Grace Kellen de Freitas Pellegrini

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1 PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO E DOUTORADO ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DEMANDAS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS LINHA DE PESQUISA CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO Grace Kellen de Freitas Pellegrini DA (IN)APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NAS RELAÇÕES PRIVADAS NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO: o desvelar da ética, o semeador da socialidade e o propagador da confiança nas relações contratuais Santa Cruz do Sul, novembro de 2012

2 Grace Kellen de Freitas Pellegrini DA (IN)APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NAS RELAÇÕES PRIVADAS NO CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO: o desvelar da ética, o semeador da socialidade e o propagador da confiança nas relações contratuais Dissertação apresentada à banca do Programa de Pós- Graduação em Direito Mestrado, Área de Concentração em Demandas Sociais e Políticas Públicas da Universidade de Santa Cruz do Sul UNISC, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Prof. Pós-Dr. Jorge Renato dos Reis Santa Cruz do Sul, novembro de 2012

3 Aos meus pais, que me educaram e me criaram com valores solidários. Aos meus irmãos, com quem eu aprendi a dividir. Ao meu esposo, simplesmente por me amar e ter estado comigo durante estes 23 meses.

4 AGRADECIMENTOS [ ] e aqueles que foram vistos dançando, foram julgados insanos por aqueles que não podiam escutar a música. (NIETZSCHE, Assim falava Zaratustra). O mestrado contribuiu de modo significativo na minha formação profissional e humana, pois durante esses dois anos me superei e amadureci. A fé que tenho certamente me ajudou a superar dificuldades pessoais e acadêmicas, mas não tenho dúvida de que, sem o apoio de inúmeras pessoas que estiveram ao meu lado durante esse tempo, não teria conseguido. Sei que muitos de vocês não escutavam a mesma música que eu, enquanto eu dançava, mas tenho certeza que sempre me entenderam, que sempre me apoiaram e que confiaram em mim, tendo certeza do meu sucesso e da minha capacidade, mais do que eu mesma, e me lembrando sempre disso. Agradeço, inicialmente, ao Programa de Pós-Graduação em Direito, pela minha titulação, e à Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES), que financiou o meu curso e me permitiu que estudasse durante esses dois anos, com a concessão de uma bolsa de estudos. Dentre as pessoas que estiveram comigo durante esses meses, existem algumas a quem devo um agradecimento especial, como as minhas queridas amigas e colegas Eli Carla Muller e Jaqueline Machado Hammes, que me acompanharam desde o primeiro dia de aula e estiveram comigo durante os percalços desses dois anos. São poucas as pessoas que podem ter o privilégio de contar com duas amigas tão especiais durante uma Pós-Graduação e dividir com elas não só os problemas do dia-a-dia, mas as dificuldades de academia. Os conhecimentos sociológicos da Eli foram fundamentais para a confecção do segundo capítulo deste trabalho e a calma e apoio da Jaque. Não foi o mestrado que nos uniu, pois já éramos colegas e amigas antes, mas certamente foi Deus quem fez nós trilharmos juntas este caminho. Também preciso fazer menção a Ivanise Baroni (e seu fiel escudeiro), Danúbia Martins (e as pequenas Yasmim e Maitê), Francine Trevisan, Vanessa Rocha (e a fofa Ana Luiza), Gabrielle Freitas (e a tão esperada Rafaela), Milene da Camino, Chaiane Queiroz e Caroline Della Giustina, que me fizeram rir durante estes anos e também tiveram a paciência de dividir a atenção delas com o meu mestrado. Obrigada meninas pelos encontros sempre divertidos, vocês fizeram as minhas horas de recreação mais divertidas. A minha professora de Pilates, Tailise Pereira, que manteve a minha coluna e braços fortes para agüentar a construção dessa dissertação. Não poderia, ainda, deixar de mencionar

5 as minhas colegas de orientação e pesquisa Júlia Bagatini e Ana Paula Rocha, os colegas de grupo de estudos e bolsistas de iniciação científica que tive o prazer de conhecer, ajudar e ser ajudada. Da mesma forma, meus agradecimentos à minha eterna mestra e amiga Rosane Terra, e às minhas queridas Katia Cerqueira e Eliane Fontana. A primeira, por ter sempre me incentivado e acreditado em mim; a segunda, por ter dividido mais do que angústias, dividi orientações, dificuldades, grupos, trabalho; a terceira, por tudo o que fez por mim, por ter aberto sua casa, por ter me incentivado na pesquisa, por ter-me iniciado na solidariedade. Vocês compartilham comigo mais do que a pesquisa, somos afetas dos mesmos valores e isso faz com que eu tenha a convicção de que seremos eternamente amigas. Às antigas e atuais funcionárias da secretaria do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisc e minhas amigas, Tatiane Goeritz, Juliana Xavier, Rosane Michellotti e Enívia Hermes. Saibam que minha vida teria sido muito difícil se não fossem vocês, por isso tenho uma dívida de gratidão com todas, vocês sempre serão lembradas por mim. Aos funcionários Mariel Muller e Maria Helena Soares, do Curso de Direito, Fabiana Jungblut, da Pró-Reitoria de Pós-Graduação, a Rosane Weiss e a Caroline Della Giustina, do Núcleo de Assessoramento a projetos - NUAP, pois sempre estiveram dispostos a me ajudar. O valor do apoio que me deram é superior aos singelos agradecimentos que aqui faço. Agradeço também ao meu orientador, que durante anos me acompanha e que depositou em meu trabalho sua confiança e credibilidade, me apoiando e incentivando. Sei que trilhamos juntos essa caminhada da solidariedade, sem saber ao certo como chegaríamos. Caso não fosse a confiança na relação de orientação, não teria conseguido desenvolver a minha pesquisa. Ao professor Luiz Gonzaga Adolfo, parecerista deste trabalho e meu professor do mestrado, agradeço a dedicação. A academia deveria ser composta de mais profissionais como ele. À professora Mônia Leal, pelas sugestões e apontamentos feitos junto ao meu projeto de dissertação. Ao professor Ricardo Aronne, por tão prontamente ter aceitado participar da minha banca, a quem eu devo também a perspectiva de sempre acreditar que podemos mudar o mundo. Aos meus pais e irmãos, por terem dividido o pouco de tempo que tenho com o meu trabalho, obrigada pelo carinho e compreensão. O apoio de vocês foi e sempre será importante em minha vida Ao meu querido Eduardo, pelas revisões, críticas e sugestões, não só deste trabalho, mas de todos os meus trabalhos, pela paciência e boa vontade, pela distância, pela ausência,

6 por ter cuidado da nossa casa e da Luna (que sempre esteve comigo com seu inesgotável amor canino), por estar comigo nos dias difíceis, por rir comigo nos dias felizes, simplesmente por estar ao meu lado, você me traz a certeza de que há algo superior que une os seres humanos na vida terrena. Registro que se não fosse o teu apoio não teria conseguido.

