que digita 25 palavras por minuto, terá direito ao intervalo mencionado no art. 228 da CLT, cujas considerações aqui feitas também lhe são aplicáveis. O artigo ora referido não prevê qual seria o tempo de paralisação do trabalho. Para Russomano, a referência ao trabalho ininterrupto remete o intérprete ao horário variável, com jornada de sete horas, do art. 229 da CLT. O intervalo, portanto, seria aquele disciplinado no art. 229, caput, de 20 minutos. Para Sergio Pinto Martins, a regra do art. 228 da CLT se aplica aos empregados com jornada de seis horas, estes referidos no art. 227 (2010, p. 233). Alice Monteiro de Barros, com apoio em Amaro Barreto, caminha no mesmo sentido, defendendo que A jornada dos operadores é a especial de 6 horas, exatamente por ser desgastante. O art. 228 da CLT apenas se lhe impõe a interrupção, para refazimento das energias. E na omissão do texto legal sobre qual seria esta interrupção, aplica-se, subsidiariamente, aquela prevista no art. 72 da CLT (2008, p. 510). Estamos com Martins e Barros. A regra do artigo 228 da CLT, que prevê intervalo especial, é aplicável aos trabalhadores com jornada de seis horas do art. 227 da CLT. Como este intervalo tem por fim evitar a ocorrência de lesões, diante do esforço repetitivo da atividade, sua natureza é a mesma do intervalo previsto no art. 72 da CLT, que merece aplicação 7. Art Os operadores não poderão trabalhar, de modo ininterrupto, na transmissão manual, bem como na recepção visual, auditiva, com escrita manual ou datilográfica, quando a velocidade for superior a 25 (vinte e cinco) palavras por minuto. 94 Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1 a Região

7 subsidiária: dez minutos de intervalo a cada 90 minutos de trabalho. O intervalo do art. 229 da CLT, portanto, só é aplicável aos trabalhadores com jornada variável Horário para refeição Prevê o art. 230, 2º, da CLT: As empresas não poderão organizar horários que obriguem os empregados a fazer a refeição do almoço antes das 10 e depois das 13 horas e a de jantar antes das 16 e depois das 19:30 horas.. A determinação deste parágrafo, impondo o horário em que deve ser concedido o intervalo, é de tal maneira salutar que deveria ser regra geral, propondo-se, assim, a alteração do art. 71 da CLT. Explica-se: o empregado, segundo a regra geral do art. 71, tem direito ao intervalo intrajornada, mas a falta de fixação do seu momento de gozo pode levar o empregador a concedê-lo muito tardiamente, próximo ao fim do labor diário, despindo de eficácia a regra protetiva. Parece ser este também o entendimento do Ministério do Trabalho ao estabelecer os requisitos para a redução do intervalo previsto no art. 71 da CLT, conforme Portaria MTE nº 1.095/ DOU: 20/5/2010, artigo 1º, 2º: Os instrumentos coletivos que estabeleçam a possibilidade de redução deverão especificar o período do intervalo intrajornada.. A concessão do intervalo fora do horário previsto neste artigo, a nosso ver, equivale à sua supressão, uma vez que não atingirá a finalidade de preservar a saúde do trabalhador, que deixa de repor suas energias no momento oportuno. Em sentido contrário: Martins, que entende se tratar de mera infração administrativa, pois o descumprimento do horário não importa em labor extraordinário (2010, p. 235) Consequências jurídicas da supressão do intervalo Defendemos a tese de que a não concessão do intervalo do art. 228 da CLT, por analogia à regra do art. 72 da CLT, importará em pagamento do tempo trabalhado como serviço extraordinário, mesmo que não haja acréscimo ao final da jornada (interpretação analógica das OJs 342 e 354 da SBDI-1/TST). Esta interpretação, contudo, é divergente na doutrina. O entendimento dominante é no sentido da remuneração como horas extras somente quando excedida a jornada de trabalho (neste sentido: MARTINS, 2010, p. 122). Não excedida a jornada, pagar-se-á o tempo de intervalo não concedido com base no valor da hora normal, sem qualquer acréscimo, uma vez que esta modalidade de pausa integra a duração normal do trabalho do empregado, caracterizando-se como hipótese de interrupção contratual. A opinião de Mauricio Godinho Delgado sintetiza a doutrina dominante: tratando-se de desrespeito a intervalo remunerado, a repercussão consistirá no pagamento do referido período como se fosse tempo efetivamente trabalhado. Tendo este lapso temporal natureza de componente da própria jornada de trabalho, de tempo de serviço obreiro para todos os fins (trata-se de interrupção contratual, lembre-se), tal desrespeito ensejará o pagamento do período correspondente como se fosse hora (ou fração desta) efetivamente laborada. Prossegue o autor: Esclareça-se que, caso o acréscimo do intervalo produzir a suplantação da jornada regular, o pagamento será feito, evidentemente, com o adicional de horas extras cabível. (DELGADO, 2009, p. 861). Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1 a Região 95

8 Referência bibliográfica BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 3. ed. São Paulo: LTr, CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 35. ed. atual. por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, jan GONÇALVES Jr., Mário. Digitador Jornada Inconstitucionalidade da Portaria MTb n /90. Revista Trabalho e Doutrina, v. 9. São Paulo: Saraiva, MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 14. ed. São Paulo: Atlas, MORAES FILHO, Evaristo de; FLORES DE MORAES, Antonio Carlos. Introdução ao Direito do Trabalho. 7. ed. São Paulo: LTr, RUSSOMANO, Mozart Víctor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. v. I. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de Direito do Trabalho. v. II. 10. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 1 a Região