PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

Transcrição

1 Primeira Câmara Cível Apelação Cível Processo nº Relator: Des. MALDONADO DE CARVALHO APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, 6º DA CF. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DE VASECTOMIA. SUPERVENIENTE E INDESEJADA GRAVIDEZ. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO QUANTO À NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE ESPERMOGRAMA PARA COMPROVAR O EXITO DA INTERVENÇÃO. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. VERBA INDENIZATÓRIA. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. JUROS. CADERNETA DE POUPANÇA. ART. 1º-F DA LEI 9494/99. CORREÇÃO MONETÁRIA COM LASTRO NO IPCA. DECISÃO QUE PARCIALMENTE SE REFORMA. 1, Toda a orientação do pós-operatório deveria ser feita de forma cuidadosa, ou seja, considerando o nível social, educacional dos pacientes em questão. Toma-se indispensável que tais observações fossem por escrito, em linguagem acessível e com os exames de acompanhamento marcados. 2. Certo é que o casal não recebeu, como deveria, informações objetivas, e em linguajar de fácil compreensão, sobre a necessidade de confirmação do resultado de infertilidade pretendido, por intermédio da realização de espermograma, antes de retomar a vida sexual sem a utilização de métodos anticontraceptivos. 3. Logo, a falta de informação adequada ao paciente contribuiu para a frustração do planejamento familiar, dando azo, assim, ao dever de indenizar do Estado. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº em que é apelante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e apelado MARCELO HORSTS DE PAIVA. ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

2 2 Relatório em separado. Insta, de início, o exame da preliminar de nulidade da sentença arguida pelo Estado apelante. Não merece prosperar. Com efeito, e como destacado pelo órgão do parquet estadual, ao contrário do que aduz o réu, observa o Ministério Público que, embora não lhe tenha sido aberta vista dos autos para o oferecimento de promoção conclusiva, deixa de interpor recurso em face da r. sentença, porquanto da ausência de oferecimento de sua manifestação meritória não decorreu qualquer prejuízo, na medida em que, como a seguir será exposto, entende o Parquet que os reparos que a r. sentença atacada está a reclamar, como cediço, podem ser feitos em sede de reexame necessário (fls. 121). Demais disso, a nulidade da sentença, com arrimo no cerceamento de defesa, também não merece acolhimento. De fato, e como é de sabença, cabe ao Julgador, por dever e não por mera faculdade, conduzir o processo ao seu natural desfecho, independentemente da concordância forma das partes, rejeitando, quando for o caso, as diligências ou provas que delongam, desnecessariamente, o julgamento da causa. Assim, o pedido de realização de determinada prova, ou simples diligência, formalizada pela parte discordante, não implica em seu imediato acolhimento, posto que a admissão da prova é ato próprio do juiz, já que a finalidade desta é a de convencê-lo. Por conseguinte, pode e deve o Juiz dispensar, ou simplesmente não realizar, determinada prova sempre que, já tendo chegado a alguma convicção atinente à lide, reconheça a sua desnecessidade ou a inutilidade de sua reprodução. O Magistrado, na apreciação dos fatos e da prova, age sempre de forma soberana, sendo livre para formar a sua convicção e assim decidir. E mais, no caso em exame, vê-se que a procedência do pedido de indenização por danos morais está fundamentada na ausência de informação prestada ao paciente e não, no êxito do procedimento realizado. No mérito, dispõe o 6º, do artigo 37, da Constituição Federal que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

