BREVES NOTAS SOBRE O SEMINÁRIO INTERNACIONAL PERSECUCIÓN PENAL NACIONAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA

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1 BREVES NOTAS SOBRE O SEMINÁRIO INTERNACIONAL PERSECUCIÓN PENAL NACIONAL DE CRÍMENES INTERNACIONALES DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARADA Maria Thereza Rocha de Assis Moura * Realizou-se em Montevideo, nos dias 27 e 28 de fevereiro deste ano, o Seminário Internacional Persecución penal nacional de crímenes internacionales desde uma perspectiva comparada, organizado pelo Instituto Max-Planck para o Direito Penal Estrangeiro e Internacional e pela Fundação Konrad Adenauer Programa Estado de Direito para América do Sul, sob os auspícios da Faculdade de Direito Universidade da República (Uruguai). Onze países da América Latina estiveram representados, a saber: Argentina, Bolívia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, El Salvador, México, Peru e Uruguai. A apresentação do Seminário coube ao Prof. Dr. Dr. mult. h. c. Albin Eser, do Instituto Max-Plank. Salientou que o objetivo do Projeto é incentivar e dar impulso às reformas internas com vistas à implementação do Estatuto de Roma, que foi ratificado, até agora, por 89 países. Lembrou que, de acordo com o contido no parágrafo sexto do Preâmbulo, é dever de cada Estado exercer a respectiva jurisdição penal sobre os responsáveis por crimes internacionais, daí porque o Tribunal Penal Internacional só deve atuar, de acordo com o princípio da complementariedade, quando se frustrar a persecução no Estado-Parte. Isto significa que, primeiramente, deve prevalecer a jurisdição nacional, sendo a Corte subsidiária (art. 17). O projeto deve desenvolver-se em duas etapas: na primeira, cada país apresentou, para este Seminário, seu informe nacional, analisando: 1) em que medida as formas de comportamento criminalizadas no Estatuto de Roma e no Direito Internacional Consuetudinário (genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra) são puníveis; 2) quais são os crimes perseguidos; 3) quais são os elementos de conexão aplicáveis (princípio da territorialidade, etc); 4) quais são as causas de justificação aplicáveis no Direito Penal interno (legítima defesa, obediência devida, etc.); 5) o que dispõem as regras especiais, tais como imunidades, prescrição e competência; 6) em que medida a persecução penal interna dos crimes internacionais é efetiva; 7) em que * 2ª Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais IBCCRIM; advogada e professora doutora de direito processual penal da Universidade de São Paulo, Brasil. 1

2 medida o país desenvolve uma reforma penal nacional para a implementação do Estatuto. A segunda etapa consistirá em análise comparativa dos informes. Em seguida, o Prof. Dr. Kai Ambos, do Instituto Max-Planck e da Universidade de Göttingen, introduziu o tema Obrigação e modelos de implementação do Estatuto de Roma. Como regra, o Estatuto não obriga os Estados-Partes a implementar suas disposições. A exceção vem prevista no art. 70, inciso 4.a: os crimes contra a Administração da Justiça devem ser objeto da legislação interna da cada país. O Estatuto pressupõe, porém, a colaboração dos Estados, nos moldes do estabelecido no art. 87. A implementação do Estatuto faz-se porém necessária para que a persecução penal dos crimes internacionais se dê de maneira eficaz, daí decorrendo que cada Estado deve legislar internamente sobre a matéria. Embora os países participantes do Projeto sejam signatários de instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos, as reformas se fazem necessárias em face do princípio nullum crimen sine lege, sendo imprescindível tipificar as condutas dos crimes internacionais (genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra) e suas respectivas penas, para que a persecução penal possa ser realizada no âmbito de cada Estado-Parte. Vários e conhecidos são os problemas a serem enfrentados, sobressaindo, dentre outros, a aplicação dos princípios da jurisdição universal, da culpabilidade, da legalidade e da certeza; prisão perpétua; extradição e entrega; imunidade, sem se falar nos acordos bilaterais firmados entre os Estados Unidos da América e o Estado-Parte, que obrigam este último a não entregar os nacionais dos EUA à Corte sem a concordância expressa daquele país 1. Os onze países que se fizeram representar no Seminário apresentaram seus informes e deram notícias sobre a implementação do Estatuto de Roma no direito interno. Chile e México não ratificaram o Estatuto. El Salvador sequer subscreveu o Estatuto. 1 Discutiu-se no Seminário acerca da validade do acordo bilateral firmado entre os EUA e um Estado-parte que já tenha ratificado o Estatuto, com tal propósito. O entendimento firmado foi no sentido de que, a partir do momento em que o Estado-Parte ratifique o Estatuto, não é mais possível firmar o acordo, sem que reste violado o dever de cooperação imposto no art. 96. A invocação do art. 98 só será possível se o tratado for anterior à ratificação. Por esse motivo, a Resolução de julho de 2002, das Nações Unidas, que concede imunidade aos soldados americanos pelo prazo de um ano, deslegitima todo o sistema internacional. 2