7 Considera que este, que tu chamas de teu escravo, nasceu da mesma semente que tu! Tu podes vê-lo livre, como ele pode ver-te escravo. Com a derrota de Varro, a sorte degradou socialmente muitos homens de nobilíssima origem, que, através do serviço militar, aspiravam o posto de senadores, mas foram traídos pela sorte. De alguém fez pastor, de outro guardião de uma casa. Se ousares, despreza, então, aquele que agora se encontra em um estado para o qual podes ser reduzido no mesmo momento em que o desprezas. Não quero me prender a um argumento tão cansativo e discutir sobre o tratamento dos escravos: com eles somos excessivamente soberbos, cruéis e insolentes. Este é o núcleo dos meus ensinamentos: age com teu inferior como gostarias que o teu superior agisse contigo. (SÊNECA, Aprendendo a Viver). A verdadeira solidariedade começa onde não se espera nada em troca. (ANTOINE DE SAINT-EXUPÉRY)

8 RESUMO O trabalho tem como tema a aplicabilidade do princípio da solidariedade nas relações entre particulares, cuja análise será detida sobre sua compreensão na seara contratual a partir do processo de constitucionalização dos institutos civis, iniciado após a promulgação da Constituição de A pesquisa cinge-se à problemática acerca de que será ou não possível a aplicação do princípio da solidariedade nas relações contratuais entre particulares. Assim, o objetivo central da pesquisa é analisar os institutos de direito privado conjuntamente com o princípio constitucional da solidariedade, verificando-se a possibilidade de sua aplicação nas relações entre particulares. O estudo é de natureza bibliográfica, baseado na utilização de documentação indireta, por meio de revisão de reflexões jurisprudenciais e doutrinárias, como livros, revistas especializadas sobre a temática, periódicos jurisprudenciais, dentre outros, que permitem dar suporte ao texto e suas possíveis conclusões. O método de abordagem a ser utilizado no desenvolvimento da pesquisa será o hipotético-dedutivo. Os procedimentos utilizados serão o analítico e o histórico, isto é, analisar-se-á o princípio da solidariedade e se buscará uma verificação conceitual do citado princípio na relação contratual, apresentando uma definição da aplicabilidade contemporânea da solidariedade na ambiência do direito privado, em especial, nos contratos. A presente pesquisa está justificada na sua relevância social, eis que visa à concretude do artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal e à superação de elementos práticos e teóricos, colaborando com a elaboração de uma definição acerca do tema no meio jurídico e analisando a aplicabilidade da solidariedade no Direito Privado, o que demonstra que tem pertinência com a linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporâneo, bem como com a área de concentração do Programa de Pós-graduação stricto sensu, Mestrado e Doutorado em Direito, Demandas Sociais e Políticas Públicas da Universidade de Santa Cruz do Sul. No primeiro capítulo se estabelece historicamente a evolução do Direito Privado, a perspectiva objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais, bem como a solidariedade como princípio constitucional. No segundo capítulo, algumas considerações acerca do princípio da solidariedade serão objeto de análise. Por fim, no terceiro capítulo, o princípio da solidariedade nos contratos é visto sob três perspectivas, quais sejam, como desvelador da ética, como semeador da socialidade e como propagador da confiança nas relações contratuais. Palavras-chave: Princípios. Solidariedade. Constitucionalização. Direito Privado. Contratos.

9 RIASSUNTO Il lavoro è soggetto alla applicabilità del principio di solidarietà nelle relazioni tra gli individui, la cui analisi si terrà il loro comprensione della mietitura contrattuale dal processo di costituzionalizzazione degli istituti civile, avviata dopo la promulgazione della Costituzione del La ricerca è limitata alla questione circa se o non sarà possibile applicare il principio di solidarietà nelle relazioni contrattuali tra gli individui. Pertanto, l'obiettivo centrale della ricerca è quello di analizzare gli istituti privati con il principio costituzionale di solidarietà, verificando la possibilità della sua applicazione nei rapporti tra singoli. Lo studio della natura è la letteratura basata sull'utilizzo della documentazione indiretta, attraverso la revisione delle considerazioni dottrinali e giurisprudenziali, quali libri, riviste sul tema, riviste giurisprudenziali, tra gli altri, che permettono di sostenere il testo e le sue conclusioni possibili. Il metodo di approccio da utilizzare nello sviluppo della ricerca sarà l'ipotetico-deduttivo. Le procedure utilizzate sono i parametri analitici e storica, che è, analizzerà il principio di solidarietà e di cercare una verifica concettuale di tale principio nel rapporto contrattuale, presenta una definizione di applicabilità della solidarietà in un ambiente contemporaneo di diritto privato, in particolare nei contratti. Questa ricerca è giustificato nella sua rilevanza sociale, ecco lo scopo di concretezza dell'articolo 3, comma I, della Costituzione e il superamento di elementi pratici e teorici, collaborando con lo sviluppo di una definizione sul tema del diritto e analisi del applicabilità della solidarietà in diritto privato, il che dimostra che ha rilevanza per la linea costituzionalismo contemporaneo di ricerca, così come l'area di concentrazione dei post-laurea, master e dottorato in legge, rivendicazioni sociali e politiche pubbliche presso l'università Santa Cruz do Sul il primo capitolo definisce l'evoluzione storica del diritto privato, il punto di vista oggettivo e soggettivo delle disposizioni costituzionali, nonché la solidarietà come principio costituzionale. Nel secondo capitolo, alcune considerazioni in merito al principio di solidarietà saranno analizzati. Infine, nel terzo capitolo, il principio di solidarietà nei contratti è stato visto da tre prospettive, vale a dire, come desvelador etica, come seminatore di socialità e come propagatore di fiducia nei rapporti contrattuali. Parole-chiave: Principi. Solidarietà. Costituzionalizzazione. Diritto privato. Contratti.