3 3 Por se tratar de responsabilidade objetiva cumpre a vítima apenas provar o fato (acidente), o dano (os prejuízos suportados) e o nexo de causalidade entre aquele e a conduta ativa ou omissiva do ente público. Registre-se, ainda, que além da regra prevista no art. 37, 6º, da Constituição Federal, é também aplicável à hipótese dos autos a legislação consumerista (Lei nº 8.078/90), como assim sinalizado na r. sentença de primeiro grau. Na verdade, e como ali destacado, para o caso especifico, relaciona o art. 6 do Estatuto Consumerista alguns direitos básicos do consumidor, dentre os quais, "a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem" (inciso III). Além disso, também consubstancia direito básico do consumidor a "adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral", consoante disposto no inciso IX do mesmo dispositivo, direito este que deve nortear, indubitavelmente, as relações firmadas entre consumidores e concessionárias de serviço público (fornecedoras), mormente diante da norma disposta no art. 22 (fls. 96). E de todo o processado, vê-se que, de fato, houve falha na prestação do serviço, já que restou evidenciado que o apelado não foi informado da possibilidade de engravidar sua parceira antes de ocorrer 25 ejaculações, como também a necessidade de confirmação do resultado do exame de infertilidade, através de espermograma. Aliás, e como destacado pela ilustre Juíza sentenciante, observa-se que de fato houve violação do dever de informação. O dever de informar, correlato do direito à informação (5, XIV da CRFB), é corolário do princípio da boa-fé objetiva, o qual, por sua vez, dentro do sistema jurídico pátrio, é cláusula geral que serve de parâmetro de validade às mais diversas relações jurídicas. O dever de informação, violado no caso concreto, deve ser observado nas fases pré e pós-contratuais. A informação deve ser verdadeira, completa, clara e eficiente. Os danos causados pela falta de informação ou informação defeituosa devem ser indenizados independentemente de culpa (fls. 100). Na verdade, o experto do juízo é categórico ao afirmar que não foi encontrado nos autos o prontuário do Autor, o laudo cirúrgico, as recomendações pré e principalmente as do pós-operatório, vital para a orientação do paciente que fez a cirurgia com objetivo de contracepção, de esterilização voluntária, assim como a cartilha informativa e o Formulário de Termo de Consentimento assinado pelo Autor, confirmando o seu recebimento (fls. 66). Ressaltou, ainda, o ilustre perito que toda a orientação do pós-operatório deveria ser feita de forma cuidadosa, ou seja, considerando o nível social, educacional dos pacientes em questão. Toma-se indispensável que tais observações fossem por escrito, em linguagem acessível e com os exames de acompanhamento marcados (idem).

4 4 Ora, inobstante a declaração do autor no sentido de que foi orientado de que só poderia ter relações sem camisinha após ter 25 ejaculações, pois neste período (até 25 ejaculações) - o espermatozoide ainda permaneceria no canal", o que segundo o mesmo, foi obedecido, certo é que o casal não recebeu, como deveria, informações objetivas, e em linguajar de fácil compreensão, sobre a necessidade de confirmação do resultado de infertilidade pretendido, por intermédio da realização de espermograma, antes de retomar a vida sexual sem a utilização de métodos anticontraceptivos. Logo, a falta de informação adequada ao paciente contribuiu para a frustração do planejamento familiar, dando azo, assim, ao dever de indenizar do Estado. Ademais, e como também remarcado na decisão ora guerreada, a boa-fé objetiva (art do NCC aplicável em todo o ordenamento jurídico pátrio) permeia toda a relação jurídica (incidência nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual), impondo deveres anexos/laterais aos contratantes (à prestação contratual propriamente dita, in casu, o transporte, conforme definido no art. 730 do NCC), dentre os quais destaca-se o dever de informação, de cooperação, de transparência e de esclarecimento. Daí ter agido com acerto a douta magistrada de primeiro grau ao julgar procedente o pedido de indenização por danos morais. Todavia, o valor a ser fixado para o dano moral há de ajustar-se aos limites do razoável, já que não atua como meio de enriquecimento. do julgador. Encontrar, pois, o valor reparatório razoável deve ser a preocupação maior Consequentemente, à falta de critério objetivo ou legal, a indenização do dano moral deve fazer-se por arbitramento, com ponderação e racionalidade. Deve o valor arbitrado representar, pois, a justa e devida reparação pelo dano causado, consoante às circunstâncias fáticas peculiares do caso concreto. Há de orientar-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com proporcionalidade e razoabilidade. Atento a tais princípios, a fixação da verba indenizatória no patamar de R$ ,00 (vinte e cinco mil reais) mostra-se razoável, não merecendo, pois, qualquer reparo. Por fim, merece apenas um pequeno reparo a r. sentença no que diz respeito à incidência dos juros de mora e correção monetária. De fato, e como de sabença, e nos termos do recente entendimento do e. STJ, em sede de recurso repetitivo, em razão da declaração de inconstitucionalidade