3 Entendeu-se, no Chile, que a ratificação do Estatuto requer uma reforma constitucional. Os únicos crimes que existem na ordem interna são certos crimes de guerra. A Lei Penal Militar, de 1926, constitui um completo direito penal especial, mas antiquado: fala em estado de guerra, mas não diz se guerra externa ou interna. Não há descrição típica para genocídio e crimes contra a humanidade. Já, o México tem um duplo discurso sobre o Tribunal Penal Internacional. O país tem um compromisso com os direitos humanos, mas não tomou as medidas necessárias para ser Estado-Parte, sob o argumento de que isto reduziria as garantias hoje existentes na Constituição (entrega de nacionais ao Tribunal; pena perpétua, por exemplo). É certo que em 7 de setembro de 2000 firmou ad referendum o Estatuto, mas isto significa que a posterior ratificação fica submetida ao Senado da República. Entendeu-se que o art. 21 da Constituição necessitava ser mudado, mas até hoje o Estatuto não foi ratificado, desconhecendo-se que, de acordo com o art. 120 do Estatuto, não é possível fazer reservas, exceção feita à prevista no art. 124 (crimes de guerra). El Salvador não subscreveu o Estatuto devido a problemas constitucionais. Entende-se que há incompatibilidade com a Constituição do país, no tocante à prisão perpétua, que seria considerada tratamento degradante. Há forte influência dos Estados Unidos da América, existindo um vazio no que diz respeito à persecução nacional de crimes internacionais. Existe a tipificação do crime de genocídio, mas não com as características do standard internacional, sendo a pena similar à do delito de sequestro. Também não há crimes contra a humanidade previstos no direito interno. O país subscreveu a Convenção sobre Apartheid, mas não existe qualquer tipo penal autônomo no direito interno. Há crimes de guerra previstos. A reforma do Código Penal de 1998 incorporou delitos contra a humanidade (tortura, desaparecimento forçado, incluindo forma culposa), punidos com 3 a 6 anos de prisão e inabilitação para função pública, mas não há no Código de Processo Penal procedimento específico para crimes internacionais. Não há qualquer projeto e nem se discute a subscrição do Estatuto de Roma. O Uruguai ratificou o Estatuto e em 17 de janeiro deste ano o Poder Executivo enviou ao Legislativo projeto contendo normas de implementação ao Estatuto, estabelecendo penas de 2 a 30 anos de prisão para os crimes internacionais. Dentre as críticas feita ao projeto sobreleva a de que ele remete ao Estatuto de forma única e genérica, sem possibilidade de introduzir melhoras, como, por exemplo, 3