10 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO A VINCULAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES Constitucionalização do Direito Privado: apontamentos acerca da transmutação do Direito Civil a partir da inserção dos valores constitucionais Dimensão objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais e sua importância às relações privadas A vinculação dos dispositivos constitucionais na esfera privada: uma análise específica sobre a solidariedade CONSIDERAÇÕS NECESSÁRIAS ACERCA DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NAS RELAÇÕES JURÍDICAS INTERPRIVADAS A solidariedade a partir do pensamento filosófico até sua juridicização: a compreensão da solidariedade no mundo jurídico O princípio da solidariedade, sua contextualização histórica e inclusões acerca de algumas concepções no tempo A solidariedade jurídica: o princípio da solidariedade no direito civil-constitucional brasileiro O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE NOS CONTRATOS: o desvelar da ética, o semeador da socialidade e o propagador da confiança nas relações contratuais Algumas modificações no conceito de contrato: um estudo do modelo clássico até o constitucionalismo contemporâneo Algumas diferenciações necessárias entre boa-fé e função social nas relações contratuais: a justificação da boa-fé enquanto expressão do princípio da solidariedade nos contratos? O princípio da solidariedade nos contratos: o desvelar da ética, o semeador da socialidade e o propagador da confiança nas relações contratuais

11 5 CONCLUSÃO REFERÊNCIAS

12 11 1 INTRODUÇÃO Com a globalização e o aumento das relações de consumo, bem como das misérias sociais pelas quais passam pelo menos um bilhão de pessoas no mundo, necessita-se refletir sobre quais valores se quer construir o futuro, bem como o papel que o Direito exercerá nessa construção. A defesa dos direitos fundamentais, norteados pelo princípio fundamental da Dignidade da Pessoa Humana, é um passo. Contudo, apenas a declaração dessa premissa não é suficiente, necessita-se pensar como isso será possível nos diversos ramos do Direito. É nessa perspectiva que se escolhe como tema do trabalho a aplicabilidade do princípio da solidariedade nas relações entre particulares, cuja análise é detida sobre sua compreensão na seara contratual, a partir do processo de constitucionalização dos institutos civis, iniciado a partir da promulgação da Constituição de Assim, a partir de uma verificação conjunta dos fundamentos presentes no Ordenamento Jurídico, dentre eles o artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal, que delineia o objetivo de se construir uma sociedade livre, justa e solidária, são analisados seus efeitos no âmbito das relações jurídicas privadas, onde imperam interesses individuais. A pesquisa cinge-se na problemática acerca de que se será ou não possível a aplicação do princípio da solidariedade nas relações contratuais entre particulares. Duas situações se apresentam como hipóteses de resposta para essa problemática. A primeira seria a de se considerar o Princípio da Solidariedade presente no texto constitucional pátrio, com aplicabilidade na ambiência das relações privadas, sobretudo, no que toca à boa-fé nos contratos. Logo, a sua aplicação deve ser no sentido da incidência direta do princípio no campo contratual. A segunda hipótese poderia ser entendida no sentido de que, mesmo que seja evidenciado o Princípio da Solidariedade no Ordenamento Jurídico Brasileiro, notadamente na leitura do artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal, não há uma interpretação por parte dos operadores do direito no que tange à possibilidade de aplicação do mesmo no campo das relações privadas. Assim, o objetivo central da pesquisa é analisar os institutos de direito privado conjuntamente com o princípio constitucional da solidariedade, verificando-se a possibilidade de sua aplicação nas relações entre particulares, em especial a sua incidência no âmbito contratual, sendo que, especificadamente, a dissertação tem por objetivo estabelecer uma vinculação dos princípios constitucionais nas relações entre os particulares, estudando a Constitucionalização do Direito Privado e a solidariedade como princípio constitucional na

13 12 seara privada. Possui, ainda, como desiderato, apresentar as diversas concepções de solidariedade e sua incidência no Direito Privado. Verifica-se, também, como ocorre a aplicabilidade do Princípio do Solidarismo nas relações contratuais interprivadas, através de seus instrumentos como a boa-fé e a função social, justificando ou não a expressão da boa-fé como significado do princípio da solidariedade no Direito Privado, objetivando estabelecer se é possível a aplicabilidade do princípio da solidariedade nas relações contratuais a partir da referida noção na versão objetiva. O estudo é de natureza bibliográfica, baseado na utilização de documentação indireta, por meio de revisão de reflexões jurisprudenciais e doutrinárias, como livros, revistas jurídicas especializadas sobre a temática, periódicos jurisprudenciais, dentre outros, que permitem dar suporte ao texto e suas possíveis conclusões. O método de abordagem a ser utilizado no desenvolvimento da pesquisa será o hipotético-dedutivo, fundamentado na leitura de doutrinadores, para que se possa, a partir da construção textual, responder a problemática central da pesquisa com uma das hipóteses previstas, isto é, a aplicação ou não do princípio da solidariedade nos institutos de direito privado. Já os procedimentos utilizados serão o analítico e o histórico, isto é, analisa-se o princípio da solidariedade e se busca uma verificação conceitual do citado princípio nos contratos, apresentando uma definição da aplicabilidade contemporânea da solidariedade na ambiência do direito privado, em especial, nos contratos. A presente pesquisa justifica-se, primeiramente, pela sua relevância social, tendo em vista que o artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal assevera ser objetivo da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária. Assim, é de suma relevância estabelecer-se a possibilidade, ou não, acerca da incidência do princípio da solidariedade nas relações entre particulares, e sua aplicação na esfera contratual, a fim de dar-se efetividade à própria Constituição Federal. Ademais, o tema tem como intuito suprir elementos práticos e teóricos, tendo em vista que sua plena definição no meio jurídico permitirá sua efetiva aplicabilidade no Direito Privado. Isto, por si só, denota a importância da pesquisa, uma vez que a implementação e a utilização do princípio supramencionado somente são possíveis a partir de delineamentos como os presentes nesse estudo. Na atualidade, discute-se, de maneira ampla, a função social e a boa-fé objetiva nos contratos. Contudo, cabe esclarecer que a incidência da solidariedade no campo privado não