5 5 parcial do art. 5º da Lei /2009 pelo Pretório Excelso, os juros de mora devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei 9494/99, com a redação da Lei /2009, devendo a correção monetária ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. INCOERÊNCIA ENTRE O FUNDAMENTO E O DISPOSITIVO DO JULGADO. OCORRÊNCIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 1º-F DA LEI N /97. APLICAÇÃO IMEDIATA. ART. 5º DA LEI N /09. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF). ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA APLICÁVEL: IPCA. QUESTÃO DECIDIDA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE. JULGAMENTO DE ADI NO STF. SOBRESTAMENTO. INDEFERIMENTO. 1. Procede a afirmação do agravante quanto à incoerência entre os fundamentos da decisão e seu dispositivo, pois ao reconhecer a aplicação imediata do art. 1º- F da Lei n /97, com a redação dada pela Lei n /09 em relação aos juros de mora, a decisão reformou o acórdão recorrido, que se negou aplicar referido dispositivo à presente demanda, porquanto ajuizada após o início de sua vigência. 2. A Corte Especial do STJ, no julgamento do Recurso Especial repetitivo /SP, assentou a compreensão de que a Lei n /09, ante o seu caráter instrumental, deve ser aplicada de imediato aos processos em curso, à luz do princípio tempus regit actum, sem, contudo, retroagir a período anterior à sua vigência. 3. O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade parcial por arrastamento do art. 5º da Lei n /09, no julgamento da ADI 4357/DF, Rel. Min. Ayres Brito, em A Primeira Seção, por unanimidade, na ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo /PR, assentou que, nas condenações impostas à Fazenda Pública de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei n /97, com redação da Lei n /09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei n /09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 5. A pendência de julgamento no STF de ação em que se discute a constitucionalidade de lei não enseja o sobrestamento dos recursos que tramitam no STJ. Cabível o exame de tal pretensão somente em eventual juízo de admissibilidade de Recurso Extraordinário interposto nesta Corte Superior. 6. A jurisprudência do STJ assenta-se no sentido de que, para fins de aplicação do art. 543-C do CPC, é desnecessário que o recurso especial representativo de matéria repetitiva tenha transitado em julgado. (AgRg

6 6 no Ag / SC - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO / Ministro HUMBERTO MARTINS - DJe 25/10/2013). PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE PRESTAÇÕES RETROATIVAS DEVIDAS POR FORÇA DE ANISTIA POLÍTICA. PRELIMINARES REJEITADAS. POSIÇÃO ALINHADA COM O ATUAL ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. APLICAÇÃO IMEDIATA DAS NORMAS QUE REGEM A MATÉRIA. INCIDÊNCIA SOBRE OS FEITOS EM CURSO. ART. 406 DO NOVO CÓDIGO CIVIL E ART. 1º-F DA LEI 9.494/99. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA. MATÉRIA REFERENTE AOS ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO DECIDIDA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. 1. Preliminares de decadência, de inadequabilidade da via eleita e de prescrição afastadas. 2. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal têm adotado o entendimento segundo o qual, demonstrada a existência de crédito específico para o pagamento dos retroativos devidos aos anistiados e transcorrido o prazo previsto no 4º do art. 12 da Lei /02, consubstancia direito líquido e certo do impetrante o recebimento integral da reparação econômica. 3. Na hipótese de inexistência de disponibilidade orçamentária para o imediato cumprimento da ordem, a execução deverá prosseguir nos termos do art. 730 do CPC até regular expedição de precatório. 4. No julgamento do REsp /SP, esta Corte firmou entendimento no sentido de que as normas que alteram os consectários da mora devem ter aplicação imediata, incidindo sobre os feitos em curso. 5. A Medida Provisória nº /2.001 acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97 para determinar a incidência do percentual máximo de 6% ao ano, a título de juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública apenas para os casos de pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos. 6. Incidência da taxa SELIC, nos termos fixados pelo art. 406 do Código Civil atual, desde o sexagésimo primeiro dia, contados da publicação da portaria anistiadora, até , data em que a Lei /2009 entrou em vigor, com a ressalva de que a taxa SELIC já engloba juros e correção monetária. 7. No julgamento do Resp /PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após , de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança. 8. A correção monetária deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada no período. 9. Mandado de Segurança concedido (MS

7 / DF MANDADO DE SEGURANÇA 2012/ Ministra ELIANA CALMON Dje 04/09/2012). À vista do exposto, a Câmara dá PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu para, tão-somente, determinar que o valor indenizatório fixado a título de danos morais seja acrescido de juros nos termos do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº /09, corrigido monetariamente pelo IPCA, mantida no mais a r. sentença, tal como está lançada. Rio de Janeiro, 25 de novembro de Desembargador MALDONADO DE CARVALHO Relator