4 a que prevê, no art. 8, b, xxvi, ser crime de guerra o recrutamento de menores de 15 anos nas forças armadas nacionais, enquanto que o Uruguai ratificou instrumentos internacionais que garantem proteção até os 18 anos. O Código Penal uruguaio em vigor não contempla nenhuma figura sobre genocídio, embora aquele país tenha ratificado a Convenção sobre Genocídio. Não possui, também, normas penais que permitem a persecução de crimes de lesa humanidade. Há problemas para a aplicação automática do Estatuto, embora o Uruguai tenha ratificado os tratados sobre tortura e desaparição forçada e as Convenções de Genebra, porque não há pena estabelecida. Em síntese, o Uruguai não tem nenhuma disposição legal que o ampare em alguma denúncia de crimes internacionais. O Código Penal da Venezuela contempla os tipos penais de escravidão, tortura e desaparição forçada, embora com conotação diversa da prevista no Estatuto de Roma. Há projeto de reforma do Código Penal, para adaptá-lo às normas do Tribunal Penal Internacional, mas não há vontade política para mudar a Parte Geral. A reforma penal faz-se necessária para incluir a tipologia prevista no Estatuto de Roma. A Argentina participou do processo de elaboração do Estatuto de Roma, mas ainda não o implementou, fazendo-se necessária reforma no direito interno. Embora os tratados internacionais se incorporem automaticamente no direito interno, não existem normas penais que tipifiquem os crimes internacionais, valendo-se o direito interno dos tipos de direito penal clássico. Não há sanções previstas para crimes internacionais, portanto há impedimento para a sua aplicação. É que, embora as normas internacionais que digam respeito aos direitos fundamentais prevaleçam sobre as normas constitucionais, o princípio nullum crimen é de aplicação estrita, inclusive para os crimes internacionais. Portanto, não há nas leis argentinas, crimes internacionais, exceto algumas condutas tipificadas no Código Penal Militar. Há um projeto que prevê vários crimes internacionais, nos moldes feitos pela Alemanha, ou seja, a implementação deve se dar por um lei especial. A Bolívia ratificou o Estatuto, mas não houve um debate político para a sua implementação. Existe anteprojeto que tipifica a desaparição forçada, porém em outro contexto do que o do Estatuto. A última reforma do Código Penal, em 1997, não tipificou a figura da desaparição forçada, não obstante a Bolívia já tivesse ratificado instrumentos internacionais sobre tal conduta. O genocídio, por seu turno, é tipificado no Código Penal. 4

5 A Costa Rica introduziu em seu Código Penal, no ano 2002, duas figuras: crimes contra a humanidade e crimes de guerra. Contempla os crimes de genocídio; lesa humanidade; escravidão e guerra. O crime de agressão não existe, mas há a figura de atos hostis. Adota o princípio da justiça universal em relação aos direitos humanos e o ne bis in idem. O Brasil ratificou o Estatuto de Roma em 2002, sendo certo que, antes mesmo da ratificação, no ano 2001, o Ministro da Justiça constituiu uma Comissão de juristas para apresentar anteprojeto de lei, que define o crime de genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra e dispõe sobre a cooperação com o Tribunal Penal Internacional. A Comissão apresentou, em outubro de 2002, texto que se acha em fase de colheita de sugestões, com vistas à elaboração do texto definitivo, que deverá ser apresentado pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional. O Brasil tem tipificados, no direito interno, os crimes de genocídio e tortura, além de alguns crimes de guerra, estes últimos previstos no Código Penal Militar. Mas todas as condutas são previstas como crimes individuais e não no contexto do Estatuto de Roma. O Peru ratificou o Estatuto em 16 de setembro de 2001, após influência exercida pela Anistia Internacional, pela Cruz Vermelha e por organizações não-governamentais. De início se entendeu que a ratificação poderia trazer perigo para o Governo Fujimori, devido às violações de direitos humanos no Peru. Há anteprojeto de lei para alterar a Constituição, relativamente à imprescritibilidade; à impossibilidade de anistia e indulto, entrega e prisão perpétua. Faz-se necessário também efetuar reforma do Código Penal para adequá-lo ao Estatuto, já que não é possível adotar-se imediatamente os tratados internacionais em matéria criminal, ainda que se trate de normas de direitos humanos. No direito interno há o tipo penal de genocídio, introduzido em 1991, mas com déficit de certeza, porque não se conceitua o que seja grupo social, previsto no tipo penal. Há também algumas formas de crimes contra a humanidade (tortura, desaparição forçada e algumas formas de discriminação), crimes de guerra e crime de agressão. O Código de Justiça Militar é a base para aplicação dos crimes de caráter internacional e crimes de guerra. Reforma efetuada em 2002 neste diploma legal passou a tipificar crimes relevantes, previstos no Estatuto de Roma. O princípio básico para a persecução penal é o da territorialidade. O princípio da jurisdição universal subsidiária ao direito penal interno não é expresso na lei peruana, mas deve ser adotado por razões teóricas. O direito peruano não prevê a imprescritibilidade dos crimes, 5