14 13 se confunde com os institutos referidos. Na verdade, função social e boa-fé objetiva são instrumentos de concretização do solidarismo. Logo, definir e delimitar a aplicação do princípio da solidariedade no campo contratual torna-se elemento essencial da pesquisa. Afinal, embora exista previsão expressa na Constituição acerca dos valores solidários que devem pautar a sociedade brasileira, ainda não existe força doutrinária e jurisprudencial suficiente a sustentar um embasamento à altura da importância que o tema possui e que permita, ainda, efetivar o primeiro dos objetivos previstos no texto constitucional pátrio, isto é, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. A partir do referido, o trabalho demonstra que tem pertinência com a linha de pesquisa Constitucionalismo Contemporâneo, bem como com a área de concentração do Programa de Pós-graduação stricto sensu, Mestrado e Doutorado em Direito, Demandas Sociais e Políticas Públicas da Universidade de Santa Cruz do Sul. Ao depois, a relevância social do tema é evidente, tendo em vista que o princípio da solidariedade não está definido em relação aos institutos de Direito Privado, os quais constituem elementos essenciais para a sociedade, necessitando-se, por isso, de uma análise detida sobre a temática para que se possa estabelecer a aplicação do princípio da solidariedade na seara contratual. Assim, o estudo está de acordo com os elementos presentes na linha inserida, pois busca compreender o fenômeno constitucional em seu aspecto de consolidação jurídica de garantias próprias de uma sociedade altamente complexa, em razão da pluralidade normativa que lhe é própria, inter-relacionando os ditames públicos previstos na Constituição Federal aos dispositivos de Direito Privado, objeto de pesquisa do professor orientador. A possibilidade de aplicação do princípio da solidariedade nos institutos de direito privado é tema central da presente pesquisa. Contudo, cabe ao trabalho, especificadamente, analisar sua incidência no âmbito contratual. Para poder desenvolver a temática, a presente dissertação foi dividida em três partes. No primeiro capítulo, inicialmente serão tecidas considerações acerca do processo de constitucionalização do Direito Privado. Na sequência, a dimensão objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais será estudada. Ao final do referido capítulo, serão efetuadas considerações sobre a vinculação dos dispositivos constitucionais na esfera privada, em especial a solidariedade. Esse primeiro capítulo tem como objetivo servir de base para os capítulos que o seguem, seja porque estabelece historicamente a evolução do Direito Privado, a partir do fenômeno de constitucionalização dos institutos privados, seja porque traz conceitos fundamentais para a compreensão da vinculação dos dispositivos constitucionais na esfera

15 14 privada, permitindo não só estabelecer se existe esta vinculação, mas também analisar qual dessas teorias supre de maneira mais contundente os anseios sociais. A perspectiva objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais também é estudada nesse primeiro momento, evidenciando como evolui o direito na salvaguarda dos valores mais importantes e necessários para os indivíduos. No segundo capítulo, algumas considerações acerca do princípio da solidariedade serão objeto de análise. O estudo contextualizará historicamente a solidariedade, demonstrando que, desde os tempos remotos, antes mesmo dos ensinamentos cristãos, já existia uma preocupação com os laços de solidariedade. Nesse sentido, inicia-se com alguns apontamentos da solidariedade nos ensinamentos filosóficos de Platão e Aristóteles e que findarão na compreensão da solidariedade na atualidade, enquanto princípio jurídico. Posteriormente, algumas concepções do termo solidariedade serão exploradas, demonstrando como o referido conceito é plúrimo. Ademais, verifica-se que a solidariedade, a fraternidade e a caridade possuem significados distintos. Nesse capítulo, a compreensão no tempo do conceito de solidariedade possui importância fundamental, eis que serve de parâmetro para a finalização do referido capítulo, em que é estudada a solidariedade enquanto princípio jurídico para o direito civil-constitucional brasileiro. Ao final, a constitucionalização do contrato e a incidência de novos princípios constitucionais na esfera contratual principiam os delineamentos do terceiro capítulo. Neste, também serão feitas diferenciações sobre a boa-fé, a função social e a solidariedade nas relações contratuais. Por derradeiro, o princípio da solidariedade nos contratos será visto sob três perspectivas: como desvelador da ética, como semeador da socialidade e como propagador da confiança nas relações contratuais. Entre os principais referenciais teóricos utilizados no desenvolvimento do presente trabalho pode-se afirmar que as obras de Ingo Wolfgang Sarlet, que tratam da dimensão objetiva e da eficácia dos direitos fundamentais, foram de suma importância para a confecção do primeiro capítulo, bem como os trabalhos de Jorge Renato dos Reis sobre constitucionalização do direito privado. Em relação à temática da solidariedade, as obras de José Fernando de Castro Farias, Alenilton da Silva Cardoso, Leon Duguit, Emile Durkheim e Rainer Zoll tiveram essencial papel. Quanto à construção do último capítulo, faz-se importante ressaltar os textos e obras de Luiz Edson Fachin, Enzo Roppo, Ricardo Aronne e Gustavo Tepedino, aportes teóricos também utilizados no capítulo inicial. Por fim, frise-se que a presente dissertação procura contribuir não só para a discussão da solidariedade, mas quem sabe para a construção de um mundo melhor. Afinal, é o outro, é o

16 15 seu olhar, que nos define e nos forma. Nós (assim como não conseguimos viver sem comer ou sem dormir), não conseguimos compreender quem somos sem o olhar e a resposta do outro (UMBERTO ECO).

17 16 2 A VINCULAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES As boas inclinações não servem para nada se não se convertem em boas ações. (JOSEPH JOUBERT). Inicia-se estudando o processo da constitucionalização do direito privado, a partir da mutação passada pelo direito civil com a inserção dos valores constitucionais, por ser elemento fundamental para o deslinde da presente pesquisa. A vinculação dos princípios constitucionais, nas relações privadas, como espécie do gênero da constitucionalização do direito privado, 1 é fruto de um constitucionalismo contemporâneo, ancorado no valor da dignidade da pessoa humana. Não se tem como compreender a evolução do princípio da solidariedade na seara contratual, sem tecer considerações acerca das mutações sofridas pelo direito civil ao longo dos séculos, eis que a norma civilista foi substituída pelo texto constitucional como centro norteador do sistema jurídico. A aceitação da ideia de um texto fundamental que permeia todas as relações jurídicas nos Estados Modernos, parte da premissa de que o texto constitucional é uma ordem de valores, com conteúdo materialmente aberto e que possui duas dimensões, objetiva e subjetiva, que desencadeiam uma série de reflexos, dentre eles, a força irradiante dos dispositivos constitucionais, que iluminam todo o ordenamento jurídico. A incidência da Constituição no âmbito privado perpassa por esses modelos e pela noção acerca da dimensão objetiva e subjetiva dos dispositivos constitucionais. Isso será exposto num segundo momento nesta parte inicial do trabalho. Este capítulo encerra com a abordagem acerca da vinculação dos princípios constitucionais na esfera privada, permitindo uma reflexão acerca da possibilidade de aplicação do princípio da solidariedade, enquanto princípio constitucional expressamente previsto no texto da Carta Magna, aos institutos privados, e por isso tece considerações acerca da eficácia imediata dos direitos fundamentais, após fazer um juízo jurídico sobre a solidariedade. A confirmação de sua incidência nas relações contratuais possibilitará que se 1 Para Reis (2003, p ) o processo de constitucionalização objetiva submeter o direito positivo aos fundamentos de validade constitucionalmente estabelecidos, ou seja, é fazer uma releitura do direito civil à luz dos princípios e regras constitucionais. É interpretar o direito civil à luz da constituição e não o contrário. Assim, as normas infraconstitucionais tinham se der moldadas a esse novo paradigma do direito pátrio, determinado pelos princípios constitucionais, muito especialmente, como já se disse, os dos direitos fundamentais, da dignidade da pessoa humana e da igualdade substancial. Dessa forma, as normas anteriores à Constituição e que com ela conflitassem estavam revogadas, as posteriores se com ela conflitassem eram inconstitucionais e, em consequência, sem efetividade no mundo jurídico, em obediência ao princípio hermenêutico da hierarquia das leis, cabendo ao Poder Judiciário a competência de verificar a constitucionalidade da norma privada quando em desacordo com a Constituição Federal, através do Controle Difuso de Constitucionalidade.

18 17 estude o instituto e possa se verificar como ocorreria essa vinculação no âmbito contratual. 2.1 Constitucionalização do Direito Privado: apontamentos acerca da transmutação do Direito Civil a partir da inserção dos valores constitucionais Cada época tem o direito que merece. (CAENAGEM, Uma introdução histórica ao direito privado). Ao abordar a constitucionalização do direito privado, limita-se o presente trabalho em estabelecer uma introdução acerca do processo de constitucionalização do Direito Privado, permitindo, na sequência, o estudo da dimensão objetiva dos dispositivos constitucionais. Afinal, é sabido que a vinculação da principiologia constitucional é fenômeno recente e teve início com o constitucionalismo moderno. No Brasil, a constitucionalização do ordenamento jurídico é ainda mais nova, pois surgiu após 1988, com o advento da atual texto constitucional. Por tal razão, inicia-se o trabalho tratando da transmutação perpassada pelo direito civil, com a inserção dos valores constitucionais. De início, a análise é global, sendo, após, tecidas considerações acerca da sistemática brasileira. A incorporação dos princípios constitucionais no sistema legislativo vigente foi sendo feita paulatinamente, em especial no âmbito privado. Assim, surgiu o termo Constitucionalização do Direito Civil, que expressa a força do texto constitucional junto aos institutos privatistas (FACHIN, 2009). Permite-se, desse modo, uma mudança de paradigma, com a aproximação do texto constitucional em relação ao texto da norma civil, também denominado de Direito Civil Constitucional (LOTUFO, 2003). A constitucionalização do direito é vista como a irradiação do texto constitucional nos demais ramos do direito. Contudo, existem outras formas deste processo ocorrer, como a reforma legislativa e o processo de interpretação feito pelo judiciário. Além disso, ainda tratando de classificação, pode-se afirmar que a constitucionalização-transformação é a utilizada no presente trabalho, eis que se refere às mudanças nos outros ramos do direito, causadas pela inserção do texto constitucional (SILVA, 2008). A ideia de aproximar os dois textos, civil e constitucional, nasce no ordenamento jurídico italiano e alemão, devido à necessidade de adequar as legislações vigentes dos países citados a um novo sistema de valores presentes na Lei Fundamental, sendo, posteriormente, adotada no Brasil. Entender a realidade italiana, nesse sentido, é fundamental. O Código Civil italiano era datado de 1942, tendo sido editado sob a égide do regime fascista de Mussolini. Tal regramento estava condicionado à ideia de produtividade e desenvolvimento econômico, não expressando preocupação com o indivíduo ou com as necessidades deste. Porém, com o