6 e no tocante à prisão perpétua, lei que entrou em vigor neste último mês prevê a possibilidade de revisão após 35 anos de seu cumprimento. Finalmente, a Colômbia também ratificou o Estatuto, autorizada por ato legislativo. No direito interno, os crimes de genocídio e crimes contra a humanidade estão previstos no Código Penal, dispondo o art. 2º deste Estatuto que as normas de direitos humanos previstas na Constituição e nos tratados fazem parte do Código. O genocídio político é regulado no Código Penal, mas tem-se por inconstitucional, porque fala na destruição de grupo que atue dentro do marco da lei, o que tornaria permitido o genocídio praticado contra grupos fora da lei. O Governo colombiano invocou o art. 124 do Estatuto para dizer que, nos próximos sete anos não perseguirá crimes de guerra, tendo em vista, sob sua ótica, que a relação entre o Estatuto e a paz não está muito clara, havendo, nesse período, a possibilidade de novas negociações com a guerrilha em busca de processo de paz, aplicando-se inclusive os institutos da anistia e indulto. O Seminário contou também com exposições sobre temas particulares, a saber: i) a tipificação dos crimes internacionais, com especial referência à legislação espanhola foi abordada pela Prof. Dra. Alicia Gil Gil, da UNED, Madrid. Sobre os crimes contra a humanidade, importa ressaltar quais os bens jurídicos protegidos pelo Direito Internacional. Para a tipificação das condutas previstas no art. 7º, é necessário que o ataque seja generalizado ou sistemático (a interpretação é disjuntiva) e que o agente aja com dolo, não sendo necessário, sob a ótica da professora, que ele tenha conhecimento de todos os detalhes da operação, admitindo, assim, o dolo eventual, não obstante haja posicionamentos contrários de doutrinadores alemães e austríacos, no sentido de que o dolo deve ser específico; ii) no que diz respeito ao crime de genocídio, salientou que o art. 6º do Estatuto não pretende castigar fatos cometidos por motivos racistas, mas proteger a existência de determinado grupo estável. Os atos enumerados naquele dispositivo devem ser praticados com a intenção de destruir grupo nacional, étnico, racial ou religioso, enquanto tal, sendo indiferente o móvil do delito. Perfecciona-se com a consumação antecipada (fora do tipo objetivo), podendo haver destruição de parte do grupo. Admite-se a consumação formal a partir da primeira morte do grupo cometida com a intenção de destrui-lo. A morte do líder do grupo não é necessária para a consumação. A prática do crime de genocídio deveria possibilitar a punição do agente em concurso de delitos com crimes contra a humanidade. Há um 6

7 concurso ideal de crimes em relação ao genocídio e um concurso real de delitos (genocídio e crime contra a humanidade), pois há a violação de bens jurídicos individuais e supra individuais. ii) Aut dedere aut judicare : A prática Argentina foi o tema abordado pelo Juiz da Câmara Federal de La Plata Dr. Leopoldo Schiffrin. A dilema sobre entregar ou julgar; entregar ou castigar já era posto por Grocius, que dizia que o Direito Penal é o direito de todos os indivíduos a tomar satisfação de toda violação à sua pessoa por outras pessoas. Assim, se o Estado onde a pessoa está refugiada não o extradita, deveria ser obrigado a julgá-lo de acordo com suas leis. Mas há a consideração de que é melhor julgar o agente onde os fatos foram ocorridos. A Argentina não quer que seus nacionais sejam entregues à justiça internacional, passando a entender que, a partir de cartas rogatórias internacionais, deveria abrir ou reabrir as investigações no direito interno. A jurisdição universal é plenamente admitida pela jurisprudência, estabelecendo a Constituição Federal que a lei dirá qual Tribunal julgará crimes internacionais ( ius gentium ). iii) A imprescritibilidade em Direito Penal Internacional foi tema exposto e debatido por Ruth Kok, da Universidade de Amsterdam. Expôs as diferenças entre prescrição em crimes comuns e crimes internacionais. A impossibilidade de efetiva persecução em nível nacional; os interesses comuns de Estados e a extrema gravidade dos crimes são fatores importantes para o estabelecimento de critérios diversos. Se o conhecimento da verdade e o julgamento do passado é importante, deve-se indagar o porquê se invoca a prescrição. Há vários argumentos que a legitimam, como o esquecimento, a diminuição da necessidade de expiação, conforme o tempo passa; a maior dificuldade de obtenção da verdade. Mas em nível internacional, há vários instrumentos que declaram imprescritíveis os crimes internacionais, dentre eles o art. 29 do Estatuto de Roma, devendo ser indagado a partir de quando se deve considerar imprescritíveis os crimes no Direito Internacional Costumeiro: desde 1968, 1998 ou 1º de julho de A expositora defendeu, em posição que admitiu ser conservadora, a imprescritibilidade a partir da 1º de julho de 2002, quando se deu o início da vigência do Estatuto de Roma. iv) A adaptação do direito penal nacional com motivo da implementação do Estatuto de Roma. Considerações provisórias no exemplo da desaparição forçada de pessoas foi o tema exposto por Christoph Grammer, do Instituto Max-Planck. Analisou os elementos da desaparição forçada e as indagações 7