19 18 término da Segunda Guerra Mundial, a Itália veio a promulgar uma Constituição democrática, centrada na proteção da pessoa humana (LOTUFO, 2003). Ocorre que quando passou a vigorar essa Constituição, a norma civilista acabou se contrapondo aos ditames constitucionais. Afinal, o Código Civil focava na propriedade e na produtividade, enquanto que valores democráticos e humanos eram expressos no texto Maior (LOTUFO, 2003). O doutrinador italiano Natalino Irti concebeu a ideia de afastamento da concepção liberal da norma civil em direção à principiologia constitucional (TIMM, 2008). 2 No mesmo caminho seguiu a Alemanha. Esse distanciamento das normas liberais-civilistas não foi somente italiano, pois praticamente todos os sistemas civilistas tiveram origem no Código Napoleônico, cuja essência era extremamente individualista e passaram por esse processo de reinterpretação dos textos legais à luz da Constituição. Assim, este fenômeno acabou dominando diversos países que, posteriormente, como no Brasil, modificaram os seus textos constitucionais e incluíram neles princípios e valores fundamentais, mas que não fizeram o mesmo com as normas infraconstitucionais e necessitaram modificar a interpretação concedida aos mesmos. No Brasil, a doutrina começou a tecer algumas notas acerca da Constitucionalização a partir de 1984 (TIMM, 2008). Contudo, não se deve esquecer que, nessa época, a Constituição vigente no País era fruto de um regime opressor e o Código Civil concebido de acordo com o pensamento liberal, do início do século XX, o que dificultou de maneira significativa essa nova visão do sistema jurídico. Assim, pode-se afirmar que o fenômeno de Constitucionalização do Direito Privado, no Brasil, somente se iniciou em 1988, com a entrada em vigor do atual texto constitucional, pois somente nesse momento se conseguiu estabelecer uma nova ordem jurídica no País (REIS, 2007). A intenção do texto constitucional de 1988, impregnado de valores expressados em princípios, foi sepultar uma visão liberal existente no sistema legislativo, presente, especialmente, nas normas civilistas. Entretanto, a norma civilista continuou sendo a mesma, ou seja, aquela que havia sido editada em Assim, a doutrina brasileira, baseada no processo italiano, aderiu à ideia de Constitucionalização do Direito Civil. Objetivou-se, com isso, permitir que os princípios previstos no corpo da Constituição pudessem ser aplicados nas relações privadas, mesmo que o texto da norma civilista seja silente ou contrário aos ditames constitucionais. Para Nalin (2006), a aproximação entre o Direito Privado e a Constituição construiu 2 A utilização da obra de Luciano Timm é da parte histórica, eis que existe algumas divergências em relação à algumas concepções do autor.

20 19 uma visão diferenciada dos institutos civilistas, medida que se revela de suma importância, já que o texto constitucional de 1988 trouxe para o ordenamento jurídico princípios novos, a partir dos quais a pessoa humana passa a assumir um papel diferenciado, tornando-se o centro do sistema jurídico. Modifica-se o centro gravitacional das normas infraconstitucionais, que passa a ser Constituição, desenvolvendo uma hermenêutica inclusiva, permitindo o abandono da visão liberal reinante no país (ADOLFO, 2008). Nesse sentido, institutos eminentemente civilistas, tais como o contrato, a propriedade e a família, passaram a se associar a uma ampla rede de princípios constitucionais, que influem diretamente na liberdade individual. Isso representa, consequentemente, uma modificação significativa tanto na utilização destes institutos quanto na interpretação dada a eles. Afinal, não se deve esquecer que os princípios nada mais são do que elementos que expressam os fins que devem ser perseguidos pelo Estado (em sua acepção mais ampla), vinculando a todos os entes e valendo como um impositivo para o presente e como projeto para o futuro (LEAL, 2003, p. 50) Ocorre que nem sempre foi assim, uma vez que, por anos, o Direito Privado, mais precisamente o Direito Civil, esteve inerte em seus próprios ditames e os mesmos serviram de base para regulamentar a vida privada de toda a sociedade. O que se quer dizer é que o processo de constitucionalização do direito privado é fenômeno relativamente novo. Para entendê-lo, faz-se importante, por primeiro, compreender o sistema de codificação civilista. Dessa forma, deve-se recordar que o processo de codificação se iniciou na Europa, no século XIX, a partir do Code Napoléon de cuja origem deriva da Escola Racionalista e do Iluminismo -, e, também, na Alemanha, gerado pela pandectística (TIMM, 2008). Com o objetivo de sistematizar e ordenar as leis vigentes permitia-se a segurança jurídica e adequação às necessidades do capitalismo da época (LORENZETTI, 1998). O Código Napoleônico era a expressão das ideias racionalistas iluministas, que pretendiam dar ao direito um suporte estável, racional e sistemático. O direito passou a ter esta conotação. Ao se codificar as leis e sistematizá-las, o que se pretendia era obter um direito seguro, reflexo da vontade e interesses de uma burguesia que já não se contentava com os ditames de uma monarquia absoluta e queria defender seus próprios interesses (SARMENTO, 2006). Contudo, frisa-se que o nascimento do direito privado moderno surgiu antes no continente europeu, com a retomada dos estudos do Corpus Iuris justinianeu, na alta Idade Média. As diretrizes desse estudo se espalharam pela Europa. Porém, na Alemanha sofreram alguma resistência para imperar, sofrendo de uma crise de assimilação (WIEACKER, 2010, p. 12).

21 20 Ademais, o jusracionalismo acabou por cindir o pensamento jurídico da época. Assim, surge a ideia de direito natural, não mais ligado à vontade do Criador, mas sim à razão, no qual o homem aparece, não mais como uma obra divina, eterna e desenhada à semelhança do próprio Deus, mas como um ser natural (WIEACKER, 2010, p. 289). Desta maneira, ao se desligar da concepção divina, procurou isentar o direito dos interesses individuais. Não bastasse isto, também distanciou o direito da época do direito romano. O movimento de codificação, influenciado pelo jusnaturalismo racional e pelo iluminismo, acabou vindo na sequência dos fatos, tendo como principais desejos ordenar, sistematizar e hierarquizar a legislação vigente. Para tanto, precisou excluir a tradição do ius commune medieval para o racionalismo moderno, impossibilitando interpretações ao Direito que ultrapassassem o texto legal. O iluminismo representou a modernização do direito e serviu como crítica aos privilégios da nobreza. O jurista, com esta reforma, tornou-se apenas um aplicador do direito, submetido à legalidade estrita. Além disso, segundo Lopes (2000), neste contexto, o estudo do direito romano foi inibido, já que o ensino deveria se ocupar do direito novo, a partir das linhas ditadas pelo racionalismo. Os adeptos da reforma queriam concentrar seus princípios científicos superiores sobre todos e difundi-los. Essas ideias jusracionalistas e iluministas influenciaram o direito francês a partir do século XVIII (WIEACKER, 2010). Fruto desta influência, o Código Burguês protegia a propriedade e a autonomia contratual, ou seja, procurava atender aos seus desejos e anseios, objetivando o desenvolvimento de uma sociedade capitalista. Conforme Sarmento (2006), não bastasse isto, o código procurava e, por óbvio, não conseguiu, disciplinar todas as condutas da vida humana. No estado liberal, a codificação seguia a rígida divisão direito público/direito privado. Este último, por compreender a propriedade entre seus institutos, acabou por receber maior atenção. O Código Civil, nesse contexto, desempenhou um papel de suma importância nas relações sociais, chegando a ser comparado a uma Constituição Privada (SARMENTO, 2006). Duas constituições simultâneas, portanto, duas esferas jurídicas não comunicantes. Consequentemente, o direito civil e o direito constitucional desenvolveram-se inteiramente distanciados, um do outro; ao primeiro destinaram-se os efeitos concretos da vida privada e ao segundo os efeitos simbólicos de normas entendidas como essencialmente programáticas, que só alcançariam a plenitude normativa com a legislação ordinária. Esse dualismo exerceu uma força de sedução que persiste até os nossos dias, no senso comum dos juristas. Tem-se, ainda, a força da tradição, que alimenta o discurso do isolamento do direito civil, pois seria um conhecimento acumulado de mais de dois milênios, desde os antigos romanos, e teria atravessado

22 21 as vicissitudes históricas, mantendo sua função prático-operacional [ ] (LÔBO, 2009, p. 19). A sistematização da legislação em códigos foi, sem dúvida, uma das grandes contribuições de Napoleão, pois influenciou o processo de codificação em diversos países e atuou como meio de garantir a segurança jurídica. Os defensores da codificação imaginavam que os códigos seriam completos e permitiriam resolver os dilemas da sociedade. Assim, o processo de codificação das leis apresenta vantagens e desvantagens. Em relação àquelas, pode-se afirmar que centrar as normas em um único documento traz segurança jurídica, além da clareza e da unidade legislativa. Quanto à essas, o principal argumento desfavorável às codificações é a sua imobilidade, já que este se torna o aspecto precípuo para sua dificuldade de adaptação (CAENEGEN, 2000), essa dogmática da completude permitiu o esquecimento da complexidade do Direito e da sociedade (ARONNE, 2006). A burguesia conseguiu libertar-se dos vínculos feudais e o sistema econômico restou assentado nas teorias liberalistas. Assim, o Código Civil passou a garantir a liberdade do indivíduo, a autonomia da propriedade e a não interferência nas relações entre indivíduos. Nesse contexto, a sociedade deveria observar o pactuado, num regime de estrita observância ao princípio da pacta sun servanda (LOSANO, 2007). A ideia de codificação, no entanto, precede a revolução francesa. Deve-se recordar, por oportuno, que, a palavra codex é de origem romana e significa a união material de vários elementos antes dispersos (CAENEGEN, 2000, p. 449). Ademais, na Idade Média, o termo código fazia referência às codificações romanas, mais precisamente ao Corpus Justiniano. A codificação de leis era um dos objetivos da Revolução Francesa, a partir da ideia de que o código pudesse ser claro o suficiente para que fossem abolidos tribunais e advogados, o que certamente não se conseguiu fazer. O pensamento clássico de codificação estava assentado em três pilares: sistema, unidade e completude. Assim, ao se tratar de um sistema codificado, tinha-se plena certeza de que o mesmo sistematizaria e uniria uma ordem legislativa, de modo pleno, impedindo lacunas e impedindo interpretações, eis que uma das bases desse novo sistema, fundamentado na codificação, era a segurança jurídica, preceito caro e necessário para a classe burguesa (TIMM, 2008). O Código Napoleônico traduziu o momento político de sua época, procurando conciliar as conquistas civis e políticas da revolução de Levou-se em consideração, para sua redação, os costumes e o direito escrito, além da razão natural, mas que depois foram suprimidos pela nova ordem legislativa. Todos estes elementos foram influenciados, ainda, pelos princípios da revolução francesa. Bonaparte editou, na sequência, outros quatro códigos: o código comercial, o

23 22 código de processo civil, o código penal e o código de instrução criminal (CAENEGEN, 2000) A ideia de Napoleão de que seus códigos perdurariam eternamente não estava totalmente equivocada, uma vez que ainda hoje vigem na França quatro dos seus cinco códigos, sendo que apenas o código de processo civil foi modificado. Além disso, a legislação napoleônica influenciou diversos ordenamentos jurídicos e somente perdeu um pouco de sua importância com a edição do código civil alemão, em 1900, e do códex suíço, em 1907, os quais passaram a se tornar modelos para a legislação de diversos países, inclusive a brasileira (CAENEGEN, 2000). Entretanto, não se deve esquecer que, embora distinções existam entre uma codificação e outra, ambas guardam em seu bojo os ideais liberalistas, sendo que a legislação alemã é fortemente influenciada não só pelo Código Francês, mas também pelo pensamento romano. 3 Com o passar dos anos e as necessidades sociais, o aumento significativo de leis acabou sendo um fenômeno presente em todos os países, especialmente no século XX, o que foi denominado de explosão legislativa. Este aumento legislativo teve como fatores: o intervencionismo do Estado tanto no campo social como no econômico, o aumento das tarefas estatais, as consequências morais e também materiais das guerras mundiais, dentre outros (CAENEGEN, 2000). Desse modo, o número de leis existentes mais que duplicou em apenas um século, tendo em vista a tendência estatal de legislar e participar da vida social. Esta produção legislativa acabou por produzir algumas tendências, como: a unificação nacional e internacional; a proteção da liberdade individual, em especial as liberdades públicas; a igualdade democrática; a proteção legal dos mais fracos; o desenvolvimento do direito social; a proteção dos direitos intelectuais; a extensão da organização administrativa do Estado e de suas instituições; e a participação do Estado na organização da economia (CAENEGEN, 2000). Contudo, as relações privadas e a vida social continuavam sendo regulamentadas nas Codificações, enquanto que as leis extravagantes existentes circundavam em torno do Código Civil e não chegavam a disputar espaço com este, mas giravam ao seu redor e tinham sua interpretação e aplicação conforme os ditames codicistas (SARMENTO, 2006). Correlato ao processo de codificação surgiu, também, outro importante fenômeno, o Constitucionalismo. A Constituição, como um documento capaz de organizar o poder estatal, é instituto da era moderna, fruto da Revolução Francesa. Assim, é neste período que nasceu a 3 Acerca da chegada do direito Romano na Alemanha, Losano (2007, p ) aduz que foi através dos juristas alemães formados nas universidades italianas especialmente em Bolonha e que, de volta à pátria, aplicaram aos casos alemães as regras aprendidas com o estudo. Assim, gradualmente o direito romano teria sido difundido por todo o território do Império Romano-Germânico, criando um substrato jurídico comum para cada direito local. O direito romano foi, portanto, aplicado no território do Sacro Império Romano-Germânico não através da