8 sobre a existência de obrigação internacional de castigar penalmente tal conduta, e se é necessário um tipo penal independente. Deve-se entender por desaparição forçada a privação de liberdade (ações contra o desaparecido); ocultamento da privação de liberdade, tais como denegação de informação, impedimento de busca (ações contra terceiros); e a participação estatal, direta ou indireta, com intenção de suspender a proteção legal do desaparecido. Quanto à obrigação internacional, o interesse é próprio dos Estados em relação ao Estatuto de Roma, já que vige o princípio da complementariedade; mas a obrigação de castigar penalmente, sem exceção, é universal que deriva das fontes gerais do Direito Internacional, sendo de se realçar que tal obrigação, para os países da América Latina, resulta da Convenção Interamericana. Sobre a indagação de ser necessário um tipo penal independente, é de se verificar quais os bens jurídicos afetados pela desaparição forçada: lesão da liberdade e a colocação em perigo total. O resultado final, frequentemente, é o sumiço do desaparecido. Isto significa violação múltipla e continuada dos direitos postos na Convenção. A participação do Poder estatal específico e o ocultamento sistemático afetam bens jurídicos em três níveis: a) do desaparecido; b) dos parentes e outras pessoas próximas (a desaparição gera frustração, impotência, sofrimento e insegurança) e c) de bens coletivos (a impunidade afeta a segurança pública e Estado de Direito, já que gera medo e temor à sociedade, que deixa o indivíduo sem nenhuma proteção). Portanto, tem-se um injusto sistemático, que supera a soma dos bens individualmente considerados. A persecução penal, neste crime, até agora é limitada ao primeiro nível: só se perseguem os crimes que levem à privação da liberdade do desaparecido. O segundo e o terceiro nível não são levados em conta para a tipicidade, o que justifica a necessidade de um tipo penal independente, para que se castigue o injusto sistemático. Efetuou, finalmente, a interpretação do tipo dentro do Estatuto de Roma (art. 7º). O Seminário foi concluído pelo Prof. Dr. mult. h.c. Albin Eser, que enfatizou ter o debate atingido sua finalidade, isto é, discutir a persecução nacional dos crimes internacionais e o que cada país pode fazer para persegui-los, uma vez que a responsabilidade é do direito interno, possuindo o Estatuto caráter subsidiário. O importante é que cada país modifique sua legislação para estar em condições de perseguir tais crimes. Salientou, outrossim, que o Estatuto de Roma é um passo muito importante para o estabelecimento de um equilíbrio entre os direitos das vítimas e do imputado. De um lado, a luta contra crimes internacionais objetiva conseguir o fortalecimento dos direitos humanos e do papel das vítimas; e de outro, os direitos 8

9 humanos do imputado perante a Corte também devem ser preservados (devido processo legal). A Fundação Konrad Adenauer, que organizou o evento junto com o Instituto Max-Planck, fará publicar na íntegra, ainda este ano, os relatórios dos informes nacionais e, tendo em vista a importância do tema, o grupo de trabalho, criado informalmente e integrado por representantes dos onze países presentes ao evento, deverá provavelmente se reunir em São Paulo, Brasil, no próximo ano, para dar continuidade à discussão de temas relacionados à persecução de crimes internacionais e à implementação do Estatuto de Roma na América Latina. 9