24 23 ideia de Constituição nos moldes conhecidos na atualidade, embora existam variantes (LEAL, 2007). Contudo, a ideia de uma lex fundamentalis nasceu na Idade Média. Este pensamento estava de acordo com os princípios ético-religiosos e consuetudinários deste tempo e vinculavam, de modo recíproco, o rei e os indivíduos. Assim, estas determinações não poderiam ser violadas pelo monarca. Deste modo, a ideia antiga de Constituição trazia uma noção de direitos imutáveis decorrentes de uma ordem divina. Logo, as leis fundamentais imprimiriam uma força superior, pois vinculariam, inclusive, o soberano (LEAL, 2003, p. 27). No entanto, é com a idade moderna, mais precisamente, na contemporaneidade, que a Constituição passa a ser uma referência para a maioria das sociedades, pois, mesmo no caso de países que vivem num regime ditatorial, existe a presença constitucional. Por óbvio, nestes regimes, ou se traz a ideia de que não há qualquer violação da Constituição ou simplesmente se muda a mesma para que se coadune com a realidade (BARCELLOS, 2011). Assim, não se pode deixar de aduzir que a Revolução Francesa não trouxe consigo somente o início das Codificações, mas pode ser considerada o berço (LEAL, 2007) do Constitucionalismo, a partir da ideia de que uma norma superior tem a função de limitar e vincular o poder estatal, permitindo a superioridade hierárquica do texto constitucional. Os dispositivos constitucionais incidirão tanto na ordem privatista quanto na ordem pública, o que permitirá que, com o decorrer do tempo, essas normas passem a ser o novo centro do Direito Privado (SARMENTO, 2006, p. 75). Num primeiro momento, a Constituição tem como função precípua a divisão dos poderes estatais e a limitação de sua atuação, sendo que o Código Civil permanece com a sua condição de unificador sistemático das leis que regem as relações privadas (LUDWIG, 2002). Nesse contexto, nasce o conceito de superioridade hierárquica da Constituição, como norma, cujos ditames são invioláveis, vinculando não só os indivíduos, mas limitando, também, a ação estatal. A Constituição passa a ser ato constitutivo que ordena a vida em sociedade, assegurando uma nova realidade não só jurídica, mas política (LEAL, 2003). O conceito inicial de Constituição não era acessível a todas as pessoas, sendo o Legislativo o responsável pela sua interpretação e implementação. Tanto é assim, que o Poder Judiciário somente em 1920 passou a poder exercer, na Europa, o poder de controle de constitucionalidade de leis. Situação diferente pode ser verificada na realidade norteamericana, já que ainda no início do século XIX, referido Poder tinha a prerrogativa de norma atividade legislativa, mas através da atividade de jurisprudência.

25 24 jurídica suprema (BARCELLOS, 2011). A Constituição se torna um construído do corpo social, sendo que é ela que instituirá o paradigma jurídico e político do Estado, já que os princípios contidos em seu bojo permitem abrir e limitar o sistema constitucional: eles são assim, concomitantemente, o elemento de abertura e fechamento de estrutura jurídica (LEAL, 2003, p. 40). O esgotamento do conceito de Constituição Liberal e da centralidade do Código Civil começou a se operar a partir da Primeira Grande Guerra. A necessidade de intervencionismo estatal na legislação civil começou, então, a operar modificações significativas. Além disso, com a multiplicação de leis esparsas que haviam criado diversos microssistemas legislativos, com valores e princípios que se distanciavam do descrito no texto civilista, afastou-se a concepção do Código Civil como centro do ordenamento jurídico (SARMENTO, 2006). Dessa forma, a ideia de que o direito está contido tão somente no descrito na lei perdeu força, especialmente após as atrocidades vivenciadas pelo estrito cumprimento legal, na Segunda Grande Guerra, e pela dificuldade de atualizar na lei as necessidades sociais (WIEACKER, 2010). As Constituições após a Segunda Guerra Mundial passaram a ser políticas, com a ampliação de seus ditames, surgindo, neste processo, o Estado do Bem-Estar Social, que está assentado na ideia de igualdade social (LEAL, 2003). Essa modificação do modelo de Estado acabou influenciando a edição de normas especiais, que passaram a ampliar e disciplinar novos institutos do direito privado. Surgiram, assim, os estatutos que disciplinam matérias de modo completo. No Brasil, a partir da década de 1930, (TIMM, 2008) houve um processo de produção legislativa intensa, com o surgimento de normas variadas que versavam sobre políticas públicas e espalharam valores que se afastam dos concebidos pelo liberalismo (SARMENTO, 2006). A edição de normas esparsas e que versam sobre temática afeta ao Direito Privado se acentuou na década de Os doutrinadores passaram a tratar da descodificação do Direito Privado, ou seja, a legislação passou a se organizar a partir de microssistemas legislativos que independem do Código Civil e que se baseiam em valores principiológicos diversos e independentes dos previstos na codificação privada (SARMENTO, 2006). No entanto, a excessiva produção legislativa acabou por fragmentar a sistemática civilista, sendo que a mesma somente se unificou com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que passou a disciplinar não somente as relações econômicas, mas também as privadas. Assim, conforme já referido, o Direito Privado passou por um processo de constitucionalização. Esse processo de constitucionalização não consiste somente em passar o direito